教师虐童犯罪的刑法规制

陆 旭

（天津市人民检察院，天津 300073）

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教师虐童犯罪的刑法规制

陆 旭

（天津市人民检察院，天津 300073）

教师虐童案件频发，对其中构成犯罪的行为是以寻衅滋事罪还是以虐待罪处罚在学界存在争议。司法实践中多认定为寻衅滋事罪，但是并不合适。从长远考虑，应当适当扩大虐待罪主体范围，将虐童情节作为该罪告诉才处理原则的例外，据此以虐待罪规制教师虐童犯罪，以保护未成年人合法权益。

教师虐童；寻衅滋事罪；虐待罪；虐童罪

一、教师虐童犯罪的界定及其特征

2012年10月的浙江温岭女教师颜某虐童事件，经媒体报道引发公众关注。教师虐童行为根据其情节、后果并非都构成犯罪，往往只需进行行政处罚或者治安管理处罚即可。因为我国《刑法》第13条后半段规定：“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”这一犯罪定量因素的规定使得我国刑法中犯罪的门槛较高。具体而言，很多犯罪均要求达到“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较大”的标准才能构成犯罪。因此，本文只探讨情节严重已经构成犯罪的教师虐童行为。那么，对于教师虐童行为中的严重者如果触犯刑法将以何定罪处罚呢？这确实是司法实践中的一个问题。笔者认为，对教师虐童行为的认定应当恰当适宜，因为这不只是简单地处理刑事案件，更是对社会公众的一种价值引导，以及充分保护未成年人合法权益的体现。

从发生的教师虐童事件中，可以看出教师虐童犯罪一般具有以下几个特征：第一，行为主体身份特殊性。行为人的教师身份在刑法中的特殊性在于被害人及其父母或者其他监护人往往对犯罪人比较信任，这使得虐童犯罪更容易发生。该身份在对虐童行为的认定中具有重要作用，如后文所述，在特定情况下可以认为是被害人的一种临时监护人。第二，犯罪行为的隐蔽性。教师虐童犯罪往往发生在与外界相对隔离的校园或者幼儿园里，不易被发现。另外，由于被害人年纪小，认知能力和维权意识都比较弱，所以犯罪发生后很难立即被发现。第三，被害人身体伤害的轻微性。教师虐童的行为一般包括拎耳朵、打耳光、罚站等，这些行为在通常情况下不会使被害人身体受到严重伤害，因此与故意伤害行为有所区别。如果虐童行为导致被害人重伤、死亡的，应当根据《刑法》第234条、232条定罪处罚，而不在本文探讨范围之内。需要注意的是，虽然被害人身体伤害较轻，但是并不代表犯罪后果极其轻微，不需要处罚，因为虐待行为极可能对儿童的心理、精神造成严重影响。

二、现行《刑法》对教师虐童犯罪的实然规制途径

（一）《刑法》中相关罪名的适用

从我国刑法规范出发，教师虐童犯罪可能涉嫌寻衅滋事罪、故意伤害罪、侮辱罪、虐待罪4项罪名。首先，如前所述，教师虐童犯罪往往不会造成轻伤以上后果，所以故意伤害罪不具有普遍适用性。其次，侮辱罪是指使用暴力或者其他方法，公然败坏他人名誉，情节严重的行为。而教师虐童行为中的“辱骂”只是对未成年人实施精神虐待的一种手段，并无公然败坏未成年人名誉的故意，因此侮辱罪不具有契合性。再次，我国《刑法》中的虐待罪是指虐待家庭成员的犯罪，而教师并不属于家庭成员，所以也不能适用虐待罪。最后，教师为寻求精神刺激随意殴打、处罚儿童，符合我国《刑法》寻衅滋事罪第293条第1款“随意殴打他人，情节恶劣”的情形，因此，司法实践中多以寻衅滋事罪处罚教师虐童犯罪。

然而，笔者认为，以寻衅滋事罪处罚教师虐童行为实乃司法机关的无奈之举。从公众的一般认知来说，普遍认为教师实施的是虐待行为，但是由于现行《刑法》规定虐待罪只能发生在家庭成员之间，因此不能以虐待罪处罚。退而求其次，只能认定为寻衅滋事罪。显然，这种现象是刑事立法与司法的尴尬，个案尚且可以。但是随着虐待儿童事件的不断增加，未成年人权益受到侵犯的现象日益严重，从长远考虑，将这种尴尬现象维持下去并非明智之举，寻求一种更好的处理方法才是值得思考的问题。

