对受贿罪刑事立法政策的再思考

张 雅

(中国农业大学 人文与发展学院，北京 100083)

贿赂犯罪一直是刑法惩治的重点，但近年来司法数据显示贿赂犯罪并未得到有效遏制。根据最高人民法院的统计，全国法院在1998年到2012年间审结贪贿渎职案件的数量一直呈同比增长，近五年来审结案件数量达到13.8万件；2008年到2011年每年审结贪贿犯罪案件的数量分别为22111、21942、23441、22868件①最高人民法院权威发布．http://www.court.gov.cn/qwfb/ ．2013-5-20最后访问。，无下降趋势；根据最高人民检察院的统计，贪贿犯罪大案的数量也呈稳步上升，在2008-2011年间检察院立案侦查的大案数量分别为17594件，18191件，18224件，18464件②最高人民检察院工作报告． http://www.spp.gov.cn/gzbg/．2013-5-20最后访问。。鉴于贿赂犯罪的犯罪黑数，可以肯定在上述触目惊心的数字之外还有众多贿赂行为并未受到刑事制裁。2013年习近平总书记在中央纪律检查委员会全体会议上强调，要继续全面加强惩治和预防腐败体系建设，加强反腐败国家立法。究竟怎样的刑事立法才能有效惩治和预防贿赂犯罪多发，是立法政策必须思考和解决的问题。本文将以贿赂类犯罪的核心罪名——受贿罪为例，反思受贿罪的刑事立法政策。

一、受贿罪刑事立法政策的主流观点：严密法网

关于受贿罪应采取何种立法政策，当下学者们有诸多论述。最有代表性的是储槐植教授的观点，他首次依据法网是否严密与刑罚是否严厉的组合把刑法规制模式分为又严又厉、不严不厉、严而不厉、厉而不严四类，指出我国刑罚过严而法网粗糙，提出应严密法网，同时酌情减轻刑罚，由厉而不严模式向严而不厉的立法政策转换。③储槐植：《严而不厉：为刑法修订设计政策思想》，《北京大学学报(哲学社会科学版)》1989年第6期。依据此观点，如果受贿罪法网不严，会导致对贿赂的容忍和实际查处少，而过厉又会导致刑罚总量的增长，所以严而不厉是受贿罪立法政策的最佳选择。这一观点得到学术界高度认可：之后许多学者在论及受贿罪立法政策时，大都延用了严而不厉的观点④庄建南等：《论贪污贿赂犯罪的刑事政策》，《法学家》2003年第4期；姜涛：《刑事政策视域下我国腐败犯罪立法的重构》，《南京师大学报(社会科学版)》2012年第6期。。此外也有少数学者认为，贿赂犯罪形势严峻，危害性大，严而不厉并不合理， 必须通过又严又厉来实现刑罚对犯罪的威慑作用。⑤孙国祥：《我国惩治贪污贿赂犯罪刑事政策模式的应然选择》，《法商研究》2010年第5期。这两种观点虽在刑罚是否应当严厉上意见相左，但是均认为现行刑法法网过窄导致部分受贿行为逃脱了制裁，均赞同继续对受贿罪严密法网。这种立法政策思想已经成为当下的主流。

