消费者合同法的私法化趋势与我国的立法模式

崔吉子

(华东政法大学副教授)*

1984年12月26日，经过国务院批准，中国消费者协会成立，消费者保护政策及立法研究开始兴起。1987年1月，沈阳市人民政府颁布了第一个关于消费者保护的政府规章；同年9月，福建省人大常委会颁布了第一个消费者保护的地方性法规。到1989年，已有20多个省、自治区及直辖市和5个计划单列市颁布施行了消费者保护法规、规章。1993年，我国颁布《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)。当时,我国正处于市场经济体制形成的初级阶段，市场上接连发生有关假冒伪劣商品及不法商贩欺诈等的重大社会事件，消费者所受损害急剧增加，故该法第49条引入惩罚性赔偿制度。这一时期，国内法学界及实务界以惩罚性赔偿制度为中心，针对消费者纠纷之主体和客体范畴等问题，展开了激烈的争论。这些问题，通过学说争论、法院判例及最高人民法院司法解释，得到了一定程度的解决。

进入21世纪以来, 随着经济的急速发展，规模生产和批量消费的时代随即到来，基于消费者合同和新型销售形式对消费者造成的损害亦呈现出递增趋势。然而，针对这些新的法律现象，我国尚未形成完备的消费者法律规范体系。我国学者对消费者合同立法的若干研究均集中在1999年《合同法》出台后，相关著作及论文主要围绕该法第39条至第41条存在的问题而提出新的立法论。这些观点尚未引起学界和立法机关的重视便逐渐式微。本文拟通过对我国消费者合同法现状的分析,在展望消费者合同私法化的趋势下,探讨我国消费者合同法的未来。

一、我国消费者合同法的立法现状

(一)我国消费者合同法的体系

我国尚未制定消费者合同特别法，主要由现行《合同法》和《消费者权益保护法》的相关条款构成消费者合同法体系。[注]此外，散见于规范特别行业的特别法之中。这些规定根据该行业的特征，规定了对格式条款的说明义务。本文，仅针对适用于一般消费者合同的格式条款进行说明，而特别法的规定不在研究范围之内。

1999年的《合同法》采取统一规范商事合同、民事合同及消费者合同的形式，在第39条至第41条规定格式条款。该部分条文虽然未明确仅限定于消费者合同，但根据《合同法》的立法指导思想，合同一方当事人为消费者或者劳动者的，必须优先保护消费者或者劳动者的利益，因此，消费者的相对方即生产者或销售者的合同自由应受一定限制。据此，学者主张在我国无须制定消费者合同的特别法。[注]参见梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年版，第211、212页；金福海：《消费者法论》，北京大学出版社2005年版，第160页。

《消费者权益保护法》第24条是对格式合同的最早的规范。该法第24条第1款规定，“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”该条第2款规定，“格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”即，不公正或者不合理的合同条款、限制责任及免除责任的条款无效。

关于《消费者权益保护法》第24条与《合同法》第39条至第41条，通常被认定为是针对格式条款规制的特别法与一般法的关系。但是，《消费者权益保护法》制定于1993年，而《合同法》则制定于1999年，故将第39条至第41条的规定解释为第24条的具体化，更为妥当。在法院的裁判实务上，对不公平格式条款亦适用《合同法》。在法院的实务当中，至今未出现根据《消费者权益保护法》第24条判决不公正格式条款为无效的案例。这是由于《合同法》第39条至第41条作为《消费者权益保护法》第24条的具体化规定，虽然在消费者合同问题上，名义上《消费者权益保护法》是《合同法》的特别法，但依然优先适用《合同法》的规定。即关于消费者合同，目前我国主要适用《合同法》及《消费者权益保护法》的规定。[注]梁慧星：《中国的消费者政策和消费者立法》，载《法学》2000年第5期。

另外，《民法通则》对法律行为的规定和《合同法》对合同的一般规定亦可适用于消费者合同。现阶段，在消费者合同法体系尚未完备的情况下，民法的一般原理与合同法的一般规定均是解决消费者纠纷的重要裁判依据。根据现行法的规定，若消费者合同存在《民法通则》第58条或者《合同法》第52条规定的情形，应认定为无效。如果消费者合同以格式条款的形式订立，《合同法》对其有三个阶段的规制，即订入规制、解释规制及效力规制(该法第39条至第41条)。虽然在《消费者权益保护法》中亦有针对格式条款消费者合同的规定(第24条)，但法院在解决消费者合同纠纷时，主要适用民法和《合同法》的相关规定。