（二）以寻衅滋事罪处罚的不合理性

第一，虐待行为的多样性，导致寻衅滋事罪适用的局限性。现实生活中虐待行为的内容表现为进行肉体上的摧残与精神上的折磨。前者如殴打、冻饿、强迫过度劳动、有病不予治疗等等，后者如侮辱、咒骂、讽刺、不让参加社会活动等等。①张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第818页。可见，寻衅滋事罪的客观方面无法包容教师对儿童实施的精神虐待，出现适用上的空白地带。

第二，教师虐童行为与寻衅滋事罪中“随意殴打他人”的主观方面不甚匹配。就温岭案而言，司法机关认为：“颜某主观上具有追求刺激、好玩的心态，客观上具有随意殴打他人的行为，情节严重，其行为基本符合寻衅滋事罪。”我国司法实践中一般以行为人实施犯罪行为是否“事出有因”来判断是否随意，如果事出有因就不随意，事出无因便是随意。但是，任何故意犯罪行为都不可能是无缘无故的，都是有其产生的原因或者动机的。确切地讲，“随意，一般意味着殴打的理由、对象、方式等明显异常。换言之，当一般人从犯罪人的角度思考，也不能接受犯罪人的殴打行为时，该殴打行为便是随意。”②同注①，第936页。而现实中，为什么教师虐童案件多发，就是因为犯罪人认为在特定情形下对儿童实施殴打等虐待行为是可以接受的，这也是为什么虐童行为未能消失的原因。可见，严格意义来说，教师虐童案件中犯罪人主观方面并非寻衅滋事罪所要求的“随意”，二者貌合神离，不相匹配。

第三，教师虐童行为与寻衅滋事罪侵犯客体存在巨大差异。寻衅滋事罪位于《刑法》分则第6章“妨害社会管理秩序罪”中，其侵犯的客体为公共秩序或者社会秩序。《刑法》第293条中“有下列寻衅滋事行为，破坏社会秩序的……”的规定对此做出进一步明确。而虐待行为侵犯的是公民的人身权利。尽管从根本上来说，公共秩序或者社会法益体现为诸多个人法益，但是“随意殴打他人类型寻衅滋事罪保护的法益应是社会一般交往中的个人的身体安全，或者说是与公共秩序相联系的个人身体安全。正因为如此，行为人随意殴打家庭成员的，或者基于特殊原因在私人场所殴打特定个人的，不成立寻衅滋事罪。”③张明楷：《寻衅滋事罪探析》（上篇），《政治与法律》2008年第1期，第87页。因此，教师虐童犯罪无论如何也不能被认定为侵犯公共秩序或者社会秩序，否则，便过分扩大了公共秩序和社会秩序的范围，实则违背罪刑法定原则的类推解释。

第四，对教师虐童犯罪认定为寻衅滋事罪不符合罪刑相当原则，有违刑法的公平正义。罪刑相当原则作为我国《刑法》的基本原则之一，它要求刑罚应当与行为人的罪行相适应，重罪重罚，轻罪轻罚。它的价值在于实现刑法的公平、正义观，更有效地惩罚犯罪，保护人民。①何秉松：《刑法学教科书》，中国法制出版社1997年版，第102页。《刑法》第293条规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制……纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”可以说，寻衅滋事罪是较重的犯罪，因为本罪侵犯的是社会法益，要求情节恶劣、情节严重或者造成严重混乱，故法定刑重于故意伤害罪、敲诈勒索罪、盗窃罪的基本法定刑。而《刑法》第260条规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”试想家庭成员之间基于血缘、姻亲或者长期共同生活等原因，本应相互关爱，却实施虐待行为，其主观恶性及可谴责性相比与儿童不具有家庭成员关系的教师而言都要大得多，却只适用轻法，而教师虐童犯罪却适用重法，不合理之处显而易见。一言以蔽之，刑罚适用应当坚持罪刑相当原则，维护刑法规范公平主义，否则恐丧失刑法权威与公信，损及公正价值。