相应地，学者们在讨论具体立法建议时，也往往着眼于导致受贿罪法网不严的各种构成要件的不足，提出一系列弥补的办法，例如：(1)贿赂内涵太小，应该扩大。我国刑法规定的贿赂为“财物”, 其字面意义内涵很小。2007年两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》将贿赂的范围从有形财物扩大至各种财产性利益。不少学者仍指出，非财产性利益同样可以满足受贿者的需求，用来与受贿者的权力交易、侵犯国家工作人员职务廉洁性，贿赂没有涵括非财产性利益仍是立法的漏洞，提出立法应将贿赂内涵从“财物及财产性利益”进一步延展至“财物或者其他利益”。[注]陈瑞林：《贿赂犯罪若干问题再思考》，《现代法学》1999年第4期；梁根林：《受贿罪法网的漏洞及其补救—兼论刑法的适用解释》，《中国法学》2001年第6期。(2)受贿主体缺失了外国公职人员和国际公共组织官员，应增设犯罪主体。许多学者指出《联合国反腐败公约》中规定了外国公职人员或者国际公共组织官员直接或间接为其本人或者其他人员或实体索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件的行为是受贿罪，而我国刑法中尚未有此类规定，提议刑法增加受贿罪的犯罪主体。[注]苏彩霞：《论我国惩治腐败犯罪刑事立法的完善——以〈联合国反腐败公约〉为参照》，《法商研究》2005年第5期。(3)受贿罪入刑门槛过高，应该降低。现行刑法规定个人受贿数额在五千元以上的应该入刑，个人受贿数额不满五千但情节较重的也要入刑，据此一般认为是受贿罪的立案标准是五千元。有观点指责此起刑点过高，意味着国家默认了五千元以下的受贿行为是可为的[注]唐亚南：《论贿赂犯罪的新特点及其治理对策》，《法学杂志》2009年第10期。。因此受贿罪应该降低立法门槛，甚至“刑法应以零容忍的姿态回应贿赂犯罪的挑战”[注]王秀梅：《论贿赂犯罪的破窗理论与零容忍惩治对策》，《法学评论》2009年第4期。，即受贿行为无论数额多小，均应作为犯罪处理。学者们认为，通过以上各种措施，在立法上严密受贿罪的犯罪构成，无疑有助于遏制受贿犯罪。

二、对严密法网刑事政策逻辑的反思

严密法网的立法政策以及上述各种具体立法建议蕴含的内在逻辑是，如果要为实践中打击受贿罪不力的现象在立法上寻找原因的话，那么立法的不严格一定是主要原因。所以如果从严立法，必将有助于司法实践中更加有效地打击受贿罪。但是此逻辑包含的因果关系却值得反思。

(一)立法法网不严并非受贿罪多发的主要原因

如果立足于构建最严密法网的出发点，贿赂内涵太小、犯罪主体缺失、入刑门槛过高这些因素，的确算是构成要件的漏洞，但其却并非实践中受贿罪多发的主要原因。第一，现阶段受贿罪多发，主要体现为收取财物与财产性利益的受贿行为数量众多，这并不是因为收取非财产性利益的受贿行为没有得到惩罚所致。所以贿赂内涵没有扩大到“非财产性利益”，并不能够解释为何收取财物和财产性利益的受贿罪仍屡禁不止。即使立法扩大贿赂内涵至非财产性利益，也仅可对收取非财产性利益的受贿有一定遏制作用，对收取财产性利益受贿罪泛滥的现状也不能有所改善。第二，现阶段受贿罪多发，主要体现为国家工作人员受贿行为众多，立法上关于外国公职人员等受贿主体的规定缺失，并不是导致国家工作人员受贿多发的原因，扩展受贿罪主体也不能解决国家工作人员受贿严重的问题。第三，现阶段受贿多发，也不是因为受贿罪入刑门槛过高放纵了犯罪。并无数据说明实践中的确发生了大量受贿金额不满五千元的行为，由于入刑门槛太高逃脱了刑法制裁；相反实际情况是，虽然有五千元的立案标准，实践中惩处受贿五千元以上不满一万元的案例也极为罕见，发案率更高的是涉案金额更大的案件。

综上，受贿罪多发并不是因为、至少主要不是因为立法的上述漏洞所致。目前没有任何证据表明因为立法存在上述漏洞而放纵了大量受贿行为；不能当然地得出结论，认为受贿罪打击不力是因为立法存在上述漏洞之故。针对当下受贿多发的现状，严密法网并不一定是对症下药之策。