然而，关于特殊形式的交易，例如，访问销售、[注]关于特殊形式的交易，上海市于2002年制定的《上海市消费者保护条例》第28、56条规定了两项内容。分期付款销售、[注]《合同法》第167条对分期付款交易进行了如下规定："分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。"多阶段销售(传销)、信用卡支付销售等形式的交易中，消费者所遭受的损害日益增加，但至今对这些问题仍无特别法予以规范，《合同法》与《消费者权益保护法》对此也无任何规定。仅以传销为例，1993年上海市出台关于传销的暂行规定。1997年，工商行政管理总局颁布了《关于规范传销的规定》。1998年，国务院颁布《关于禁止传销经营活动的通知》(国发〈1998〉10号)在全国范围内禁止传销及传销形式的行为。已经登记的经营者及时终止营业活动，命令其变更登记或者进行注销登记，并规定在严重的情形承担刑事责任。2000年，国务院颁布《禁止传销条例》(国务院令第444号)。此条例考虑到区分合法传销与不法传销的困难，为确保健全的社会秩序，在未区分合法的传销及不法的金字塔交易的情形下，一律予以禁止。

(二)我国消费者合同法体系的特征

如上所述，我国消费者合同法体系的特征可归纳为，尚无概括规制消费者合同的特别法，以一般法性质的《合同法》和具综合性的《消费者权益保护法》为中心，在消费者合同的类型及内容上，以格式条款为主。由于缺乏立法资料，消费者合同以规范格式条款合同为主的原因无从考证，但不难设想在我国制定《消费者权益保护法》或《合同法》时，对于法学研究者和立法者而言，新形态的消费者合同均为新鲜事物，且在实际交易领域，由此引发的消费者损害问题并不严重，故不足以引起立法者注意。但相反，在制定当时，格式条款已在市场上被广泛使用，且基于格式条款产生的消费者损害频频发生，使得法学研究者与立法者对此问题有着较为普遍的认知，并对格式条款的研究累积了相当的成果，因此，格式条款成为立法的中心不足为奇。

概观我国格式条款之研究，针对消费者交易的研究最早始于格式条款用语的出现。这一概念作为法学用语，形成于20世纪80至90年代。虽然当时比较具有影响力的论文或者译文不超过10篇，但对于我国引入格式条款这一概念具有非常重要的意义。[注]其中比较重要的论文及译文有：(1)[英]戈登·鲍里：《关于消费者保护的法律及规约》，朱文英译，载《环球法律评论》1981年第5期；(2) 梁慧星：《资产阶级民法中的合同自由》，载《学习与思考》1981年第6期；(3) 孙亚鹏：《战后德意志联邦共和国的经济立法》，载《国外法学》1983年第6期；(4) [意]圭多·阿尔帕：《西方国家研究合同法的新动向》，黎军译，载《环球法律评论》1986年第1期；(5)杨磊：《日本当代民法发展的特点和趋势》，载《外国法学研究》1987年第1期；(6)张新宝：《定式合同基本问题研讨》，载《法学研究》1989年第6期。这个时期出版的重要的专著有：王家福：《合同法》，中国社会科学出版社1986年版；刘小林译：《联邦德国经济法规选》，中国展望出版社1986年版，该书收录并翻译了德国《关于一般交易条款的规制法》。然而，这些论文仅将格式条款作为纯粹的外国制度的附属物，而非作为一个专门领域进行介绍，即仅将格式条款作为外国合同法理论中的一般合同成立规则之例外制度进行介绍。当时的中国，并未对市场经济下的法理论展开具体的研究，且限于研究人员的研究能力，在介绍格式条款制度时也未与中国现实相结合，对研究此问题的必要性与迫切性认识不足。

但是，进入20世纪90年代中期，我国经济在市场经济体制下快速发展，推动了学界对私法的研究，对于合同法的研究也空前活跃，随之，格式条款也渐渐进入学者们的视野。以前人的研究为基础，1993年制定的《消费者权益保护法》第24条首次对格式条款进行了规范，并在1999年制定的《合同法》中，详细规定了格式条款的订入规制、解释规制及效力规制。

