论网络消费法律问题及其解决对策＊

刘益灯，陈 璐

（中南大学 法学院，湖南 长沙 410083）

一 目前我国消费者面临的网络消费法律问题

中国互联网络信息中心（CNNIC）2013年1月15日发布的统计报告显示，至2012年12月底，我国网民数量已经突破5亿大关，达到5.64亿人，全年共计新增网民5090万人。互联网普及率为42.1%，较2011年底提升3.8%。从数据来看，两项指标均延续了自2011年以来的增速趋缓之势。与此同时，我国手机网民数量快速增长。数据显示，截至2012年12月，手机网民达4.2亿，年增长率为18.1%。《报告》显示，截至2012年12月，我国网络购物用户规模达到2.42亿，网络购物使用率提升至42.9%。与2011年相比，网购用户增长4807万人，增长率为24.8%。在网民增速逐步放缓的背景下，网络购物应用依然呈现快速的增长势头。团购领域数据显示，我国团购用户数为8327万，使用率提升2.2%达到14.8%，团购用户全年增长28.8%，继续保持相对较高的用户增长率①CN NIC第31次报告：网民总数5.64亿，http：／／www.donews.com／net／201101／341952.shtm，2013年7月6日访问。。但多数网民对于网上购物仍敬而远之，因为我国消费者目前正面临着下列网络消费问题：

（一）在线误导性广告、供应商未经请示发送的电子邮件广告、以及在线商业信息披露中的不公平或欺骗性行为与实践问题

在互联网广泛普及和电子商务日益繁荣的过程中，出现了与网络广告相关的在线误导性广告问题。

在线误导性广告提供虚假、模糊或不清楚的信息，诱惑、误导消费者进行在线交易。当消费者遭遇经济损失甚至人身伤害后，却又无法行使索赔权。有些商人未经请示发送电子邮件广告（如金融要约、药品要约、产品销售、色情广告等），消费者不能拒绝接受这类邮件，并不得不花费时间去理解、评价和删除这类邮件。此外，在线商业信息披露中的某一表述、省略或实践（如供应商采取的打折、抽奖和礼品等推销商品的报价形式），可能误导网络交易环境中消费者的合理行为，并导致消费者的实质性伤害（如金钱损失或者无保证的健康或安全风险）。

（二）网络消费合同中的格式条款（即霸王条款）问题

面对消费者这一数量不确定的可能顾客，网络供应商一般提前准备了格式条款或者格式合同，往往并不私下与消费者个人商谈。因此，在购买商品或接受服务前，消费者只能接受而不能质疑这些格式条款中的实质性内容。诚然，不能体现自由平等协商的合同内容可能违背民事活动的诚信原则，从而导致当事人之间权利和义务的不对等，在实际利益方面损害消费者权益。根据《英国不公平消费合同法》第3条③W.Ford ＆M.S.Baum，Secure Electronic Commerce，Building the infrastructure for Digital Signatures and Encryption，Upper Saddle River，New Jersey：Prentice Hall PTR 1997，p.97.，这种格式条款实际上是不公平条款，不能约束消费者，否则销售商或供应商举证证明，这种格式条款是与消费者平等协商的结果。

（三）电子支付工具的错误使用及其丢失或失盗后的赔偿责任问题

一般说来，消费者通常不能适应互联网的虚拟性和高技术性，如电子支付工具的错误使用及其丢失或失盗后的责任承担问题。有些消费者在网络消费活动中并不完全熟悉网上支付工具，从而使操作错误不可避免；有些消费者即使熟悉网上支付工具，操作失误也难以避免。因此，消费者在错误使用电子支付工具后能否要求取消该项支付，能否行使以及怎样行使撤销权？丢失电子支付工具或者其失盗后，消费者是否应该承担以及怎样承担法律责任？消费者采取合理措施（例如通知、停止错误操作）后，消费者需要在什么限度内承担损害赔偿责任，在什么情况下消费者不须对任何损失负责？现有各国电子交易支付规则一般都规定，消费者即使属于操作失误，一旦发生支付事实，也很难取消该项支付。当然，上述规定不能依法保护消费者利益。

（四）消费者相关网络隐私资料的泄密甚至被出卖问题

消费者的网上登记资料可能非常详细，包括消费者的姓名、通讯地址、住所以及与之相联系的个人交通方式和消费习惯等。为牟取利益，供应商经常将消费者的网上登记资料传递甚至出卖给第三方（如直接市场组织），如电视销售领域可以拉拢的对象名单，它列明了一旦某种产品在市场出现就决定购买的个人姓名。这种对象名单是对直接市场组织有价值的信息。许多从事网络消费交易的服务供应商利用个人资料构建消费者的个人形象，并通过它促进服务水平，例如能够达成个人（交叉销售）要约。关于支付，服务供应商也需要个人资料以启动支付程序。此外，由于网络技术的复杂性，多数消费者不知道在哪里以及怎样检查、修正或消除其网上登记资料。