(二)司法不严才是受贿罪多发的主要原因

当某个犯罪多发，往往意味着刑罚对该罪的威慑功能未能有效实现。刑罚的威慑力，既可以来自立法也可以来自司法。贝卡里亚认为，刑罚最强的威慑力来自司法的确定性：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，这种必定性要求司法官员谨守职责，法官铁面无私、严肃认真……即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻”。[注][意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第59页。不管立法多么严格，如果司法不能有效贯彻立法的规定，那么立法将成为一纸空文，不会具有实际的威慑力。当从司法层面观察时可发现，司法的确未能严格执行立法的定罪量刑标准。

先从定罪标准看。按照刑法规定，对情节严重的受贿行为，虽然受贿数额不满五千，也要构成受贿罪。但实践中却鲜有受贿不满五千元被定罪的案件。此款立法有虚置之嫌。对受贿数额达到五千元以上的案件，司法也没有做到有罪必究。一则统计了648例没有专门筛选受贿罪数额样本的调研报告显示，受贿数额在五千元以上不满一万元的仅17件，占所有样本的 2.6%；受贿数额在一万元以上不满五万元的仅146件，占所有样本的 22.7%；受贿数额五万元以上不满十万元的有110件，占所有样本的 17.1% ，受贿数额在十万元以上的有364件，占所有样本的 56.5% 。[注]尹明灿、高成霞：《受贿罪实证研究》，《中国刑事法杂志》2011年第4期。竟有近四分之三的受贿案件金额都在五万元以上。究其原因，是因为受贿金额的确有上升趋势，且受贿行为太多，导致司法机关办案时已经不把立法规定的五千元作为入罪标尺，而是自行将起刑点认定为数万元甚至更高，未达到这个数额标准或者有退赔等从宽情节的就不追究刑事责任。这就导致受贿行为虽然在立法上入罪了，但实际上却不会受到刑法的制裁。 再从刑罚裁量看，立法配置的各种量刑情节在司法中仅仅是最低限度地适用。刑法规定个人受贿数额在一万元以上不满五万元的，依情节轻重不同可以判处一年以上到十年以下有期徒刑；受贿数额在五万元以上不满十万元的，依情节不同可以判处五年以上有期徒刑到无期徒刑；受贿数额在十万元以上的，依情节不同可以判处十年以上有期徒刑直至死刑。但前述研究报告显示：司法中受贿数额在一万元以上不满五万元的，平均刑期仅2.23年(接近法定最低刑一年)；受贿数额在五万元以上不满十万元的，平均刑期仅5.32 年(基本与法定最低刑五年持平)；受贿数额在十万元以上的案件中，受贿数额为十万元至五十万元的平均刑期仅为9.91年(略低于法定最低刑十年)，受贿数额五十万元至一百万元的平均刑期仅为13.64年(接近法定最低刑十年)。真正因受贿被判处更重的无期徒刑和死刑的案件，受贿金额大都以数百万、数千万计。

司法实践达不到立法规定的定罪量刑标准，对立法上入罪的行为做不到有罪必究、罚当其罪，放纵了已然之罪，使刑罚丧失了确定性，刑罚威慑功能难以发挥奏效，潜在犯罪人会心存侥幸继续以身试法。因此，司法不严才是受贿多发的主要原因。

(三)法网过于严密反而会加剧司法不严

既然司法不严才是受贿罪多发的主要原因，那么，严密法网是否正是司法不严的对策？严密法网是否一定有助于司法从严，从而有利于遏制受贿罪呢？这需要从司法不严的原因入手进行分析。司法不能严格执行立法的定罪量刑标准，除了受到受贿罪隐蔽性强、侦查难的客观制约和小部分司法工作人员故意放纵犯罪的因素影响之外，主要取决于以下两个因素：