然而，关于格式条款合同主体的范围，由于《合同法》采民商合一的立法模式，其适用范围包括民事合同和商事合同。通说认为消费者合同包含于民事合同之中。但是，基于格式条款所签订的合同主体的范围，在立法论上仍未有定论，故认定其不限于消费者合同，亦可适用于商人之间合同的观点，较为妥当。但在解释论上，有观点认为应将其主体范围限定于消费者合同。根据《合同法》的立法指导思想，规范格式条款的仅在于强调双方当事人经济地位及交涉力的不平等，以此力证保护消费者的必要性，而并未将格式条款本身所具有的特性纳入考虑范围。并且，《合同法》施行后，对该法进行解释的论文亦将其理解为消费者合同，并将该法的立法宗旨理解为消费者保护，对此，可从研究论文中找寻其根据。[注]如梁慧星：《中国的消费者政策和消费者立法》，载《法学》2000年第5期，提及“中国合同法共428个条文，其中第39条至第41条是关于消费者合同的规定”；崔建远：《消费者合同的解释》，载《浙江社会科学》2002年第6期，亦将《合同法》第41条中规定的格式条款解释原则认定为“消费者合同的解释原则”。而另一方面，重要的论据则是现实生活中格式条款合同大多在经营者与消费者之间签订。究其原因，格式条款是在经营者向消费者提供同一商品或服务时，为反复使用包含同一内容的合同而产生的，故而，反复使用作为格式条款的功能亦是其存在的价值；而通常，商人间的合同相对人较少，个别交涉亦相对容易，且在现实中单纯的经营者之间以订立合同为目的而使用格式条款的情况极为罕见。同时，格式条款合同当事人之间存在交涉力的不平等，通常一方当事人处于较优越的地位。消费者合同中经营者与消费者间的交涉力差距较大，而商人之间类似的差距则相对较小。因此，在格式条款合同的规制中，对格式条款消费者合同的规范成为其重要内容。

二、《合同法》对格式条款的规制内容及学说争论

《合同法》共428个条文，其中第39条至第41条为有关格式条款的规定。《合同法》第39条第2款将格式条款定义为“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。根据该款规定，可将其基本特征归纳为:其一，当事人一方为了适用于与不特定多数人之交易，而事先拟定的；其二，在订立合同时未与相对人协商。

对于格式条款的本质，由于立法者并未制定立法理由书，其立法宗旨难以考证，但根据对法条的文义解释，可以将格式条款的本质解释为“与相对方意思无关，可以独立发生效力之规范”。对此，诸如我国《合同法》上格式条款的本质采规范说的立法根据、规范说对我国的实践意义等问题，并未在解释学上展开更深层次争论，究其原因，并非是该争议不具有任何意义，而是在法律已明文规定的情形下，不得不加以接受。纵观研究格式条款的著作，通说认为格式条款为合同草案，其拘束力根源采契约说。[注]苏号鹏在《格式合同条款研究》，第76页中提到“格式条款从其本质而言，作为形成双方当事人的债权债务关系的合意，依然属于合同性质。但是，随着时代及社会经济的急剧发展变化，亦不能以要约、承诺为合同签订基础的合同自由学说为根据，将其简单地理解。”同旨，参见金福海：《消费者法论》，北京大学出版社2005年版，第185页。

(一)关于格式条款的订入规制

《合同法》第39条第1款规定，当事人提供的格式条款应具备以下要件：“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。该条赋予格式条款的提供者两项义务：根据公平原则拟定格式条款的义务和提请相对方注意并根据相对方要求进行说明的义务。然该条款的最大问题是未规定不予遵守上述义务时的法律效果，且仅将格式条款提供者所承担的注意及说明义务的范围限定于免除或者减轻自己责任的情形，过于狭小。

“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”，这是我国《合同法》特有之规定。通常，将其认定为格式条款订入的实质性要件。[注]杜军：《格式合同研究》，群众出版社 2001年版，第129页。当提供格式条款的当事人未基于公平原则制定格式条款时，此格式条款是否可以订入合同？根据以上分析，不公正的格式条款不能订入合同，由此可推出订入合同的格式条款均为公正的，这便与后文介绍的第40条(内容规制)的规定相矛盾。故将该规定认定为效力要件更为妥当。有观点认为，造成该矛盾的根源在于，《合同法》第39条对格式条款的制定附加了“公平原则”这一多余的判断标准。[注]苏号鹏：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004年版，第190页。

