美国联邦最高法院大法官任命权的法理基础

潘培伟

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

一、制宪会议代表关于大法官任命权的争论与决议

制宪会议期间，对于大法官选任方法，代表总共提出了五种方案：弗吉尼亚方案建议大法官由议会选举产生；平克尼方案建议把大法官任命权交给参议院；新泽西方案建议大法官由行政官员任命产生；戈汉姆建议由总统提名大法官，经参议院同意后由总统予以任命；富兰克林博士提议大法官由律师提名产生。注[美]麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》，尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第63-694页。制宪会议前期，代表们一直没有走出由参议院选任大法官的构思，会议两次通过了由参议院选任大法官的动议。代表们既承认人性有自私的一面，“如果人都是天使，就不需要任何政府了。”注[美]汉密尔顿、麦迪逊、杰伊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第264页。他们也相信“人类社会有美德和荣誉部分之存在”。注[美]汉密尔顿、麦迪逊、杰伊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第385页。他们努力通过精心设计的制度来遏制人的自私动机，激起个人的荣誉感和责任感，代表激烈争论哪个部门来任命大法官能够做到任人唯贤，而不是任人唯亲？哪个部门对被任命者的资格最为了解？最终，宪法的奠基者们采纳了马萨诸塞州代表戈汉姆提出的、为麦迪逊强烈主张的、仿效马萨诸塞州经验的一种折中方案——大法官由总统提名，得到参议院同意后由总统任命。这个方案既很好地协调了大州和小州的利益；还“代表了这样一种折中，既害怕行政权力的集中，又意识到了在政府机构的相互协商不能有效地挑选法官。”注Montgomery N. Kosma，Measuring the Influence of Supreme Court Justices，The Journal of Legal Studies, Vol. 27, No. 2 (June 1998), pp. 334-335.

把一切权力放在制衡之中，是制宪代表思考大法官任命权时最重要的考量。立法、行政、司法三权分开，是保护公民权利的基本要求，立法、行政、司法三种权力分别交给三个不同的部门行使，便可以保证权力的分立，但仅仅分权还不够，还必使权力互相制衡，用权力来制约权力、用野心来制约野心。“美国宪法把政府分为相互独立的三部分，并伴之复杂的制衡制度防止其中任何一部分明显的高于其他部分；显而易见，这种启示源于孟德斯鸠的思想。”注史彤彪：《美国宪法中外国人的智慧》，《政治与法律》2006年第6期。孟德斯鸠认为：“每一个国家有三种权力：(一)立法权力；(二)有关国际法事项的行政权力；(三)有关民政法规事项的行政权力……我们将后者称为司法权力，而第二种权力则简称为国家的行政权力。当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了……如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫性者的力量。”[注][法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1959年版，第185-186页。最高法院大法官任命权的理论依据主要奠基于分权制衡原则之上,总统提名大法官经参议院同意后予以任命的制度，既能很好地防止权力集中，又能达成制衡的效果。总统对大法官的提名权是总统制衡司法权力的利器；参议院拥有同意权也可以制衡司法权力；最高法院拥有司法审查权来制衡立法权力和行政权力。总之，为了保障公民的自由和权利，既要分开政府的权力，又要透过权力彼此之间的相互牵制,以便达到相互制衡的目的。[注]曲相霏：《宪法秩序与社会主流价值观》，《山东社会科学》2013年第2期。

