公司越权对外担保的效力研究——基于法律解释方法之检讨

曾大鹏

在我国现行《公司法》中，共8个条文11处出现“担保”一词，其中第16、105、122、149条构成公司对外担保的规范体系。并且《公司法》第16条是公司对外担保的一般性条款，该条第1款规定:公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。但是，如果公司违反法律或章程中有关担保的规定、公司章程违反法律中有关担保的规定或者公司章程没有规定担保事项，而公司对外提供担保的——此即本文所指的“公司越权对外担保”行为，该行为效力如何?对此我国立法未予明确规定，导致法院的司法判决态度不一，学说争议也一直聚讼纷纭。〔1〕但这并未妨碍法院援引2005年《公司法》第16条做出了大量的判决。以北大法宝收录的案例为例，援引该法条作出判决的案件至少有271件(截止至2013年6月20日)。本文拟结合立法过程、《公司法》第16条实施前后的司法实践状况以及学术上的理论纷争，运用法律解释方法对该条的理解和适用展开检讨。

一、公司越权对外担保的立法变迁

(一)《公司法》的立法改进与遗留问题

1993年《公司法》的第60条规定:“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”该法第214条规定:“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。”在1999年修改《公司法》之际，上述两个条文被完整保留。在公司的组织机构中，由于董事和经理是代表公司对外从事经营活动的实施者，故禁止董事、经理对外担保，其实无异于禁止公司本身对外担保。〔2〕因而有学者认为，上述条款是对公司提供担保的权利能力的限制。参见江平主编:《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第210页;王保树、崔勤之:《中国公司法原理》，社会科学文献出版社1998年版，第44－46页。并且，第214条就公司对外担保的法律态度相当坚决，将其定性为“违法担保”，并课以“取消担保”的制裁效果。

而经2005年修改的《公司法》有明显改进，但亦有疏漏:第一，从反面解释，《公司法》第149条第1款解禁了公司对外担保行为，董事、高管可以按照公司章程的规定，经董事会或股东(大)会同意后对外担保。〔3〕参见朱慈蕴:《公司法原论》，清华大学出版社2011年版，第162页。但如董事、高管违反公司章程的规定，未经董事会或股东(大)会同意，擅自对外担保的，第149条第2款只是规定了公司的归入权，而该越权担保行为在公司与被担保人之间效力如何?对此，无法援引《公司法》予以解决。第二，第16条第1款强调了公司章程在公司对外担保事项方面的规划功能，但在公司章程对公司对外担保未作任何规定时，公司应遵循何种程序使其对外担保行为有效?以担保为业的担保公司，若其章程规定公司对外担保不必由董事会或者股东(大)会决议，这是否因违反第16条而无效?公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定，但公司对外担保超过了既定限额的，该担保行为是有效、无效抑或效力待定?《公司法》亦未对这些问题提供答案。第三，第16条第2、3款严格控制公司的关联性担保，以防止董事会或股东(大)会被公司股东或实际控制人所操纵。令人疑惑的是，没有董事会和股东会的一人公司对外担保，应否适用第16条的规定?只设执行董事、不设董事会的有限责任公司，其章程能否授权执行董事决定对外担保?第四，第105条规定了公司就对外担保等重大事项的股东大会决议权，第122条严格控制上市公司对外担保，借此保护中小股东的合法权益。而这两个条文是强制性规则，抑或任意性规则?违反之是否会影响公司对外担保行为的效力?诸多问题，尚存疑义。

(二)《担保法》及《担保法解释》的矛盾态度

1995年颁行的《担保法》对公司对外担保问题未予涉及，是为法律上的“沉默”。但自2000年12月13日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第4条规定:“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”第11条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”〔4〕在法律适用方面，由于我国最高人民法院的司法解释实质上具有普遍性与统一性，故在某种意义上可作为准立法的规范性文件来对待。由于《担保法解释》第4条系直接针对1999年《公司法》第60条，《担保法解释》第11条系承接1999年《合同法》第50条而成，故引发了如下疑问:第一，《担保法解释》第4条与第11条之间是否存在矛盾?第二，在2005年修改《公司法》之后，《担保法解释》第4条和第11条是否仍有存在之必要?

依最高人民法院法官的见解，《担保法解释》第4条与第11条之间不存在矛盾，二者是原则与例外的关系。〔5〕参见李国光等:《最高人民法院〈关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释〉理解与适用》，吉林人民大学出版社2000年版，第57－61、82－86页。但是，在债权人不知道也不应当知道董事、经理越权代表公司对外担保之时，依据《担保法解释》第4条后段，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任，亦即公司须对此无效担保承担缔约过失责任;而依据《担保法解释》第11条，在上述情形中将成立董事、经理的表见代表，则公司须承担有效担保的合同责任。由此，《担保法解释》第4条与第11条之间的矛盾不容否认。〔6〕参见张平:《对〈公司法〉第60条和〈担保法〉解释第4条的解读》，载《法学》2003年第3期。并且，该矛盾产生的根源在于，这两个条文所分别具体解释的对象——1999年《公司法》第60条和1999年《合同法》第50条之间旨趣各异，前者绝对禁止公司对外担保，而后者认可符合表见代表的对外担保行为有效。

在2005年修改《公司法》之后，《担保法解释》第4条的解释对象——1999年《公司法》第60条已不复存在，再据此认定公司对外担保合同一律无效的观点自然难以成立。但是，《担保法解释》第11条的法律基础和存在价值始终没有丧失。因为，在法律属性和调整范围的定位上，《公司法》主要是组织法，意在规范公司本身的内部关系;而《合同法》是行为法，侧重调整作为担保人的公司与作为被担保人的债权人之间的外部关系。现行《公司法》第16、105、122、149条与《合同法》第50条之间分工明晰、并行不悖。所以，《担保法解释》第11条在2005年修改《公司法》之后，仍具存在的合理性和科学性。