第一，立法上构成犯罪的受贿行为数量。当下社会上存在数量巨大的受贿行为。如学者吴思指出，贿赂并不符合社会主流意识形态倡导的道德模式和冠冕堂皇的正式规定，但是在实践中却获得国民的广泛认可，成为制约人们行为模式的潜规则[注]吴思：《潜规则》，复旦大学出版社2009年版，第2页。，“在中国社会到处都得按这样的格言办事:‘只要我为你办一点儿事，你就得给我点好处。’”[注][德]柯兰君：《送礼与腐败——中国送礼形式与功能的转变》，《社会学研究》1993年第6期。在手握公权的国家工作人员的职务范围内，这种情况更难避免。受贿行为在各个领域泛滥，数量众多，而且随着社会经济的发展，受贿金额也呈上升趋势，这是不争的事实。

现行刑法入罪门槛为五千元，这就导致当下实际发生的受贿行为中大部分都足以构成犯罪。立法上构成犯罪的受贿行为数量是非常大的。

第二，打击受贿罪的司法资源数量。社会资源总量有限，国家只能将有限的资源投入到打击犯罪的司法活动中。司法机关承担着各类刑事案件的侦查、起诉、审判、执行职责，分配到打击受贿罪的资源更为有限。同时，受贿案件容易出现疑难案件，在侦破、取证阶段需花费巨大的人力物力。总体资源有限和受贿个案耗费资源较多，共同决定了司法没有能力打击数量巨大的受贿犯罪。

至此可以看出司法不严有立法上的原因：立法将大量受贿行为纳入犯罪圈，造成入刑的犯罪数量极多，而司法机关囿于人力物力的限制，没有能力严格按照立法标准对这些犯罪一一追究刑事责任，因此放纵了犯罪，使刑罚丧失了确定性和对犯罪的威慑力。立法上设定的犯罪圈越大，入罪的受贿行为越多，立法与司法资源的差距就越大，司法中放纵的受贿就越多，刑罚的确定性和刑罚威慑力就越弱，潜在犯罪人就会更加侥幸，受贿行为就会更加猖獗。因此，现实中严密法网的政策将无助于严格司法、遏制受贿，并非当下应对受贿罪多发的合理选择。

三、受贿罪刑事立法政策的调整

(一)刑事政策的应有之义

“刑事政策”这一术语发端于德国，以“合目的性地运用刑事手段”为宗旨[注]林山田：《刑事政策之概念及其最新趋势》，《刑事法杂志》1987年第2期。。刑事政策是合理运用刑事手段对抗犯罪的方法：通过事实分析和价值判断，寻求刑事立法、刑事司法、刑事执行对抗犯罪的合理性。刑事手段对抗犯罪的有效性，是合理性的应有之义。对刑事实体法立法政策而言，应该通过扩张或者限缩犯罪圈、加重或减轻刑种刑度配置、设置各种量刑制度等一系列手段使立法处于打击犯罪最为有效的状态。有效并不单指立法在纸面上如何规制犯罪，而是把刑事立法放到与刑事司法的互动关系中考察，检测立法是否真的有利于司法有效遏制犯罪。如果立法落实到实践中不利于遏制犯罪，就有必要调整立法思路，制定出真正有效合理的法律。

(二)受贿罪立法法网应适度从宽

受贿罪立法要合理有效，必须正视受贿行为多发和司法资源有限的现实。受贿行为多发，有其深层的原因：首先，受贿犯罪有其人性根源，是利己主义驱动造成的结果[注]李锡海：《论犯罪的人性根源和社会根源》，《山东社会科学》2013年第2期。。人有为自己逐利的本能，当个人处于可以权钱交易的地位上，在面对外界的引诱与刺激时，谋利的欲望更容易膨胀，很容易引发犯罪。其次，权力过于集中是滋生受贿的土壤。现阶段我国市场经济体制仍不成熟，在许多领域不是按市场分配资源，而是由公权力决定资源如何分配，这就导致在许多领域内大权在握者都有与他人发生权钱交易的机会。最后，我国社会有“送礼找关系好办事”的传统观念，至今根深蒂固。传统人际关系应该说是中国社会腐败问题的重要的文化根源[注]金爱慧、赵连章： 《论中国传统人际关系对腐败的影响》，《东北师大学报(哲学社会科学版)》2010年第2期。。这些因素共同决定了受贿行为必定数量众多，而且还会长期存在。同时，司法资源有限是客观存在的事实，国家不可能把大量的资源投入到打击受贿罪上来，即使短期内能投入大量司法资源进行运动式的严打，也不能持续地投入以解决受贿长期存在的问题。刑事立法政策应当认识到，在这种情况下，立法要包揽大量受贿行为入刑，在司法上是绝无可能取得实效的。过严的法网并不能有效遏制犯罪。