二、汉密尔顿和麦迪逊对“大法官任命权”的辩护

制宪会议结束后，汉密尔顿在为新宪法辩护的过程中，详尽论述了美国宪法中大法官任命权制度的优越性。汉密尔顿认为,由一人负责大法官提名优于由一个机构来提名，“总统的职位有极大可能将由具有才华之人，至少将由可敬之士充任。有辨别能力之个人比有同等见识，甚至更卓越见识的机构更适于分析与估量担任具体职位的人选。一人单独负责自然会产生更切实的责任感，和对自己声誉的关切，而正如此，他将更强烈地感到自己有义务，以更大之关切细心考察职务所要求的各项条件，更易排除私情，遴选具有最佳条件的人任职。因一人较之具有平等发言权而又各自作私人考虑的机构，其徇私机会要少得多。一个目标明确的个人，可以专心致志，自然不似一个团体在其决议时易为不同观点、感情与派别所左右。”[注][美]汉密尔顿、麦迪逊、杰伊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第383页。这些优点可以充分体现在宪法赋予总统对大法官的提名权之中。事实证明，美国第一任总统华盛顿提名大法官时就非常认真，在他写给最高法院大法官的信中说：“我认为，提名我视为会为吾国之特性增添尊严和荣耀的人担任该部门的高位是我的职责。”[注][美]伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，第17页。在汉密尔顿看来，征求参议院同意也很有必要。“取得参议院同意一般具有一种含蓄的威力，形成对总统用人唯视的制约，有利于防止出于本州乡土观念、家庭关系、个人情感或哗众取宠等不良动机而作出不合宜的委任。总统提名时因有被驳回的可能必将使其更加谨慎，事关总统令誉，且其作为民选行政首脑亦事关其政治前途，毕竟使其怯于徇情与取宠，以免使之暴露于对全国舆论有巨大影响的参议院的众目睽睽之下。”[注][美]汉密尔顿、麦迪逊、杰伊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第385页。参议院的同意可以对总统的提名施加一定的有益牵制，起到一个安全阀的作用。汉密尔顿认为，总统提名，经参议院的同意，有助于政府的稳定。因为总统和参议院的组成较为稳定，众议院不宜参与行使同意权，因为众议院的组成变动性大、人数众多。[注][美]汉密尔顿、麦迪逊、杰伊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第386-389页。

麦迪逊认为，为了使政府各部门保持独立，各部门成员对其他部门成员的任命应当尽可能少起作用。不过，在组织司法部门时，严格坚持这个原则是不利的。因为，第一，因为特殊资格在成员中是极其重要的，所以主要考虑的应该是选择那种最能保证这些资格的挑选方式；第二，因为在该部门任职是终身的，所以必然很快消除对任命他们的权力的一切思想依赖。[注][美]汉密尔顿、麦迪逊、杰伊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第263-264页。在麦迪逊看来，在寻找最有资格担任大法官人选的问题上，总统会是最好的伯乐。大法官终身任职，可以确保大法官的独立性，不会依附于提名和任命他的总统。

三、大法官任命制度现实运作的合理性分析

美国现行的大法官任命制度，总统起着主导作用，总统是大法官任命的核心所在。虽然参议院可能否决总统的提名，但这只不过是给了总统又一次提名的机会，决定大法官人选的权力完全掌握在总统手里。

(一)总统提名并任命大法官有助于判决的执行

“行政部门不仅具有荣誉地位的分配权，而且执掌着共同体的武力。立法机关不仅掌握财权，且制定调整每个公民的权利与义务的规则。与此相反，司法部门既无军权、又无财权，既不能支配社会的力量，也不能支配社会的财富，而且不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强力、又无意志，而只有判断；而且即使为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”[注][美]汉密尔顿、麦迪逊、杰伊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第391页。最高法院既无军权也无财权，最高法院的权威有赖于政府其他分支的认可。法院判决的有效执行与行政部门的鼎力配合之间有着密不可分的关系，由总统提名大法官，有助于法院在执行判决时得到总统的协助。1957年，发生在阿肯色的“小石城事件”，凸显了总统在法院判决执行中的重要性。[注]1954年，“布朗案”发生之后，种族隔离制度就违反了宪法，小石城教育委员会选拔了九名黑人学生进入白人学校读书，但是州长和白人暴徒拒绝九名黑人学生入学。艾森豪威尔总统不得不派出了功勋赫赫的101空降师，护送9名黑人学生安全进入白人的学校。