（五）网络消费中的商业信用与交易安全问题

在电子商务中，消费者与商人一样，要求从事电子消费交易的的安全性和可靠性，即要求证明、保密、资料完整、不暴露信息和储存资料、可适用性等消费者信用准则。在网络消费交易中，双方当事人彼此不曾见面，很难核实对方的真实身份，无法判断对方是否值得信赖，这就存在一个身份的核实过程，即证明过程，它可分为两种不同类型①刘益灯：《欧盟消费者保护法的最新发展及其启示》，《政治与法律》2009年第5期。：（1）实体证明，即核实作为一个实体参加通讯联系或会议的身份；（2）原始资料证明，即发起人的身份资料等信息的核实。当资料在电子交易过程中被公布、传送或储存时，保持这些资料的连续性至关重要。例如，必须防止这些资料的顺序在传送过程中被改变，因此要求卖方提供正确的有序信息，这样才能将正确的产品和服务送达给消费者。而供应商在电子交易过程中公布、传送或储存资料时，很容易改变其顺序和完整性，极有可能提供错误的产品和服务。因此，“安全性无法保证”、“产品质量和售后服务及厂商信用得不到保障”、“送货不及时”和“付款不便”是制约我国网上购物的四大障碍。

（六）网上消费交易纠纷的法院管辖问题

在国际民事诉讼法，网络消费行为往往涉及多个国家，一国法院在受理这一类涉外网络消费案件时，首先应当考虑该案应当由何国法院管辖，该国法院行使管辖权的依据有哪些？因特网自身能否提供新的管辖依据？这就是网络消费纠纷的管辖权问题：1.网络的全球性与无疆界性对属地管辖中“地域”标准的冲击。在网络消费交易中，双方当事人、服务器等所处的国家可能并不相同，交易在网上进行后，诸如合同订立地、付款地等因素的确认存在许多困难与分歧。2.网络交易主体相对虚拟化对于“属人管辖”标准的挑战。网络消费中的当事人仅以一个网址的形式存在，对方当事人无从知晓其真实情况包括其真实国籍、住所等必要的连接点。3.网络数字传输的复制性对“原告就被告”原则提出挑战。由于网络行为经过多次复制，使得被告难以确定。一旦发送电子邮件，电子布告栏上的交谈就会在交谈者者的计算机、自身服务器、对方服务器和对方计算机上产生相应的复制件；而在用户信息传输过程中，网络服务商的计算机系统也会产生自动复制。这就产生了一个有争议的问题，即因特网服务提供者（ISP）在其提供上网中介服务过程中是否应为所有经过其计算机系统的侵权信息负责？4.网络交易使得挑选法院的现象更为严重。互联网具有全球性和信息流动性，使国际互联网不能随时控制某一自然人、法人或某一台电脑，国家管理和控制网络消费交易活动也存在障碍，从而大量引发了挑选法院现象。

二 国际社会预防和解决网络消费法律问题的先进做法

（一）欧盟

欧盟的消费者保护统一化运动取得了新进展，主要涉及产品广告、格式合同、担保责任、网上消费交易纠纷解决机制等领域。为准确预防和及时解决网络消费交易法律纠纷，欧盟颁布了系列指令：

1.1997 年《误导性广告指令》和2000年《电子商务指令》。这两个指令明确禁止误导性广告和不公平商业实践，并规定了纠纷解决的充分协调原则、惩罚性损害赔偿机制或律师法律援助机制。事实上，消费者只有证明网络广告是虚假广告，才能寻求网络广告法的有效保护，但在网络虚拟环境中很难证明消费广告是虚假广告。因此，政府需要在商业实践领域规制网络广告，保护消费者权益，这使欧盟于2000年6月8日颁布了《关于电子商务中社会信息服务的几个法律问题之指令》。该指令的主要内容有：消费者一般通过网络广告获得有关特殊价格或具体产品或服务的信息；欧盟已经颁布生效的各种广告指令，同样适用于印刷品广告以及与网络相关的电话、电视和收音机等广告；因此，网络供应商在评价网网络广告中保留的信息是否为虚假广告时，应当采取平价印刷出版物上广告的相同负责态度；而网站设计者或网络广告代理商以及广告代言人则对具有实质性广告要求的信息负责评价。