(三)部门规章的内控精神

证监会于2000年6月6日发布的《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》(证监公司字［2000］61号)，是针对上市公司的“限制担保令”。该通知第7条规定“上市公司应当完善内部控制制度”，可谓画龙点睛之笔，并体现在第2、4、5、10条之中。自此，61号通知强化上市公司对外担保“内控精神”的影响深远，并为此后的两个通知所沿袭和拓展。其中，证监会、国资委于2003年8月28日联合发布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外提供担保若干问题的通知》(证监发［2003］56号)指出:“上市公司全体董事应当审慎对待和严格控制对外担保产生的债务风险，并对违规或失当的对外担保产生的损失依法承担连带责任。”

而证监会、银监会于2005年12月联合发布的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发［2005］120号)进一步严格控制上市公司对外担保，〔7〕该通知自2006年1月1日起施行，与2005年修改后的《公司法》同时生效，并且取代了证监公司字［2000］61号通知和证监发［2003］56号通知中不一致的规定。其后，2010年12月26日中国证监会公布的《关于废止部分证券期货规章的决定(第十批)》(证监会公告［2010］36号)最终明确废止了原61号通知。具体表现在:第一，禁止上市公司的章程对公司对外担保事项保持“沉默”，章程应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度;第二，扩大了现行《公司法》第16条和第122条须经股东大会审批的对外担保事项;第三，课以被担保债权人审查义务，要求银行业金融机构必须审核提供担保的上市公司的担保能力等事项。如此，一方面，将完善内部控制制度的要求从担保人上市公司扩及被担保人银行业金融机构，即从“单控”转变为“双控”。另一方面，不但规定了银行业金融机构就上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况、履行信息披露义务的情况之“形式审查”义务，还规定了其对上市公司的担保能力之“实质审查”义务。

然而，有学者批评上述120号通知突破了《公司法》的基本规则，乃越权规定，同时又建议“对于上市公司以及接受担保人未遵循证监会、银监会所规定的担保程序和审查义务的担保，应该认定为无效的担保。担保合同无效，应根据有关当事人的过错承担相应的民事责任”。〔8〕李金泽:《〈公司法〉有关公司对外担保新规定的质疑》，载《现代法学》2007年期。此种见解的逻辑显然自相矛盾，120号通知虽然在形式上表现为部门规章，但仍为具有法律拘束力的规范性文件，这是由于《立法法》第71、72条确认了部门规章的效力，证监会和银监会作为金融监管部门有权根据《公司法》、《证券法》、《银行业监督管理法》和《担保法》制定部门规章。但是，120号通知始终坚持内控精神，未明令上市公司违规对外担保产生担保合同无效的私法效果，而是旨在通过加大力度追究违规当事人的行政或刑事的公法责任，加强金融监管协作。

二、公司越权对外担保的裁判立场

笔者通过北大法宝数据库检索得到关于公司对外担保案件共5件中，其中4件由最高人民法院终审判决，1件虽由北京市高级人民法院作出终审判决，但该判决文书刊载于《最高人民法院公报》。下文按照时间顺序，对判决中所反映出来的裁判立场进行比较分析。

(一)中福实业公司担保案

在该案中，最高人民法院认为，原《公司法》第60条第3款对公司董事、经理以本公司财产为股东提供担保进行了禁止性规定，福建省中福实业股份有限公司(以下简称中福实业公司)的公司章程也规定公司董事非经公司章程或股东大会批准不得以本公司资产为公司股东提供担保，因此，以赵裕昌为首的五名中福实业公司董事通过形成董事会决议的形式代表中福实业公司为大股东中国福建国际经济技术合作公司提供连带责任保证的行为，因同时违反法律的强制性规定和中福实业公司章程的授权限制而无效，所签订的保证合同也无效。法律已明文禁止公司董事以公司财产为股东提供担保，则董事在以公司财产为股东提供担保上无决定权。董事会作为公司董事集体行使权力的法人机关，当现行法律对董事会对股东提供担保无授权性规定，公司章程或股东大会对董事会无授权时，董事会“也必然”因法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司财产对股东提供担保的决定。因此，《公司法》第60条第3款的禁止性规定既针对公司董事，也针对公司董事会。这符合我国公司法规范公司关联交易、限制大股东操纵公司并防止损害中小股东利益的立法宗旨。〔9〕该案全称为“福建省中福实业股份有限公司等与中国工商银行福州市闽都支行借款担保纠纷案”，参见最高人民法院(2000)经终字第186号民事判决书，法宝引证码CLI．C．31359。

上述司法推理，基于当时的《公司法》第60条关于公司董事无权以公司资产为公司股东提供担保，进而推断出作为董事集体的董事会也无权决定以公司资产为股东提供担保。该案判决中“也当然”一词的运用，意味着其中采取了“举轻明重”的当然解释方法。但是，董事会不等于单个董事的人数加和，董事会作为对外代表公司的机关，是以一个抽象的整体形象出现的;董事会享有的职权也不等于每个董事具体职权的叠加，董事会的职权大于单个董事的。〔10〕参见高圣平:《民法解释方法在“中福实业公司担保案”中的运用》，载《法学家》2004年第4期。因此，从禁止董事以公司名义对外担保出发，恰恰难以依据“举轻明重”的方法推论出禁止公司董事会决议对外担保。