虽然第39条第1款中明文规定了格式条款提供者的注意义务及说明义务，但是将其适用范围仅列举式地限定在“免责条款和限制责任条款”之中，而与之相联系的其他条款是否具有同一义务并不明确。对此，应理解为并非对所有格式条款的内容均须附加注意义务，而仅须对格式条款中重要的内容附以注意义务，根据相对方要求所承担的说明义务，亦是如此。在此，“重要的内容”应解释为社会通常观念上，影响消费者是否签订合同或者决定对价等因素。在具体案例下，对格式条款内容中何为重要条款进行个别分析更为妥当。[注]关于这个问题，《合同法》第39条原本的宗旨是赋予格式条款提供者对整个格式条款提请相对方注意的义务，并针对免责条款负担更高的提示注意义务。参见王利明：《对〈合同法〉格式条款规定的评析》，载《政法论坛》1999年第6期。但是，可惜的是在制定法条文中，根本无法读取立法者原本的立法宗旨。同旨，参见苏号鹏：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004年版，第192页。

另外，根据最高人民法院的司法解释，“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合《合同法》第39条所称‘采取合理的方式’”。[注]最高人民法院审判委员会《合同法解释(二)》(2009年2月5日通过，2009年5月13日施行)，第6条第1款。但是，该司法解释并未针对履行注意义务的程度予以规定。在“保险公司将免责条款仅以加粗字体标识，以此主张履行注意义务”的案件中，法院以“保险公司除提示其重要性之外，必须将关联条款的概念、内容及法律效果以书面或者口头形式向被保险人或其代理人进行解释，使被保险人明确理解此条款的真实含义”为由，判定保险公司提供之格式条款无效。[注]2006年10月25日，天津市第一中级法院，杨树岭诉中国平安财产保险股份有限公司天津市宝坻支公司案。

顺便指出，有观点认为，关于第39条中未规定违反注意义务或者说明义务之法律效果的问题，[注]最高人民法院审判委员会《合同法解释(二)》(2009年2月5日通过，2009年5月13日施行)第10条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”(对此部分的解释参见效力规制部分)可参考韩国《约款规制法》第3条，将其修正为“格式条款提供者不能主张其为合同内容，而顾客可主张”。[注]苏号鹏：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004年版，第189页。

对于“订入”是否以相对方同意为要件，第39条第1款似乎持否定态度。即在不违反第39条规定之义务时，无须相对方同意，格式条款即可直接订入合同。然有观点指出此为立法失误，其认为立法者已认定在合同缔结中“当事人的同意”是当然要件，因此无明文规定之必要。[注]苏号鹏：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004年版，第193页。但实际上，当时对格式条款本质的认识尚未明确，且在立法模糊的情况下，[注]根据《合同法》第39条第2款中规定的“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，主张格式条款为规范的观点依然存在，参见朱岩：《格式条款的基本特征》，载《法学杂志》2005年第6期。但此仅为立法上的失误，将格式条款视为合同性质仍是主流学说。只有将格式条款订入合同，作为合同内容时方具有法律拘束力。即格式条款本身不具有法律效力，而需双方当事人意思表示一致方能成为合同内容，即使格式条款被作为合同草案提供之时，亦不能成为合同内容。故，在第39条第1款中明文规定“格式条款订入合同须经相对方同意”更为妥当。[注]同旨，参见苏号鹏：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004年版，第193页。

(二) 关于格式条款的解释规制

若将格式条款的本质认定为契约说，那么格式条款本身仅为合同草案，只有当其订入合同时方构成合同之内容。因此，法律行为的解释原则亦可适用于对格式条款的解释。

解释法律行为的一般原则通常为，当事人的目的原则、交易习惯、任意规定、诚实信用原则等。以上原则同样适用对格式条款的解释。一般而言，法律行为的解释应尽可能符合当事人欲通过此法律行为所达之目的。因此，对法律行为内容存在冲突的部分，应尽可能进行统一解释。并且，在对当事人不明确的意思表示进行解释时，交易习惯、任意规定及诚实信用原则便成为解释法律行为的标准。但格式条款合同与一般合同不同，并非是双方当事人自由协商的结果，而是由经营者一方事先制定并提供，相对方仅被动地接受。所以《合同法》针对格式条款的解释规定了特别原则。

《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”由此可知，《合同法》对约款解释规定了三项原则，即通常理解原则、制定人不利原则及个别约定优先原则。

关于格式条款的解释，法院判例认定：“根据《合同法》第41条的规定，采用制定人不利原则，并根据该法第125条之规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的相关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”[注]2005年5月18日，苏州工业园区人民法院/苏州市中级人民法院：戴雪飞诉江苏省苏州工业园区华新国家城市发展有限公司案。