2.1997 年《远程合同中消费者保护指令》。1997年5月20日，欧洲议会和理事会颁布了《远程合同中消费者保护指令》，该指令规定了有关缔结网络消费合同的在线信息披露规则、设定指示的基本原则以及撤销权规则。其第6条规定，消费者撤销合同的撤销期间至少有7个工作日，这时消费者可以无条件撤销合同，只需负责返还商品所需的直接费用；一旦消费者撤销合同，供应商须在30天内返还消费者预付的费用。一旦消费者作出订购，供应商必须在在30天内履行合同。如果存在合同约定或者先合同义务中，供应商必须明确通知消费者并向消费者提供相同质量和数量的商品和服务，但消费者同样享有撤销权（第七条）。

3.1993 年《不公平消费合同条款指令》。1993年4月5日欧洲理事会的《不公平消费合同条款指令》第3条规定，消费者有权抵制格式合同条款这种不公平合同条款，除非商人能够举证证明他在制定这种格式合同条款时经过与消费者的平等协商；而且，商人必须用通俗易懂的语言来起草格式合同条款，并从最有利于消费者利益保护的角度去解释格式合同条款（第5条）。

4.1999 年《关于消费品销售及相应担保若干问题的指令》。主要内容有，销售商必须按合同约定提供商品，其在担保文件或联合广告中规定的条件具有法律约束力。销售商对其商品逐渐显露的不一致承担责任的期限为2年。为了确保消费者网上支付的安全，该指令规定商人必须保证消费者网上支付中的撤销权和赔偿责任限制权①Directive 99／44／EC of European Parliament and of the council of 25May 1999on certain aspects of the sale of consumer goods and associated guarantees，OJ L 171，7July 1999，p.78.。

5.1998 年《关于在个人资料处理和这些资料的自由流动过程中保护个人权利的指令》。该指令规定了进入个人资料、将其处理或传递给第三国的合法情况。1997年7月30日欧盟委员会的《关于使用电子支付工具进行交易特别是颁发者和持有者之间关系的建议》第6条规定②Commission Recommendation 97／489／EC of 30July 1997concerning transactions by electronic payment instruments and in particular the relationship between issuer and holder，OJ L 208，2August 1997，pp.52－58.，消费者在电子支付工具丢失或失盗时，必须尽快履行通知发行者，这时其赔偿责任不超过150欧元，除非消费者操作错误或者具有特别疏忽。履行通知义务后，消费者承担任何损害赔偿，除非他继续进行错误操作。但为了推行诚信支付，保持双方的利益平衡，消费者一旦发现电子支付工具丢失或失盗，必须尽快通知发行者或者相关服务供应商，确保电子支付工具的安全。

6.2001 年《布鲁塞尔规则》。2001年欧盟理事会颁布了第44号规则，即《布鲁塞尔规则》。该规则确立了新的消费合同管辖权制度，设置了消费者住所地法院的绝对管辖权，规定了被告住所地法院的管辖权，特别规定了消费合同纠纷的管辖权，当合同的履行地与被告的住所地不同时，原告可以选择其中一个连结点所在地法院起诉；当消费者作为原告时，他可以在企业住所地国家法院起诉，也可以在其住所地国法院起诉，当消费者作为被告时，该案只能由消费者居住地国家法院管辖③See Council Regulation（EC）No 44／2001of 22December 2000，Article 16.。因此，电子商务企业一旦与消费者发生合同纠纷，就可能在全球被诉，为了有效地平衡了消费者和商家的利益，该规则第15条规定，消费合同仅包括以下三种类型：（1）分期付款购买商品的合同；（2）货物销售提供融资的各种信贷合同；（3）某人将其商业或者职业活动指向消费者的住所地国（或者所指向的诸多成员国中包括消费者的住所地国）。这样就。