(二)幸福实业公司担保案

在该案中，最高人民法院认为，依照原《公司法》第60条以及本院《担保法解释》第4条的规定，幸福集团公司(以下简称集团公司)作为当时湖北幸福实业股份有限公司(以下简称幸福实业公司)的第一大股东，幸福实业公司为其提供的担保应认定为无效。因转让协议中明确规定集团公司到期不能清偿温州国际信托投资公司(简称温州国投)该笔债务的，由其持有的幸福实业公司的法人股股票折抵债务，故债权人温州国投对幸福实业公司为其股东集团公司提供担保应是明知的，鉴于温州国投和幸福实业公司违反法律禁止性规定签订保证合同，对该担保无效均具有过错，故依照本院《担保法解释》第7条的规定，对担保无效所造成的损失，即债务人集团公司不能清偿债务部分，幸福实业公司应在50%范围内承担赔偿责任，其余损失温州国投应自行承担。〔11〕该案全称为“温州信托公司清算组诉幸福实业公司等债权债务转让合同纠纷案”，参见最高人民法院(2002)民二终字第67号民事判决书，法宝引证码CLI．C．67325。

不难发现，当时最高人民法院的见解是，公司越权对外担保行为，无论是对内或对外，均是无效行为，公司一律绝对地免于承担担保责任。而依据《担保法解释》第4条进行反面解释，则为:在债权人知道或者应当知道的情形下，债务人、担保人对债权人的损失不承担赔偿责任。而最高人民法院还援引了《担保法解释》第7条关于“主合同有效而担保合同无效……债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”之规定进行判决。故其先适用第4条来认定担保合同无效，却绕开了该条所示免责的法律效果，转而适用第7条来分配民事责任，其逻辑之割裂，由此可见一斑。

(三)运盛(上海)实业公司担保案

在该案中，中国建设银行福州市城北支行(以下简称建行城北支行)向福建省高级人民法院起诉，要求福建省中福实业股份有限公司(以下简称中福实业公司)归还尚欠借款本金及利息，运盛(上海)实业公司承担连带清偿的保证责任。由于中福实业公司是运盛(上海)实业公司的股东，故福建省高级人民法院判定本案《保证合同》违反《担保法解释》第4条规定，合同无效。其后，建行城北支行不服一审判决，提起上诉。最高人民法院补充查明:运盛(上海)实业公司与中福实业公司存在相互提供担保的事实。据此，最高人民法院一反常态地认为:根据担保法一般规定，担保行为符合公司章程规定的，经过董事会批准的，以公司名义为其他单位和个人出具的担保应当认定为有效;运盛(上海)实业公司与中福实业公司系互保单位，双方亦有互保协议和事实，应为有效。针对一审与二审之间截然不同的观点，原最高人民法院民二庭审判长、该案主审法官吴庆宝评释如下:最高人民法院近年来的典型案例逐步从国家主动干预说向民事主体权利义务自主决定说转变，并且完全摆脱了国家干预原则的束缚。原《公司法》第60条第3款是对董事、经理义务的规定，而不是禁止公司经董事会决议作出为股东担保的公司行为。如果公司为其大股东提供担保是经过董事会决议作出的公司行为，且公司已就该担保公开向社会告知，所有股东及证券主管部门又未提出异议——在此情况下，应当认为所有股东确认该担保是公司之意志而非公司之董事、经理的私下行为，其担保合法有效，担保公司应承担保证责任。〔12〕该案全称为“运盛(上海)实业股份有限公司与中国建设银行福州市城北支行及福建省中福实业股份有限公司借款担保纠纷案”，法宝引证码CLI．C．329249。从而，以全新的理解彻底颠覆了最高人民法院(2000)经终字第186号民事判决中关于公司对外担保问题的看法。〔13〕但最高人民法院这种新的裁判立场，未被下级法院所全面认可。例如，《2005年上海法院民商事审判问答(之二)》(沪高法民二［2005］3号，2005年3月24日印发)认为:《公司法》第60条第3款是法律的禁止性规定，据此，董事、经理在公司对外担保上没有决定权和代表权，公司董事会也因为法律对各个董事的禁止性规定而无权作出公司对外担保的决定。故即使公司董事会决议对外担保，仍应认定无效。但经公司股东会决议而对外担保的，由于该条没有涉及公司股东大会，且股东大会决议提供担保，说明该担保事项不违背股东意志，故应认定有效。

(四)创智股份公司担保案

该案中的《借款合同》及《保证合同》均签订于2005年9月30日，但向广东省高级人民法院起诉的时间为2006年1月13日。后最高人民法院参照适用2005年的《公司法》，二审判决认为:旧《公司法》虽然未要求公司对外提供担保必须经董事会或股东代表大会决议，但《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第5条、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》第2条第2款第1项及第3项做出了约束上市公司担保行为的规定，在程序上是需要股东大会还是董事会的批准，属于公司自治的范畴。创智信息科技股份有限公司(以下简称创智股份公司)的章程选择由董事会决定担保事项，则对外担保需经董事会决议。对创智股份公司的董事会决议，中国光大银行深圳分行(以下简称光大银行)仅负有形式审查的义务，在没有证据证明光大银行存在恶意的情况下，应当认定光大银行对该份董事会决议已履行了合理审查的义务。最高人民法院遂改判保证合同有效。〔14〕该案全称为“中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司、深圳智信投资有限公司、湖南创智集团有限公司借款保证合同纠纷上诉案”，法宝引证码CLI．C．329236。对该案的肯定性评释，参见潘勇锋:《公司担保效力的认定——中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司、深圳智信投资有限公司、湖南创智集团有限公司借款保证合同纠纷上诉案》，载奚晓明主编:《民商事审判指导》(2008年第2辑总第14辑)，人民法院出版社2008年版。其裁判要旨在于，一是承认部门规章中关于公司对外担保规则的拘束力，并据此作为司法裁判的依据，二是认定被担保人具有形式审查义务，将前述部门规章的“内控精神”外部化。