(二)总统任命的大法官不是总统的人

总统提名并任命的大法官却常常让总统失望。有学者研究了1937-1994年大法官在公民自由和经济案件中的投票行为，表明大法官在刚刚进入联邦最高法院的时候与任命他们的总统的观点相对一致，不过，随着时间推移，大法官总体上显示出与任命他们的总统相背离的倾向。[注]Jeffrey A. Segal, Richard J.Timpone and Robert M. Howard ,Buyer Beware? Presidential Success through Supreme Court Appointments， Political Research Quarterly, Vol. 53, No. 3 (Sep., 2000), pp. 557-573.杜鲁门因为提名汤姆·克拉克进入联邦最高法院后悔不已，他坦言：“无论什么时候，只要你将一个人送进最高法院，他将不再是你的朋友。”[注][美]戴维·M.奥布赖恩：《风暴眼：美国政治中的最高法院》，胡晓进译，世纪出版集团2010年版，第68页。让总统失望的大法官不只汤姆·克拉克一人。西奥多·罗斯福任命了“伟大的异议者”霍姆斯大法官，在重要的反托拉斯一案中，霍姆斯没有站在罗斯福一边，罗斯福事后气愤不已，他猛烈抨击说：“我用香蕉雕刻出一个法官，也比他的脊骨硬”。“艾森豪威尔总统认定沃伦是个保守主义者，因而提名其出任联邦最高法院首席大法官。后来的事实表明，沃伦是联邦最高法院历史上立场最倾向于自由主义和激进主义的首席大法官之一，艾森豪威尔唯有悔称这次任命为‘我一生中所犯的最愚蠢的错误’。”[注][美]迈克尔·特拉切慢：《34座里程碑》，陈强译，法律出版社2008年版，第10页。尼克松非常幸运地在他任期内提名了四位大法官，不过，在“水门事件”中，最高法院的大法官(包括他任命的四位大法官)一致认为尼克松必须交出录音带。[注]林达：《总统是靠不住的》，三联书店2006年版，第191页。正如著名宪法学家亚历山大·比克尔所言：“当你任命一位法官时，你就是把一支箭射向了遥远的未来，而且连这个人自己也不能告诉你，对于他将遇到的一些问题他会怎么想。”[注][美]亨利·J·亚伯拉罕：《法官与总统——一部任命最高法院法官的政治史》，刘泰星译，商务印书馆1990年版，第61页。大法官让总统失望，乃是美国人民之幸，三权分立的原则要求大法官忠于宪法、忠于职业操守，而不是忠于把他们送进最高法院的总统。“分权制衡是防止权力腐败的必要措施，”[注]曲相霏：《宪法秩序与社会主流价值观》，《山东社会科学》2013年第2期。大法官必须在裁决中尽量减少总统的影响，以维护自己的声誉和最高法院的威信。大法官一经总统任命，就如同一支射向遥远未来的箭，总统再也无法遥控，这是制宪代表为美国人民留下的一笔“制度红利”。

(三)大法官任命不是总统一人说了算——参议院同意权的必要性

参议院可能否决总统提名的人选，这始终是悬挂在被提名人头上的“达摩克利斯之剑”，参议院确认程序是必不可少的。如果把大法官的任命权完全授予总统一人，这项权力就有被滥用的可能，忽略任何的预防措施都是不明智的，既要赋予总统对大法官的提名权，同时又要施加防止此项权力被滥用的制衡措施。总统意识到这种制衡力量的存在，在提名大法官时，必定会慎之又慎，他既要挑选与其志趣相投之人，又要保证此人具有无懈可击的品格以及良好的法学素养，道德拙劣和过于激进之人会被参议院否决。事实证明，参议院非常认真地行使了自己的权力，在十九世纪，每三个被提名人就有一个遭到参议院的拒绝，其他人则是在紧张的争议中获得认可。“从1789年到2009年的220年间，先后有41位总统获得151次提名大法官的机会，其中有28次提名被参议院否决”[注]任东来等：《最有权势的法院——美国最高法院研究》，南京大学出版社2011年版，第156页。，参议院绝对不是总统的“橡皮图章”。参议院不仅对总统任命大法官起到重要的政治制衡，而且，考虑到参议院的民选性质，通过参议院行使同意权，大法官和“人民代表”的观点可能不会差异太大，这将有助于改善“反多数主义难题”，缓和司法审查制度和民主政府之间的紧张关系。[注]Henry Paul Monaghan,The Confirmation Process: Law or Politics? Harvard Law Review, Vol. 101, No. 6 (Apr., 1988),p. 1203.

四、大法官任命权：人民、民意和民主

大法官没有采用民选的方式产生，既是基于美国的建国之父普遍对人民不信任，又是因为大法官的职位性质不适宜民选，不过，九位大法官“虽非民选且终身任职”，依然具有良好的民意基础。

(一)建国之父对人民不信任

美国的建国之父普遍对人民大众不信任，“就连华盛顿在说到普通农夫的时候，也把他们称作‘吃草的大众’。他的副官汉密尔顿则称他们是‘没脑子的百姓’。约翰·亚当斯称他们是‘粗鄙的人群’，古维诺尔·莫里斯觉得平民百姓‘没有道德，只有利益’。”[注][英]保罗·约翰逊：《美国人的历史》(上卷)，秦传安译，中央编译出版社2010年版，第177页。制宪会议上，没有一个代表提议由人民选举大法官，在讨论“众议院议员应由各州人民直接选举时”，谢尔曼先生就说：“老百姓眼下对建立政府的事还插不上手。他们缺乏信息，老是被人误导”[注][美]麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》，尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第26-27页。从美国宪法奠基者的言谈中我们不难看出，制宪代表对人民和民主时刻保持着怀疑和警醒。“《美国宪法》的制定者们试图防止社会上出现任何一派公众针对其他派别的公众采取不公正的行动。宪法反映了他们对多数派的担忧，尤其是那些因公众一时的冲动而选出的转瞬即逝的多数派。因此，制宪者们将某些权力(如言论自由)和机构(如最高法院)与公众的选择相分离。他们坚持认为，公众有影响力的陈情不应当仅仅建立在狭隘的利益或见风使舵的意见基础之上。”[注][美]詹姆斯·麦格雷戈·伯恩斯等：《民治政府——美国政府和政治》，吴爱明等译，中国人民大学出版社2007年版，第13页。