（二）美国

为促进和培育商人和公众之间的商业信任关系，美国设置了良好商业局这一政府专门机构，为消费者提供具有良好信誉的商人商号，并构建了磋商、调停和仲裁等网络消费争端解决方式。良好商业局理事会1992年下设的在线服务中心是制止在线误导性广告的专门机构。1998年，良好商业局要求实施私人隐私计划，公司必须在其网站中张贴隐私通知，向消费者解释所收集的个人隐私、怎样使用这些隐私以及相关使用方式的选择，并必须证明它们对这些信息采取的安全措施，承诺遵守它们张贴的隐私政策。关于网络消费交易合同的管辖权，1999年7月美国《统一计算机信息交易法》（以下简称“UCITA”）第110条规定，双方可以协议选择一个排他性法院行使管辖权，除非双方协议明确规定，该选择不公平合理或者双方协议选择的管辖法院不具有排他性。”该条文规定了在线交易当事人协议选择法院的效力，但当事人的选择不得违反公共政策。如果当事人没有协议选择管辖法院，虽然UCITA没有作出规定，但美国法院在审理网络案件中确立和发展了“长臂管辖权”规则，其核心内容是“进一步活动”说和“按比例增减”说④刘益灯：《电子商务中消费者保护的国际私法问题研究》，中南大学出版社2010年版，第118－126页。。该规则具有很大的灵活性而广泛运用于解决网络纠纷，同时一些传统管辖权规则在美国法院遵循两条原则：是否有州长臂管辖权法的授权？是否符合正当程序标准？而二者的答案是与网上进行交易活动的性质和质量直接相关。一般来说，法院地不能仅依据网站本身就对非法院地居民行使管辖权。非本州居民和法院地所在州还需具备“最低联系”。对于“最低联系”的标准，各个法院在处理不同案件时做出了不同的分析，有的采用“进一步活动说”等。

（三）日本

日本关于网络消费者权益保护的法律主要有：1.昭和43年《消费者保护基本法》。该法明确规定了国家的消费者保护义务，例如设置专门保护消费者权益的行政机关、设置商品的实验调查机构、制定防止危害的必要标准、确保商品和服务的适当度量、制定适当的标示标准、确保自由公正的竞争、推进消费教育等。2.平成13年《消费合同法》。该法规定消费者因在线误导性广告而缔结消费合同时享有撤销权，其时效期间为自可以追认时起6个月或者消费合同缔结时起5年。该法还规定，网络消费合同中免除经营者损害赔偿责任或者损害消费者利益的格式条款无效。

总之，欧盟、美国、日本等国际社会主体关于网络消费法律问题的预防和解决，都有各自的不同做法。美国电子商务市场发展较早，主要处于信息输出者地位，其国内许多大公司分别经营网站并销售产品，因此从本国的整体利益出发，美国立法注重公司的利益，同时强调政府的消费者保护义务以及商业实践中的自我调整规则。而欧盟电子商务市场发展较晚，整体上处于信息输入者（即消费者地位），为在国际经济交往中保护自身的整体利益，加之欧盟传统上就比较注重对消费者的保护，因此欧盟在新近的电子商务立法中坚持保护消费者的价值取向。日本则主要通过立法，明确界定政府在网络消费交易中有关消费者保护的具体义务，以及网络供应商的消费合同义务。我国在预防和解决网络消费法律问题时，可以借鉴欧盟、美国、日本等的先进做法，坚持保护消费者的价值取向，平衡消费者和网络供应商两者间的利益，修订完善我国的相关立法，促进网络消费的快速发展。

三 我国预防和解决网络消费法律问题的对策

（一）设置政府专门机构，加强公众传媒的社会监督力度，强化政府的消费者保护义务

首先，我国应设立保护消费者权益的政府专门机构，制定行之有效的具体规则，例如防止危害的必要标准、商品和服务的适当度量、适当的标示标准、确保自由公正的竞争等，并贯彻实施相关消费者保护法律和政策。这种政府专门机构（如商品的实验调查机构）专门负责商品或产品的生产、运输、销售以及售后等环节的实验和调查，为消费者提供具有良好信誉的商人商号，并构建磋商、调停和仲裁等网络消费争端解决方式。其次，我国应加强公众传媒的社会监督力度，充分利用电视、报纸、广播和卫星频道等大众传媒，披露网络消费侵权行为，促进司法机关查处侵权事件和不法行为。此外，政府还应重视消费者教育工作，培养全国消费者的法律意识，增强消费者的自我保护能力。最后，我国应明确消费者协会的性质、地位和职能。目前我国消费者协会似乎是一个半官方半民间组织，性质不清、地位不明、职能模糊，导致其既没有政府专门机构的执行力，又没有民间自发组织的信誉度，既不能制定具有约束力的法律和政策，又没有具有公信力的自我调整规则，基本上不能保护网络消费者的合法权益。因而，借鉴欧盟、美国和日本等的经验，将消费者协会改造为广大消费者参与的自发性民间组织，依法制定其章程，依章程设置其组织机构、界定其地位和职能，并与政府、商会等方面的代表一起共同制定消费者保护的自我调整规则，使之具有公信力，从而发挥消费者协会在保护消费者合法权益方面的真正作用。