笔者赞同该案认定保证合同有效的改判结果，但其适用的法律依据及其理解颇值得推敲。一方面，既然该案二审判决参照适用2005年的《公司法》，则亦应同时适用2005年的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》;另一方面，《关于规范上市公司对外担保行为的通知》不但规定了被担保人的形式审查义务，还规定了实质审查义务。但无论如何，这些审查义务均局限于内部有效，不具有“溢出效应”，违反之则主要产生公法效果，而不产生担保合同无效的私法效果，不得直接据此认定担保人与被担保人之间担保合同的效力。

(五)银大公司担保案

该案公司对外担保事实发生在2006年之后，由北京市第二中级人民法院于2008年11月11日作出一审判决。在二审中，北京市高级人民法院认为:在江苏银大科技有限公司(以下简称银大公司)不能举证证明中建材集团有限公司(以下简称中建材公司)存在恶意的情形下，应当认定中建材公司为善意第三人，中建材公司已经尽到合理的审查义务，故本案银大公司的担保责任不能免除，并维持原判。并且，二审判决明确表达了对2005年《公司法》第16条的理解，即公司违反第16条的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。具体而言:第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效;第二，公司内部决议程序，不得约束第三人;第三，该条款并非效力性强制性的规定;第四，如依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。〔15〕该案全称为“中建材集团有限公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2011年第2期。

显然，北京市高级人民法院的二审判决与前述“创智股份公司担保案”中最高人民法院关于交易相对人审查义务的判断标准有实质区别。前者认为《公司法》第16条并未明确规定公司越权对外担保导致担保合同无效，该条款规定的公司内部决议程序不得约束第三人;第三人无审查章程的义务，章程的公开不构成第三人的“推定知晓”。后者认为部门规章对于上市公司担保的规定，金融机构应当知晓，负有合理审查义务。

另外，《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》(京高法发［2008］127号，自2008年4月21日起施行)第6条指出:“公司提供担保未履行《公司法》第16条规定的公司内部决议程序，或者违反公司章程规定的，应认定担保合同未生效，由公司承担缔约过失责任。担保权人不能证明其尽到充分注意义务的，应承担相应的缔约过错责任。”该条所谓担保合同“未生效”，实指担保合同“无效”之意。因为，“未生效”只是合同效力的中间过渡状态，最终须落实为“有效”或“无效”的状态;若认定担保合同“有效”，则无从产生缔约过失责任，而须由公司对担保权人承担有效的担保责任。故而，上述北京市高级人民法院的二审判决与其自身施行的127号指导意见关于公司越权对外担保效力的认定迥然不同，前者尽量维持担保合同有效，后者直接认定担保合同无效。

由上观之，最高人民法院与地方人民法院之间以及同一人民法院在不同时期，对于公司越权对外担保的裁判立场游离不定，严重影响了各级法院裁判的合理性和公信力。由此，在理论界引发了围绕2005年《公司法》第16条的热烈讨论，并陷入了学说纷争的困境。

三、公司越权对外担保效力的学说争议

(一)效力待定说

效力待定说为少数人的观点。该说认为，越权担保合同属于效力待定合同，而非无效合同，若其符合下列条件之一，则应认定为有效合同，对公司产生法律效力:一是从保护善意相对人的角度出发，效力待定的合同由于符合法律规定的表见代表或表见代理要件而认定为有效合同;二是从保护当事人的合同预期、促成交易的目的出发，效力待定的合同在公司予以追认时生效。〔16〕参见刘贵祥:《公司担保与合同效力》，载《法律适用》2012年第7期。

(二)无效说

1．全部无效说。该说认为，违反《公司法》第16条或第122条规定的公司对外担保属于无效的担保，理由如下:第一，根据《合同法》第52条第5项规定，担保合同违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效。第二，从最高人民法院《担保法解释》第4条的逻辑推理来看，违反《公司法》第16、122条规定的担保应认定为无效。〔17〕参见李金泽:《〈公司法〉有关公司对外担保新规定的质疑》，载《现代法学》2007年第1期。与后文所述黄龙先生的观点针锋相对，黄承军法官所持全部无效说的理由在于:第16条关于公司担保的规定，系法律对公司的民事权利能力的限制。从目的性解释的角度出发，宜将第16条解释成强制性规范，第16条的规定对相对人具有约束力。将第16条解释成非强制性规范，将导致公司法法条之间存在体系不合。如果董事会未经章程授权，决定公司为他人提供担保，依公司法第22条的规定，董事会的决定行为应属于无效行为，从而导致担保合同无效。〔18〕参见黄承军:《违反公司法第十六条将导致合同无效——兼与黄龙先生商榷》，载《人民法院报》2008年10月9日第6版。

2．越权部分无效说。该说认为，《公司法》第16条在性质上属于效力强制性规定，超过公司章程规定担保限额的，超过的部分无效。〔19〕参见华德波:《论〈公司法〉第16条的理解与适用——以公司担保债权人的审查义务为中心》，载《法律适用》2011年第3期。其正当化依据有二:第一，根据《公司法》第16条，公司有权对外提供担保，公司在章程规定的限额范围内提供的担保应为有效，如将超出章程规定限额而订立的担保合同解释为整体无效，则违背《公司法》允许公司对外担保的精神。第二，《合同法》第56条规定:“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。超出限额以上部分的担保，因违反公司章程和《公司法》第16条的强制性规定应为无效。而担保合同部分无效不影响其他部分的效力，未超出限额部分的担保仍然有效。但在章程没有规定限额之际，公司对外担保行为是有效抑或无效?该说未提供认定方案。