综上，笔者认为对教师虐童犯罪不应认定为寻衅滋事罪，可以考虑适用虐待罪，但是要解决虐待罪的规范障碍。

三、教师虐童犯罪刑法规制的应然途径

（一）扩大虐待罪的主体范围

1.扩大虐待罪的主体范围是司法实践的现实需求

法律一经制定就落后于社会现实，具有相对稳定性的刑法必须适应不断发展的社会生活，才能够保护法益，保护人权，这便需要根据社会需求解释刑法。《刑法》中并没有对虐待罪中的“家庭成员”概念进行明确说明。婚姻家庭法中对家庭主要成员界定为和自己有直接血统关系或者婚姻关系的人，包括父母、配偶和子女，以及和本人长期在一起生活的人。共同生活的家庭成员包括：（1）父母、祖父母、外祖父母；（2）配偶；（3）未成年子女；（4）已成年但因病不能独立生活的子女；（5）共同生活的已婚和未婚子女；（6）父母双亡且由祖父母或外祖父母作为监护人的未成年或已成年但不能独立生活的孙子女和外孙子女；（7）在大中专就读的已成年子女。除此之外，笔者认为，基于姻亲关系的共同生活的人也属于家庭成员，如儿媳与公婆、女婿与岳父母之间；以及基于收养关系而形成的家庭成员关系也包含在内。问题是，随着社会发展，一些新型的人身关系能否评价为家庭成员关系，如长期租住在一起的师傅和学徒之间、居住在一起的雇主与雇员之间以及保育员与婴幼儿之间的关系等等。笔者认为，将虐待罪的主体仅限于家庭成员之间是因为立法当时这类犯罪多发于具有亲属关系和收养关系的家庭成员中，而如今犯罪行为已经突破家庭成员的界限，立法及司法便不应恪守陈规，应当应现实所需扩大虐待罪主体范围，将虽然没有以上家庭成员之间的关系，但是共同生活在一起，形成具有紧密联系的权利义务关系的成员纳入其中。

2.教师与儿童之间的特殊关系决定可以适用虐待罪

如前所述，应将一些共同生活在一起，形成具有紧密的权利义务关系的成员作为虐待罪的主体，而教师与儿童之间的特殊关系符合此要求。《教育法》第49条规定：“未成年人的父母或者其他监护人应当配合学校或者其他教育机构，对未成年子女或其他被监护人进行教育。学校、教师可以对学生家长提供家庭教育指导。”《未成年人保护法》第25条规定：“对于在学校接受教育的有严重不良行为的未成年学生，学校和父母或者其他监护人应当互相配合加以管教；无力管教或者管教无效的，则可以按照有关规定将其送专门学校继续接受教育。”《侵权责任法》第38条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”第39条规定：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽教育、管理职责的，应当承担责任。”

从以上法律规定可以看出，学校及教师对在校学生具有管理教育职权，在特定情况下学校及教师的管理处于主要地位，未成年人的父母或者其他监护人要进行配合；对在校学生受到的侵害，学校及教师要承担疏于管理带来的责任。可见，此时教师具有与未成年人的父母或者其他监护人相似的权利与义务，可以认为是一种准家庭成员关系。特别是，根据《民法通则意见》第22条规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。”因此，父母或者其他监护人将未成年人送到学校就读，实际上已经将部分监护职责转移给学校及教师，学校及教师在特定时间和区域内负有监护职责。在教师虐童案件中，教师与儿童之间并非简单的教与学的关系，二者在特定时期、特定区域已经形成了准家庭成员之间的关系，或者说已经形成了具有紧密联系的权利义务共同体，将此时的教师作为虐待罪的主体是比较合情合理合法的。

3.《刑法》及司法解释的规定具有认定虐待罪的倾向性

虐待罪在1979年《刑法》中被规定在“妨害婚姻家庭罪”一章，而1997年《刑法》将其移入“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章，可见在刑事立法上已经淡化了虐待罪作为亲情犯罪的属性，将人身权利作为其犯罪客体，这种倾向性为扩大虐待罪的主体范围提供了规范上的便利条件。另外，2010年3月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖儿童犯罪的意见》第20条规定：“明知是被拐卖的妇女、儿童而收买，具有下列情形之一的，以收买被拐卖的妇女、儿童罪论处；同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚：……（3）非法剥夺、限制被收买妇女、儿童的人身自由，情节严重或者对被收买的妇女、儿童有强奸、伤害、侮辱、虐待等行为的；……”可见，司法解释认为收买被拐卖的妇女、儿童的人实施了虐待行为的，应当以收买被拐卖的妇女、儿童罪和虐待罪数罪并罚。显然，收买者与被收买者之间并非家庭成员关系，既然如此，在特定情形下教师虐童认定为虐待罪便具有可行性。