(二)大法官不宜民选

民选法官有以下缺点：第一，面对日益增加的选举压力，民选法官需要对选民的偏好作出回应，这可能会影响法官的司法行为，这种影响可能不仅是存在于具体的宪法问题，而且会从总体上影响法官的法律立场和司法倾向。选民投票给某位候选人大多基于他的意识形态特性，而不是基于候选人的品格和能力；第二，选民对于民选法官的法律和宪法素养很难做出正确判断，致使民选法官的宝贵价值失去其意义；第三，民选的法官要对大多数选民负责，很难捍卫少数人的权力，为了再次当选，少数人的宪法权利可能被牺牲；第四，民选法官虽然可以提升民主价值，但同时损害若干宪政价值。[注]Steven P. Croley,The Majoritarian Difficulty:Elective Judiciaries and the Rule of Law,The University of Chicago Law Review,Vol.62,No.2(Spring, 1995),pp.697-727.大法官斯托里认为大法官不宜民选是不言而喻的，所有考虑周到的政治家都会毫不犹豫地承认，由全体人民来任命大法官是不切实际的，因此不需要考察这样的方式。[注][美]约瑟夫·斯托里：《美国宪法评注》，毛国权译，上海三联书店2006年版，第463页。当托克维尔观察到美国某些州的宪法，规定法官由选举产生，并准许多次连选连任。他断言，这样削弱司法官员的独立性，不仅打击了司法权，而且打击了民主共和制度本身。[注][法]托克维尔：《论美国的民主》，董国良译，商务印书馆1988年版，第309-310页。

在美国三分之二以上的州里，法官是有选民直接选举或州议会推选出来的。对由选举产生的法官做的判决进行的研究表明，政治上的考虑可能影响他们的宣判。[注][英]维尔：《美国政治》，王合等译，商务印书馆1981年版，第230页。选举可能出现候选人互相揭短的情况，联邦最高法院的大法官都是德高望重的饱学之士，在美国人心目中有绝对权威，被誉为“半仙半人”，选举可能会损害最高法院的权威性。而且候选人将过分依赖媒体的包装，可能会给选民造成假象。真正的法学素养深厚、司法经验丰富并且具有伟大人格的人，可能不会出来竞选，即便参加竞选，也未必能够为选民所了解。从采取选举形式选任法官的州的实际经验可以看到，“法官选举制的最大问题，在于竞选捐助带来的司法不公隐患。近些年来，法官选举的费用节节攀升，每个候选人身后都隐藏着大公司、大律师事务所或利益集团的大笔捐款。人们担心，如果一位法官因接受某家律所捐助而当选，以后很难不会在具体案件中对该所律师投桃报李。因此，许多媒体将大公司对个别法官候选人的赞助行为戏称为‘购买法官’。”[注]何帆：《大法官说了算》，法律出版社2010年版，第36页。

(三)“非民选且终身任职”大法官的民主正当性

1.总统和参议院良好的民意基础。美国联邦最高法院的大法官虽然不是经过民主选举产生，但是由民选的总统提名，民选的参议院同意后任命的。总统由人民间接选举产生，具有很高的民意基础，参议员由人民直接选举产生， 也具有高度的民意基础。由总统和参议院共同任命的联邦最高法院大法官就具有了间接的民意基础。

2.民意对总统提名大法官的影响。总统会考虑民意来提名大法官，这是民意对大法官任命的间接影响，总统要提名选民支持的大法官候选人，以便能够赢得选民的支持。斯托里大法官认为，“总统是由国民全体选举出来的，可以很好的推定，它拥有丰富的知识、崇高的正直和高度的品格意识。他将不得不在重要任命上咨询民意；他从那些资格未遭到质疑、并且无可置疑的人士中挑选并任命官员。如果他实施了其他行为，听人挥霍无度的人、卑鄙的投机分子掌握了公共职位，他不可能长期保持公众的呵护……民意的终极判定必将在他的行为之上铭刻其应得的臭名。”[注][美]约瑟夫·斯托里：《美国宪法评注》，毛国权译，上海三联书店2006年版，第464页。