(三)区分说

对如何区分和认定交易相对人的善意与恶意，学者之间尚有不同见解。

1．无审查义务说(亦为消极善意说)。该说认为，越权签订的担保合同不能一律认定为无效，应当对善意第三人予以保护，类推适用《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定处理。章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开不构成第三人应当知道的证据。另从交易成本和现实的登记制度上考虑，强加给第三人对章程的审查义务不具有可操作性和合理性。第三人的善意是由法律推定的，第三人无须举证自己善意;相反，如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。〔20〕参见崔建远、刘玲伶:《论公司对外担保的法律效力》，载《西南政法大学学报》2008年第4期。黄龙先生也认为公司违反第16条并不当然导致担保合同无效，理由是第16条并非约束合同效力的法律规范，它不能约束公司行为的相对人，违反第16条不能等同于“违反法律、行政法规的强制性规定”。相对人明知公司违反第16条而与之签订担保合同的，应认定合同无效。但合同的相对人无审查公司行为的义务。如果公司提供虚假的通过决议的文件，而相对人不知情的，即为善意，则相关合同有效。〔21〕参见黄龙:《违反公司法第十六条不当然导致合同无效》，载《人民法院报》2008年7月10日第6版。

2．形式审查义务说(亦为积极善意说)。该说认为，在新公司法对公司担保决策权和决策机构作明确规定后，任何接受公司提供担保的相对人，其注意义务相应提高，有义务向公司索取担保决策机构关于同意担保的决议。否则一旦公司越权提供担保，相对人因未尽到必要注意义务而存在过失，无法获得《合同法》第49条表见代理制度的保护，担保合同归于无效。相对人对决议仅负形式审查义务，对决议实质真伪则无审查义务。换言之，被担保人有义务在签署担保合同时要求担保人出示公司章程及符合章程规定的决议文件。〔22〕参见曹士兵:《我国新公司法关于公司担保能力的规定评述——重温最高人民法院“中福实业公司担保案”》，载《法律适用》2006年第6期;赵旭东主编:《公司法学》，高等教育出版社2006年版，第175页;李建伟:《公司法学》，中国人民大学出版社2008年版，第109页。

3．数额区分说。该说认为，数额较大、动摇了公司基础财产的担保行为，属于非常规交易，其性质与公司合并、分立、解散等行为相似。交易相对人对于这种交易，负有调查法定代表人权限的义务，即有义务要求法定代表人提供公司章程、有权机关决议;否则即为恶意，公司可以拒绝承担担保责任。但对于数额较小或者已经履行的担保，不应因《公司法》第16条第1款的规定而推定第三人有调查法定代表人权限的义务。〔23〕参见张舫:《法定代表人越权签约对公司的拘束力——对〈公司法〉相关条文的分析》，载《法学论坛》2011年第3期。但何谓“数额较大”、“数额较小”?该说语焉不明，会给实际操作带来新的疑惑。

四、公司越权对外担保的解释方法

由于解释方法具有多元性，各种解释方法在适用时是否具有位阶关系需要先加以明确。对此，王泽鉴先生采取折中立场，既不认为各种解释方法具有一成不变的位阶关系，亦不认为解释者可任意选择一种解释方法以支持其论点。〔24〕参见王泽鉴:《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社2001年版，第240页。黄茂荣先生则认为，首先以文义因素确定法律解释活动的范围;其次依历史因素对该范围进一步加以界定，同时对法律的内容，即规定意旨，作一些提示;再次依照体系因素及目的因素发现、确定规范意旨，获得解释结果;最后以合宪性因素予以复核。〔25〕参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第287、288页。可见，每一种解释方法各具功能，但亦有限制，需相互补足方能获得合理之解释结果。因此，本文选择以文义解释为基础，辅之以历史解释、目的解释、体系解释、漏洞填补等方法作为阐释路径。

(一)文义解释

一般认为，在法律解释方法中，文义解释具有优先性，法律解释必先由文义入手，且所作解释不能超过可能的文义，否则即进入另一阶段之造法活动。尊重法条之文义，始能维护法律的尊严及其安定性价值。〔26〕参见梁慧星:《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第214页。针对公司对外担保的规范体系，运用文义解释的方法可以得出如下几点认识:

第一，《公司法》第16条第1款前段中“依照公司章程的规定”的用语表明，这是一个赋权性规则。〔27〕关于公司法上的赋权性规则与强制性规则、结构性规则与信义规则等的细致分析，参见罗培新:《公司法强制性与任意性边界之厘定:一个法理分析框架》，载《中国法学》2007年第4期。赋权性规则授权公司参与各方通过章程约定而自由设定规则，当然具有法律效力。故这条规则意味着，公司章程有权规定公司对外担保事项的决议机构，也有权不规定;但若章程对决议机构已有规定的，则不得擅自改变该决议机构。第二，《公司法》法条中出现“不得”或“必须”的，表明它们为强制性规则，这些规则不允许公司参与各方以任何方式加以修正。但第16条第1款后段和第3款前段、第149条中的“不得”，不是禁止公司对外担保行为本身，而是限制担保的额度及表决权的主体。第16条第2款中的“必须”，则是对决议程序的强制命令。可见，强制性规则中的虚词“不得”或“必须”本身没有解释的必要及空间，因为它们在汉语中是最高位的强制性语气词，但强制所针对的“对象”，则可能面临进一步的法律解释问题。第三，《公司法》第16条第3款后段“由……通过”的用语表明，它们属于结构性规则，用以规范公司权力在不同机关的分配以及各机关行使这些权力的要件，从而形成运作有序的公司治理架构。因为这类规则只涉及公司内部的权力分配，宜认定为任意性规范。第四，《公司法》第105条和第122条的“应当”，则并不必然是强制性的，也不必然是任意性的。“应当”在语气上，较之于“可以”稍强硬，较之于“必须”稍软化。由此导致的问题是，“应当”一词本身需要解释，并且不能单纯依赖文义解释，尚需借助历史解释及目的解释来认定相关规则的属性。