4.扩大虐待罪主体范围与刑法罪刑法定原则并不冲突

有一些学者认为,《刑法》将虐待罪的主体限定为“家庭成员”，对之进行扩大解释违反罪刑法定原则。笔者认为，探讨这个问题的前提须正确理解、认识罪刑法定原则。罪刑法定原则有形式主义和实质主义两个层面的不同理解。所谓罪刑法定原则的形式主义，是指对某一行为是否构成犯罪应严格遵从成文的、有权制定法律的机关所制定的法律；当法律对某一具有社会危害性的行为没有明文规定为犯罪，便不得处罚。相反，所谓罪刑法定原则的实质主义，是指以行为的社会危害性来判断其是否构成犯罪，如果某一行为具有达到应受刑罚惩罚的社会危害性，即使《刑法》没有明确规定为犯罪，也可以对其进行处罚。罪刑法定原则从产生之初一直处于不断的发展变化之中：从绝对禁止类推到禁止不利于被告人的类推；从绝对排斥习惯法到允许习惯法成为刑法的间接渊源；从绝对禁止刑法溯及既往到普遍适用的从旧兼从轻原则的确定；从绝对禁止不定刑到刑法中处于主导地位的相对不定期刑的立法现状，都表明罪刑法定原则已经发生了重大变化。现代国家更多坚持实质的罪刑法定，更加注重公平正义，体现出实质的保障人权理念。因此，只要我们明白罪刑法定原则从形式主义向实质主义的变化，便不会机械地运用形式的罪刑法定原则来限制对虐待罪主体进行合理的扩大解释。

（二）将虐童犯罪作为虐待罪“告诉才处理”原则的例外

对教师虐童行为认定为虐待罪的另一个障碍是虐待罪属于亲告罪，而这将不利于保护未成年人的合法权益。笔者认为，亲告罪的障碍并不难解决，可以将虐待儿童行为与虐待致被害人重伤、死亡行为一同作为虐待罪告诉才处理原则的例外。这是因为：一方面近些年来亲告罪受到学界的批判，“现行亲告罪的刑事立法，无论是在实体还是程序上均存在严重的结构失衡和逻辑缺陷。从实体上讲，由于公权力不适当的让渡而导致整体结构失衡；从程序上讲，由于公权力不适当的退出而导致追诉途径过于狭窄。”①于志刚：《刑法总则的扩张解释》，中国法制出版社2009年版，第350页。因此，我们对扩大亲告罪的范围应当持谨慎的态度。另一方面将教师虐童行为纳入亲告罪不符合亲告罪的立法宗旨。刑法设立亲告罪一般是因为这些犯罪多发生在特定关系人之间，往往涉及被害人的名誉、隐私等特殊权益，被害人通常只希望消除不法侵害，但并不太希望犯罪人受到处罚，二者之间存在着熟人社会的“隐忍之和”的关系。显然，教师虐童犯罪的被害人一方不会有这样的考虑，会积极主动地维护权利。此外，将虐童犯罪作为亲告罪例外，也是为了更好地维护未成年人的合法权益，体现出刑法对此种犯罪惩罚的严厉态度。

四、余论——增设虐童罪的非经济性

学界有很多人主张在《刑法》中增设“虐童罪”，来彰显对未成年人的特殊保护。笔者不以为然，其一，这是一种不负责任的态度。近些年来刑法学研究形成了一种惯性思维，将司法实践中无法解决的问题一律推给立法机关，建议增设若干罪名。这种做法放弃了对现行《刑法》的深入思考，有推卸责任之嫌。刑法学者的使命应该是“心中充满着正义，目光不断往返于法律规范和事实之间，最终发现法律的真实含义。”即通过追寻法理背后的法律精神以合理解释现行《刑法》来解决现实问题。所以，能通过合理解释刑法解决的问题就没有必要大动干戈去增设罪名，这不具有经济价值。其二，从刑法规范的体系协调性考虑，也不能单设虐童罪。整部刑法典中将儿童作为被害人的犯罪单独成罪的都是成年人或者成年男性不能够成为该罪的被害人的犯罪。换句话说，这样的罪名将儿童体现在罪名里是为了表明该罪的客体而不是为了重点保护未成年人的权益。因此，在刑法规范中并不存在在一般罪名后，又单列以儿童为被害人的特殊罪名的立法例。例如，在猥亵儿童罪之外，不存在作为普通罪名的猥亵罪。即便是曾经的“奸淫幼女罪”也已经纳入到强奸罪中而失去独立的地位。其三，将虐待儿童作为虐待罪从重处罚的情节或者作为法定刑升格的条件同样可以达到重点保护未成年人的效果。

（责任编辑：丁亚秋）

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1674-9502(2013)01-080-05

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2012-12-11