3.最高法院的民意支持率、权威性和民主正当性。 加州大学的约翰教授在《为最高法院的合法性辩护》一文中指出，应该由以下三个标准评判最高法院的正当性：公共意见、历史经验和公正性。其中，公共意见最能反映联邦最高法院的民主正当性。美国历次民意测验都显示，相比较对政府的行政分支和立法分支，人民对政府司法分支更加信任[注]John C. Yoo, In Defense of the Court's Legitimacy，The University of Chicago Law Review, Vol. 68, No. 3 (Summer, 2001), pp.77-791.。2000年“布什诉戈尔”一案，联邦最高法院以5:4判决布什胜诉，这个案件曾引起法学界对联邦最高法院的信心动摇和强烈质疑。[注]Jack M. Balkin ,Bush v. Gore and the Boundary between Law and Politics， The Yale Law Journal, Vol. 110, No. 8 (Jun., 2001), pp. 1407-1458.哈佛大学的德肖维茨教授认为联邦最高法院缔造了一次“极不公正”的判决，它在联邦最高法院的公信力上留下了一个永久的伤疤。[注][美]德肖维茨：《极不公正：联邦最高法院怎样劫持了2000年大选》，廖明等译，法律出版社2003年版，第175页。即便如此，根据一项盖洛普民意测验，联邦最高法院的支持率仍然高达59%，在“布什诉戈尔”案以前，民意支持率是61%，仅仅下降了三个百分点。由于长期积累的制度威望，联邦最高法院一直保持较高的民意支持率。

非民选且终身任职的大法官不仅值得信任、受人尊敬，而且有极高的权威。 这倒不是说大法官从来不犯错误，众所周知，长期以来，“德雷德·斯科特案”判决一直被视为最高法院最恶劣的判决之一。[注][美]布雷耶：《法官能为民主做什么》，何帆译，法律出版社2012年版，第44-66页。正如杰克逊大法官所言：“不是因为我们从不犯错误而成为最高权威，而是因为是最高权威所以不会犯错误。”[注][美]迈克尔·特拉切慢：《34座里程碑》，陈强译，法律出版社2008年版，第15页。联邦最高法院的权威性依靠人民对它作出的判决的认可。“由于长期生活在一个法治环境中，一般美国人养成了一种近乎于神圣的宪法信仰，把宪法看作是世俗生活的上帝、一部政治的圣经，最高法院9位大法官自然就成为它的守护神、它的终极阐释者。”[注]任东来等：《美国宪政历程——影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2005年版，第11页。时至今日，“美国人民都把美国宪法视为至高无上之物。”[注]曲相霏：《宪法秩序与社会主流价值观》，《山东社会科学》2013年第2期。

五、 结语

美国历史上的44位总统有多达26位曾经做过律师，他们从律师事务所到椭圆形办公室的经历，有助于他们发现并提名法学素养深厚的大法官，美国超过一半的参议员获得了法学学位，这有助于他们更好地行使同意权。事实证明，总统提名大法官人选，辅之以参议院的确认程序，在一定程度上做到了任人唯贤。充满智慧和文采的汉德法官不能成为最高法院的一员，的确令人扼腕叹息。但马歇尔、霍姆斯、卡多佐、布兰代斯等受人尊敬的人都在最高法院舞台上大显身手。“除去极个别的例外，最高法院的人普遍是才能出众的。在美国政府里，还没有那一个部门的人能够同他们的能力和成就相匹敌。”[注][美]亨利·J·亚伯拉罕：《法官与总统——一部任命最高法院法官的政治史》，刘泰星译，商务印书馆1990年版，第51页。1789-2012年，共有112位被提名人成为联邦最高法院的大法官，他们全部具有律师资格。目前在职的九位大法官，更是清一色来自哈佛法学院和耶鲁法学院。九位大法官只有卡根一人未曾做过联邦上诉法院法官，但她却有政府首席律师和哈佛大学法学院首位女性院长的骄人履历。她的到来，在一定程度上也促进了最高法院的多元化。这绝不是一个“平庸的最高法院”，而是一个精英汇聚的最高法院。在没有贵族的美国，大法官无疑是“贵族精神”之所在。