基于上述认识，笔者不赞同“通过分析公司担保规则是否为强制性规则的路径存在着解释困境”的观点，〔28〕沈晖:《背离公司担保决议规制的法效果——分析路径的困境与出路》，载《南京大学法律评论》(2011年秋季卷)，法律出版社2011年版。相反而认为:法律规则的文义解释及其类型化分析是认定公司对外担保效力问题的必由之路，只不过不能借此一步到位地得出担保行为的效力问题之结论，尚需配合运用其他的解释方法。

(二)历史解释

针对公司对外担保的规范体系之实然化历程，需要从立法草案及修订草案说明中去探究其可能的立法理由。2005年《公司法》之修订，经过了全国人大常委会的四次审议。最初修订《公司法》之时，立法者并未设置公司对外担保的一般性条款，只是把目光聚焦于上市公司，在公司法修订草案初次审议稿(即第一稿)中增设了与现行《公司法》第122条一样的规定，并未写入第16条。但经过初次审议后，“有些常委委员和地方、部门、企业提出，公司为他人提供担保，可能给公司财产带来较大风险，需要慎重。实际生活中这方面的问题较多，公司法对此需要加以规范”。〔29〕2005年8月23日全国人大法律委员会副主任委员洪虎在第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议上所作的《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国公司法(修订草案)〉修改情况的汇报》。全国人大法律委员会才在修订草案第二稿中建议增加规定第16条，第16条遂出现于修订草案第二稿。而在修订草案第四稿中，则充分体现了增设第16条的立法意图:“第16条第1款对公司为他人提供担保的决定程序作了规定……公司向其他企业投资，同样涉及公司财产安全和股东利益，也应作出相应规定”。〔30〕2005年10月25日全国人大法律委员会主任委员杨景宇在第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议上所作的《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国公司法(修订草案三次审议稿)〉修改意见的报告》。可见，该条的立法目的之一是规范公司对外担保这个重大事项的内部决议程序。第16条的历史表明，应由哪个公司机构、以何种方式来形成公司对外担保的意思决定，是其原始的立法目的。〔31〕参见钱玉林:《公司法第16条的规范意义》，载《法学研究》2011年第6期。

在规范结构上，第16条具备“假定”与“处理”两要素，但欠缺“制裁”要素，属于不完全法条。故而，基于对第16条的强制性与任意性的定性分析，无法直接推断出公司违反该条而越权对外担保的决议及其合同的效力状态。解决公司对外担保效力问题的关键在于，将其分为内部担保决议的效力和外部担保合同的效力两个层面，采取“内外有别”的策略，〔32〕有学者认为，《合同法》第50条的理论基础不是以保护对权利外观之合理信赖为目的的表见理论，而是法人之内部关系与外部关系的区分理论。此种见解恐为过犹不及，其实表见理论或区分理论无本质不同，均旨在保护善意第三人。参见朱广新:《法定代表人的越权代表行为》，载《中外法学》2012年第3期。分别确定其效力，而不能张冠李戴或一体认定(如前述黄承军的观点)。其中，关于公司对外担保决议的效力，需要结合《公司法》第22条展开目的解释与体系解释;关于公司对外担保合同的效力，需要结合《合同法》等法律展开目的解释与体系解释。由此，不难理解公司法为何对公司对外担保合同的效力问题未予规定，因为这属于合同法的调整范围，而公司法及部门规章只宜就公司对外担保决议的效力问题进行规制。

(三)目的解释

现代民商法最重要的目的及核心内容为保护财产安全，并且有静态安全(静的安全)与动态安全(动的安全)之分。前者指对主体已有的权益进行保护，不使他人任意侵夺，是对既有利益的静态保护;后者指对主体取得新的权益予以保护，不使其归于无效，旨在促进新利益的流转，又称“交易安全”。〔33〕参见江帆、孙鹏主编:《交易安全与中国民商法》，中国政法大学出版社1997年版，第5－8页。公司法修订过程中“需要慎重”、“需要加以规范”、“涉及公司财产安全和股东利益”的叙事方式表明，就公司对外担保的决议行为，法律在“静态安全”与“动态安全”之间更倾向于前者。关于此点，《公司法》第1条“规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益”之规定已开宗明义。故而，《公司法》第105条和第122条的“应当”，借助历史解释及目的解释，应认定为强制性规则，违反之将导致公司对外担保决议可撤销(《公司法》第22条第2款)。前述关于公司越权对外担保问题的学说争议，无一探讨了可撤销的效力状态，是为不足。