（二）修订和完善《广告法》，规范在线误导性广告，严格广告审查机关的行政监管责任，增加规定广告代言人的法律责任

新《广告法》必须明确规定网络虚假广告的类型及其法律责任，严格要求广告内容的真实性，并明确具体规定广告主或广告经营者出具虚假证明的法律责任，广告审查机关及其工作人员关于虚假广告审查的行政罚款和民事赔偿责任，特别规定广告代言人的民事赔偿责任：1.《广告法》应当界定误导性广告与合法广告的具体标准，明确两者的法律责任；并规定虚假广告证明者的法律责任。2.广告的行政监管责任。我国《广告法》虽然规定了广告的审查，但仅规定了广告审查机关的行政处分和刑事责任，其中的刑事责任实际上是一句空话。因此，《广告法》应当具体规定广告审查机关及其工作人员相应的行政罚款和民事赔偿责任。3.广告代言人的法律责任。《广告法》应该规定广告代言人（尤其是明星）相应的行政罚款和民事赔偿责任，以确保其所代言商品广告的真实性，加强广告代言人的社会责任感。

（三）修订和完善《产品质量法》（最好颁布新《产品责任法》），制定高水平的产品质量标准，明确消费商品销售的担保及责任期间

在新 《产品质量法》（或者新 《产品责任法》）中，必须制定高水平的产品质量标准，明确规定较低水平产品质量标准的制定者需要承担的具体法律责任：1.明确商人在其担保文件或广告中约定的条件具有法律约束力，消费者的撤销权利期间为2年，损害赔偿的权利期间为3年；2.明确消费者的撤销权利期限为2年，有关缺陷产品损害赔偿的权利期限为3年；3.借鉴欧盟和美国的先进做法，制定高水平的产品质量标准；4.规定产品质量监督机关的法律责任，特别规定，当质量监督机关审查的产品上市后造成损害时，相关质量监督机关应当承担行政罚款和民事赔偿责任；5.明确规定产品质量立法责任。产品质量标准制定机关制定了低水平的产品质量标准，如果符合该产品质量标准的产品上市后造成财产损失或人身伤害，那么该制定机关应该承担法律责任 （特别是行政罚款和民事赔偿责任）。

（四）制定《消费合同法》，树立“以消费者为本”的立法理念，规定网络消费交易合同规则

我国1999年《合同法》第39～41条规定了格式合同条款，明确赋予了格式合同的法律效力，并要求商人必须遵守公平原则提供格式合同，但在实际操作中缺乏具体保障措施。传统合同法虽然规定了平等和公平原则，适用于所有商业交易关系，既包括商人之间也包括商人与消费者之间，但它完全忽略了消费者的经济弱势地位，不能实现实质的公平和平等。因此，在新《消费合同法》中，明确界定消费合同的内涵和外延，规定网络消费交易合同的主体、要约与承诺、撤销与履行、担保与责任等具体规则，特别体现了“以消费者为本”的立法理念，明确消费合同格式条款无效。

（五）制定《电子商务法》，专章规制网络消费交易行为，明确网上支付中的安全规范和赔偿责任限制规范

在新《电子商务法》中，规定在线消费交易合同、网络消费广告、网络商品担保与责任等规范，以及网上支付安全规范，并明确规定消费者的撤销权和赔偿责任限制规范：1.网络消费交易合同、在线误导性广告、网络商品担保与责任等规范；2.网上支付安全规范。规定当消费者的电子支付卡发生错误使用时，消费者可以要求取消该支付，而不承担赔偿损失的法律责任；但消费者必须恢复错误使用前的状态，或者再将所支付的数目记入贷方；3.网上支付中的赔偿责任限制。当消费者的电子支付工具丢失或失盗时，消费者履行通知义务后，他所承担的丢失或失盗的赔偿责任不能超过1500元人民币，除非消费者具有特别疏忽或错误；而且消费者在履行通知义务后不再承担任何损失，除非他继续进行错误操作。

（六）制定《网络消费争议解决条例》，规定网络消费纠纷的管辖权规范，健全在线替代性争端解决机制

在新《网络消费争议解决条例》中，借鉴欧盟2001年《布鲁塞尔规则》的“针对性”管辖权模式以及美国司法实践中的“长臂管辖权”规则，确立消费者住所地法院的绝对管辖权以及“最密切联系原则”、消费者“意思自治原则”等规则。明确规定网络消费合同纠纷由双方当事人协议选择的法院、消费者惯常居所地法院或者主义务履行地法院行使管辖权，而关于网络消费侵权纠纷则规定原告住所地管辖原则、最密切联系原则和变通适用的侵权行为地管辖原则（如将侵权行为地扩大解释为包括服务器所在地、侵权终端设备所在地等）。增设小额诉讼法庭，采用诸如协商、调解、友好仲裁、专家裁决等方式，帮助消费者在法庭外解决网络消费争议，建立和健全在线替代性争端解决机制。