所以立法政策上，受贿罪的犯罪圈不能划得太大。立法政策不应继续从严、进行立法上的犯罪化，相反，总体上立法政策应适当从宽，进行立法上的非犯罪化：立法应主动缩小犯罪圈，将一部分受贿行为做出罪处理，减少受贿行为构成犯罪的数量，唯有如此才能为严格司法创造条件。虽说从宽政策是在贿赂泛滥和司法能力有限的现实下对受贿行为作出的一定程度的妥协[注]之所以说只是一定程度的妥协，而非完全是对犯罪的妥协，是因为随着社会经济的快速发展，以数额作为定罪量刑标准的犯罪的起刑点在经历一个历史时期后理应有一定提高。例如1998年盗窃罪“数额较大”标准为“五百至二千元以上”，到2013年一举跃升为“一千元至三千元以上”，其“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准也分别由“五千至二万元以上”、“三万至十万元以上”跃升到“三万元至十万元以上”、“三十万元至五十万元以上”。敲诈勒索罪也是如此。故受贿罪五千元的入刑标准在经历十六年后有所上升也有合理之处。，但总的来说立法宽松、司法严格的模式相比立法严密、司法不严的状况更为有效合理：

首先，立法上适当提高入罪门槛，对相对轻微案件给予非罪化处遇，虽然排除了轻微受贿的犯罪性，但是有利于集中司法资源查处重大案件。加大重大受贿罪的受到刑罚惩罚的确定性，使潜在犯罪人意识到行为大概率地会被查处而抑制犯罪意志，就能实现有效威慑、预防严重受贿罪的目的。而从严立法表面上对大小案件都不放过，但是由于实践中司法机关自行提高入刑标准，不仅对五千元以下的案件处罚几乎名存实亡，而且对更高数额的案件也处理不多，实际上架空了刑法规定，对小案的威慑力值得怀疑。同时从严立法下允许小案占用司法资源，减少了处理大案的司法资源，又会影响惩处重大案件的确定性。因此相对而言从宽的政策更有利于发挥刑罚威慑功能，实践中应该可以更好地遏制受贿罪。

其次，适当从宽的立法政策还可以减少司法随意性带来的不公正。“法网越严密,司法的随意性也就越大”[注]龙宗智：《经济犯罪防控与宽严相济刑事政策》，《法学杂志》2006年第4期。：在大犯罪圈下，同样是轻微受贿案件，其中大部分不会入刑，而少量案件一旦移交法院就依法定罪量刑，情节相似的案件有的出罪有的入罪，这是司法不公。当轻罪被查处,重罪反而逍遥法外时，司法不公更加明显，这不仅会造成受刑人不服，也会在民众中造成“打苍蝇不打老虎”的不满情绪。而立法上适当从宽，将小案排除出犯罪圈，则可以减少这种不公。

(三)对进入受贿法网的犯罪应严厉打击

采取宽松的立法政策进行非犯罪化，缩小了受贿的犯罪圈。法网变小以后，构成犯罪的受贿行为数量减少，同时，此时入刑的受贿罪比之前入刑的受贿罪情节更为严重、社会危害性更大。对这部分受贿犯罪理应采用更加严厉的刑罚配置，加大惩罚力度，才能做到罪责刑相适应。虽然个罪的刑罚量升高，但由于受贿罪数量减少，总体上看并不会导致消耗的司法资源总量增加而使司法不堪重负。