而公司越权对外担保合同的效力认定，不能固守静态安全，需顺应保护善意第三人之趋势，向动态安全倾斜。换言之，公司法保护公司及股东的利益之责，应由公司的代理人或代表人来承担，甚至为此采取必要的内控手段，但不得由外部的被担保人来承担。从公司越权担保事项中，推导不出被担保人的审查义务，前述形式审查义务说并不科学。〔34〕域外法中，公司章程的记载并不当然对第三人产生约束力，如《欧盟第1号公司法指令》第9条第2款、《加拿大公司法》第18条以及《法国商法典》第225－35条第2款。参见赵旭东主编:《境外公司法概览》，人民法院出版社2005年版，第41页;《法国公司法典》，罗结珍译，中国法制出版社2007年版，第111页。基于第16条的立法背景及其在公司法规范体系中的意义可知，违反第16条的直接后果是组织法上的相应责任，只影响公司关于对外担保事项的董事会或者股东(大)会决议的效力。但在公司对外担保未经董事会或者股东(大)会决议，或者董事会或股东(大)会决议被撤销或者被确认无效，而担保权人善意的情况下，并不影响公司对外担保合同的效力。〔35〕参见钱玉林:《公司法第16条的规范意义》，载《法学研究》2011年第6期。公司越权对外担保决议的效力，并不当然与担保合同的效力相一致。

(四)体系解释

任何一部法律都是一个有机的整体，其内容、条文、结构之间互相联系、密不可分。因此，对某一法律规范不能孤立地进行解释，而要将该规范置于一个大的法律系统之下，综合考虑法律的精神、原则以及该规范与其他规范的联系，以整体的观点来阐明其内涵。在《公司法》的内部体系，如前所述，违反第16、105、122、149条之中的强制性规则，则需链接第22条，允许股东请求法院撤销该越权对外担保决议或确认其无效。而公司越权对外担保合同的效力认定，则应综合考虑《公司法》的内部体系与《合同法》、《担保法》、《物权法》、《票据法》等外部体系，根据法律行为的基本原理以及交易情境予以确定。

1．与合同法的链接。前述“全部无效说”适用《合同法》第52条第5项，“越权部分无效说”适用《合同法》第56条，“无审查义务说”类推适用《合同法》第50条，形式审查义务说适用《合同法》第49条，“效力待定说”同时适用《合同法》第48、49、50条。笔者认为，这些做法不乏错误或片面之处。具体而言，第一，最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》第15条的规定:“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第(五)项中的‘违反法律、行政法规的强制性规定’，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”《公司法》第16、105、122条之中的强制性规则，是组织法上的管理性强制规定，同时也是认定公司越权对外担保决议的效力性强制规定，但非认定公司越权对外担保合同的效力性强制规定，〔36〕在“尤赛珍诉宁波开汇电子产业有限公司等民间借贷纠纷案”，法院判决笼统地说:“《公司法》第16条是管理性强制规范，不是效力性强制规范”，此见解未臻精准。参见宁波市江东区人民法院(2009)甬东商初字第895号民事判决书。针对该案判决及《公司法》第16条的不同意见，另参见冀诚:《对我国合同法上强制性规定的类型分析》，载《北方法学》2012年第4期。故“全部无效说”难以成立。第二，“越权部分无效说”违反了担保的不可分性的基本原理，会给实际操作带来新的技术障碍和举证难题，难谓合理。并且，我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第10条已经不再固守越权无效原则。〔37〕但个别学者认为，如果公司给他人债务提供担保，却与公司没有明显利益关系，也可能导致越权无效原则的适用，不过其对可能适用该原则的具体情形未作描述。参见施天涛:《公司法论》，法律出版社2006年版，第144页。第三，在公司越权对外担保合同符合表见代理或表见代表的构成要件之情形下，可以直接适用《合同法》第49条或第50条认定该合同有效，此既非“无审查义务说”所谓的“类推适用”，亦不构成前文所谓的“效力待定”。第四，在公司越权对外担保合同不符合表见代理或表见代表的构成要件之情形下，则根据《合同法》第48条规定效力待定，进而视公司追认与否，最后确定该合同有效或无效。

2．与担保法的链接。《担保法》规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。由于定金担保需要实际交付现金，留置为法定担保方式，抵押和质押目前主要由《物权法》来规范，故在实践中，进入《担保法》调整范围的公司对外担保方式一般为保证，前文所引案件即均为保证纠纷。如前所述，《担保法解释》第11条系承接《合同法》第50条而成，应予认可，而《担保法解释》第4条不再适用。另外，依《担保法》第29条规定，公司的分支机构未经公司书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和该公司有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的，由该公司承担民事责任。依《担保法》第10条和《担保法解释》第18条规定，公司的职能部门提供保证的，保证合同无效;但债权人不知情的，参照适用《担保法》第5条第2款和第29条的规定。

3．与物权法的链接。首先，《公司法》第149条禁止董事、高管擅自“以公司财产为他人提供担保”，字面上看来仅涉及物保，而与人保(即保证)无关。但结合第16条进行体系解释与目的解释可知，应将第149条的规范意旨同时统摄物保与人保，这其实也是对第149条进行的扩张解释作业。〔38〕我国台湾地区《公司法》第16条第1项规定:“公司除依其他法律或公司章程规定得为保证者外，不得为任何保证人。”台湾地区最高法院74年台上字第703号民事判决指出:“公司法第16条第1项规定……旨在稳定公司财务，用杜公司负责人以公司名义为他人作保而生流弊，倘公司提供财产为他人设定担保物权，就公司财务之影响而言，与为他人保证人之情形无殊，仍应在上开规定禁止之列。”参见王文宇:《公司法论》，元照出版社2006年版，第109、110页。其次，《物权法》第172条规定:“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”故而，担保物权合同具有要式性和从属性。若公司违反《公司法》第16、105、122、149条之中的强制性规则，越权对外签订抵押合同或质押合同的，只要该担保物权合同符合要式性和从属性之要求，即便担保决议存在瑕疵，亦不影响该担保物权合同的效力。