(三) 关于格式条款的效力规制

以立法形式否定不公正格式条款私法上效力的模式有：(1)设立一般条款，认定无效；(2)设定个别、具体的例示性条款，认定无效。我国立法采设定个别、具体的例示性条款，认定无效的形式。即《合同法》第40条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”

《合同法》第52条与第53条是关于一般合同的效力规则。格式条款除依据第52条与53条之规定无效外，提供人免除自身责任、加重相对方责任、排除对方主要权利的条款同样无效。虽然《合同法》未对规范格式条款效力的一般条款作出规定，但在格式条款不符合第40条所列举之情形或未违反强行法规时，若违反《民法通则》与《合同法》规定的诚实信用原则损害消费者利益或违反公序良俗、权利滥用的同样应判定为无效。

《最高人民法院合同法司法解释(二)》第10条规定，“提供格式条款的一方当事人违反《合同法》第39条第1款的规定，并具有《合同法》第40条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效”。该条解释是接受学界批判，对第39条第1款“格式条款提供人违反针对免除或者限制责任条款的注意义务和说明义务”之法律效果作出的补充规定，同时，亦是针对条款间的逻辑矛盾，即第39条与第40条之间的逻辑矛盾，提出的解决方法。因为若已认为依第39条第1款的规定为无效，再于事实上将其作为订入规制并不妥当，故试图将此要件认定为内容规制。但是，该司法解释的叙述造成认定无效须同时具备两个要件之误解。

从立法形式上,我国尚无统一且具体的消费者合同或者格式条款规制法。《合同法》虽然是规制格式条款的基本规范，但如前所述，法律条文过于抽象，且存在个别条文间相互冲突的现象。《消费者权益保护法》虽亦对格式条款有所规定，但该法立法目的、体系及适用范围与《合同法》并不一致。因此，在现行法体系下，难以期待法规范之间的统一。而且于《合同法》制定当时，由于对格式条款缺乏深入研究，对其理解存在相当偏差，对其本质亦无法准确把握，导致不少现存问题。例如《消费者权益保护法》未将格式条款及格式条款合同进行区分使用；在无效条款的判断标准上，只设不公平条款和不合理条款等抽象规定，而未具体、例举式地规定何为不公平、不合理条款，不能为司法实务提供具体的裁判标准；甚至混淆了格式条款与店堂告示、告知等。上述问题已于《合同法》出台后通过解释论被指出，但至今尚无能够反映这些学术成果的立法动向。

当然，我国最高人民法院2009年的《合同法解释(二)》在相当程度上参照了这期间的学说发展成果，以试图解决现存问题。但如上所述，司法解释并未完全解决现实问题，反而有带来更多混乱的倾向。因此，当务之急是提出以全面而具体的研究为基础的新的立法论。

三、 我国消费者合同法的立法模式

以我国现行消费者合同法律体系及其内容上的问题为出发点，关于完善消费者合同法立法模式的方案有以下几种。

其一为制定格式条款法特别法。[注]参见苏号鹏：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004年版，第193页。该观点虽未进入具体论证阶段，但大体上认为应制定我国的格式条款规制法。 其二为在民法等民事基本法中制定关于格式条款的一般原则性规定，并在民事基本法以外制定关于格式条款规制的特别法。[注]参见郑小林：《论格式条款及其规制》，载《福建政法管理干部学院学报》2002年第2期；高飞、周斌：《格式条款合同制度探析及其完善》，载《中国律师》2001年第1期；马齐林：《关于完善我国格式条款合同制度的思考》，载《现代法学》2000年第2期。这种立法方式，体现了民法与格式条款规制法间的一般法与特别法关系，更具优势。 其三为在今后制定民法典或者对现行《合同法》修订的过程中，针对格式条款规制设定特别章节，赋予其特殊地位并承认其重要性。[注]参见柳甄：《格式条款的理论及其适用》，载《北方工业大学学报》2000年第2期。

考虑到立法的可行性，在完善我国现行格式条款规制法律体系的若干方案中，维持现有立法体系的同时，制定关于格式条款规制的特别法，可以补充并完善现行格式条款规制法律中存在的问题，是比较合理的选择。 我国的消费者保护运动一直是由政府主导的，自发性的消费者保护运动仍不成熟。且自始至终，我国在合同法领域特别重视行政机关的管理职能，并一直沿用至现行的合同立法之中。故比较法上的行政规制制度可作为今后我国消费者合同法立法及实务的重要参考资料。