四、受贿罪立法的修改建议

依据前述立法政策，建议立法上作如下具体修改：

(一)提高受贿罪起刑点

提高受贿罪入刑的数额起点，缩小立法上受贿罪的犯罪圈。建议立法删除五千元的具体起刑点，改为“数额较大”。建议由司法解释将“数额较大”暂定为五万元以上不满五十万元，从而排除受贿金额不满五万元的行为的犯罪性，减少立法上构成犯罪的数量。相应地删除“五千元以上不满五万元”、“五万元以上不满十万元”以及“十万元以上”的具体量刑标准，统一替换为“数额巨大”和“数额特别巨大”，由司法解释作出具体灵活的规定：建议现阶段将“数额巨大”规定为五十万元以上不满二百万元，“数额特别巨大”规定为二百万元。

(二)加重受贿罪刑罚配置

1.建议删除不以犯罪论处和减免刑事处罚的规定。现行刑法规定受贿不满五千元时，如果情节较轻不认为是犯罪；同时规定受贿数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现积极退赃的，可以减轻或者免于刑事处罚。这是对情节较轻的受贿罪进行宽松处理。在缩小犯罪圈后入刑的受贿罪比较严重，不宜再宽松处理，因此建议删除此规定。

2.提高主刑配置，加大处罚力度。在刑法逐步减少死刑的大背景下，不宜继续扩张死刑适用，故应以提高自由刑刑期为主要手段。(1)提高最低刑期。立法规定的最低刑期为“二年以下有期徒刑或者拘役”，次之为“一年以上七年以下有期徒刑”，此处罚过轻，而且为缓刑大量适用提供了条件。前述研究报告数据表明司法实践中存在对受贿罪滥用缓刑的现象，缓刑适用于受贿罪的比例远高于适用于普通刑事案件的平均值，这也是导致刑罚威慑力降低的原因之一。因此，建议立法将受贿罪最低刑设置为三年以上有期徒刑，在增大刑法惩治受贿力度和威慑力的同时，在立法上尽量减少对受贿适用缓刑的可能，缓解司法对受贿罪适用缓刑的随意性。(2)完善各量刑情节及其对应的刑期。现刑法将受贿数额不满五万元的犯罪最高对应了十年以下有期徒刑，将数额不满十万元的犯罪最高对应了无期徒刑，将数额十万以上的犯罪就对应了十年以上有期徒刑到死刑，看似严厉，但事实上司法中只是最低标准地执行此量刑标准，总体量刑偏轻。同时由于受贿数额十万元以上的案件普遍，个案间受贿数额差别巨大，造成量刑上的新问题。受贿数额虽不是受贿罪唯一的量刑情节但毕竟是主要情节，以上情况又酝酿着新一轮司法不公。因此有必要对受贿罪尤其是涉案数额大的受贿罪的刑期整体进行重刑化调整；同时调整量刑情节，保证进入同一量刑情节的案件的判决结果不能过于悬殊。建议对受贿数额较大的处以三年以上七年以下有期徒刑；对受贿数额巨大的处以七年以上有期徒刑；对受贿数额特别巨大的处以无期徒刑或死刑。

3.加强财产刑的配置。现行刑法规定个人受贿只有数额在五万元以上的可以并处没收财产，受贿数额不满五万元的没有配置任何财产刑。本文认为对受贿罪应普遍配置财产刑，因为对贪利的受贿人适用财产刑具有较强针对性，易使其感到惩罚之痛苦并有效遏制其犯罪动机，建议在每一量刑情节中均配置财产刑。

综上所述，建议将处罚受贿罪法条修改为：犯受贿罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)个人受贿数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；(二)个人受贿数额巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；(三)个人受贿数额特别巨大的，处无期徒刑或死刑，并处没收财产。对多次受贿未经处理的，按照累计受贿数额处罚。