4．与票据法的链接。以票据进行担保的方式有票据保证与票据质押。由于票据行为具有要式性、技术性、文义性和无因性，故在一般意义上，公司对外提供票据保证与票据质押的，须符合票据行为上述四性之要求。第一，依据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》(法释［2000］32号)第60、61条，公司的分支机构和职能部门作为票据保证人的，票据保证无效，但公司的分支机构在法人书面授权范围内提供票据保证的除外;票据保证无效的，票据的保证人应当承担与其过错相应的民事责任。相比而言，当公司的分支机构和职能部门作为一般的民事保证人，若有越权保证行为，在债权人无过错或不知情之际尚为有效;但票据保证中不存在这种可能，否认了债权人“善意”概念的作用空间。第二，依据《票据法》第5、7条，没有代理权而以代理人名义在票据上签章的，应当由签章人承担票据责任;代理人超越代理权限的，应当就其超越权限的部分承担票据责任。法人在票据上的签章，为该法人的盖章加其法定代表人或者其授权的代理人的签章。可见，我国《票据法》上没有规定票据表见代理规则，也没有认可法人对无权代理或越权代理的追认规则，而是对无权代理采本人无责任说，对越权代理采越权部分无效说。〔39〕由于票据金额具有单一性(整体性、不可分割性)的特征，采越权部分无效的做法来处理被担保人与越权担保人之间的关系，不具可行性。结合前述对于公司的分支机构越权对外保证亦采越权部分无效的做法，可见我国已是积重难返。参见刘心稳:《票据法》，中国政法大学出版社2008年版，第65－67页。故而，基于公司法、票据法与民法之间是特别私法与一般私法的关系，若公司董事、高管违反《公司法》第16、105、122、149条之中的强制性规则，越权对外提供票据保证或票据质押的，须类推适用《合同法》第49、50条而认定为有效。〔40〕参见董惠江:《票据表见代理适用及类推适用的边界》，载《中国法学》2007年第5期。

(五)漏洞填补

“漏洞”意指不圆满性，故“法律漏洞是一种法律‘违反计划的不圆满性’。”〔41〕［德］卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第250、251页。根据不同的分类标准，有不同种类的法律漏洞，其中“最值重视的是，系所谓开放漏洞(或公开漏洞)及隐藏漏洞，此与漏洞填补的方法有关”。〔42〕王泽鉴:《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社2001年版，第253页。而“开放漏洞”亦称“明显漏洞”，指依规范的意旨，法律应对某案型加以积极规定，却未规定;“隐藏漏洞”指尽管法律对应予规范之案型有规定，但未考虑该类案件的特别情形并作出特别规定，而缺乏限制。

1．开放漏洞。其一，公司章程对公司对外担保未作任何规定时，公司应遵循什么样的程序，其对外担保行为方为有效?当章程对担保“沉默”，由于我国采行“股东会中心主义”，故应运用“营利性原则”将董事会的决议权限定在公司正常经营活动的范围之内，公司对外担保的决议须由股东会作出方为有效。但若董事会越权对外担保，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该担保合同行为在公司与相对人之间有效。其二，没有董事会和股东会的一人公司对外担保，应否适用《公司法》第16条?由于欠缺第16条的有权决议机构，对一人公司自然难以适用该法条。但因一人公司对外担保与《公司法》第38条第1款所列事项均属重大事项，此时应类推适用《公司法》第62条后段，由股东作出书面形式的担保决定并由股东签名后置备于公司即可。而若一人公司为公司股东担保的，此实为有损公司债权人的利益、滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为，应属禁止之列而认定为无效。

2．隐藏漏洞。第一，只设执行董事、不设董事会的有限责任公司，其章程能否授权执行董事决定对外担保?由于《公司法》第16条被置于为总则，发挥着统帅性、一般性的规范功能，其构成对分则第51条第2款“执行董事的职权由公司章程规定”的限制，故公司章程只能授权由股东会决议对外担保，而不能授权给执行董事，这也是“股东会中心主义”之要求。第二，以担保为业的担保公司，若其章程规定公司对外担保不必由董事会或者股东(大)会决议，这是否因违反《公司法》第16条而无效?由于担保公司的经营范围为融资性担保业务，且其设立及持续营业需要具备充分的审慎性条件(《融资性担保公司管理暂行办法》第9条)，故其对外担保权为从事日常经营业务的应有之义，若必须基于董事会或者股东(大)会的特别授权，则有悖便捷、效益原则。所以，担保公司的章程的上述规定应作为《公司法》第16条的强制性规则之例外而认定为有效。

五、结语

在我国社会主义法律体系形成后，“宜确立以中国问题为中心的学术取向、立足中国场景发现和讨论中国问题、基于平等心态拓展法学知识的域际交流、开展问题导向的新综合研究、赋予解释论研究以应有的时代使命。”〔43〕陈甦:《体系前研究到体系后研究的范式转型》，载《法学研究》2011年第5期。本文只是选取了“公司越权对外担保的效力”这一当代中国公司法上的热议问题，运用法律解释方法展开研究的一次尝试。而解释论作业的结果表明，在这一问题上之所以会陷入立法不明、裁判冲突及学说争议的困境，主要原因是未能正确区隔公司内部担保决议的效力和外部担保合同的效力两个不同层面。对此问题的妥善处理，需要在《公司法》、《合同法》、《担保法》、《物权法》及《票据法》等法律部门之间进行协同操作。概言之，当公司违反《公司法》第16、105、122、149条之中的强制性规则越权对外担保的，公司内部担保决议的效力与外部担保合同的效力并不一致，该内部担保决议的效力为无效或可撤销;外部担保合同依据具体情形认定为无效、效力待定或有效，其中被担保人主观上的善意或恶意具有决定性的作用。