构建国际经济新秩序的法律工具选择——以国际软法与硬法的互动为切入点

○骆旭旭

(华侨大学法学院，福建泉州 362021)

构建国际经济新秩序的法律工具选择
——以国际软法与硬法的互动为切入点

○骆旭旭

(华侨大学法学院，福建泉州 362021)

国际经济秩序的构建有赖于国际软法与硬法的共同作用。研究国际经济秩序构建有必要分析国际软法与硬法的互动关系。国际软法与硬法的互动取决于国际合作方的权力、相互间的利益分配、国际机制的复杂性和执行困境等因素，表现出更替、互补和冲突三种关系。我国应根据不同的具体情况，善于利用国际硬法和软法的不同相互作用，在“成本最低”的基础上实现我国的和平发展战略，构建国际经济新秩序。

国际经济新秩序;国际软法;国际治理

二 概念界定：国际硬法与软法的学派争议

国内法语境中，“硬法”是指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范，而“软法”则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制力保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。［2］国际法语境中的软法与硬法的界定是有别于国内法的。由于国际社会是一个无政府状态的社会，因此，与国内法相比，国际法或多或少都具有一点“软法”的性质。事实上，自从麦奈尔勋爵(Lord Mcnair)创造“国际软法”这一概念至今，国际法学者关于国际软法的概念和属性就一直存有分歧［3］187。

法律实证主义学者从法与其它社会规范的区别出发，认为具有强制约束力是法律的固有特征，因此对国际软法是否是法律存在着疑问。例如，普洛斯佩·韦伊 (Prosper Weil)教授认为，国际法的特征在于其规范性，而国际软法的出现将动摇国际法的规范性，因而国际软法并不能视为严格的国际法。［4］412-423简·克莱伯斯 (Jan Klabbers)教授也认为，法律的约束力并没有“多或少”的问题，而只有“有或无”，因此“国际软法”的称呼从本质上看就是有缺陷的。［5］167-168国际软法称之为国际道德更为恰当。

理性主义学者对法律实证主义学者的观点进行了修正，认为国际法上的强制约束力无法完全等同于国内法上的概念，因此，从国内法的角度理解国际法的强制约束力本身就是一个误导。国际法上的强制约束力只是表示国家对国际义务的严肃态度，并且在违反国际义务后需要承担巨大的国际舆论压力。［6］579根据理性主义学者的观点，国际法是国际法主体签订的法律约束力不同的一系列协议的总和。肯尼思·艾布特 (Kenneth Abott)教授和邓肯·斯奈德 (Duncan Snidal)教授在《国际治理中的硬法与软法》一文中认为，应从三个层面界定国际规则的软硬程度：规则的精确性、义务性规定和是否具有第三方裁决。这三个方面的特征越明显，那么国际规则就越“硬”。国际规则要“硬化”成为国际硬法，“应当合法约束的义务足够精确，并通过第三方裁决纠纷及对规则做出解释。”［7］421相反，如果上述的三个特征不具备或不完全具备，则该国际规则应认定为软法。

建构主义学者从另一个角度分析“软法”与“硬法”的特征。在建构主义学者的观点中，国际规则的“硬”与“软”不在于其是否创建了强制性义务或规定了争端解决制度，关键在于国际法主体观念中是否将该规则视为法律，并在实施过程中自愿遵守它。［8］65-67区分国际硬法与国际软法的关键不在于国际规则在制定阶段的软硬程度，更重要的在于国际主体的观念——国际规则实施过程中国际主体是否认为其具有强制的拘束力，而愿意遵照执行。

简而言之，在法律实证主义学者的眼中，国际硬法单指可以作为国际法渊源的国际规则，而国际软法则指除了国际硬法之外的国际原则、规则和安排;根据理性主义学者的观点，国际规则的软硬程度是一个动态连续的分布过程，大多数国际规则都是处于硬性义务和软性规则的中间阶段，并通过规则的精确性、义务性和是否约定争端解决机制来判断国际软法与硬法;而建构主义学者则认为单纯从条文文本区分软法与硬法没有意义，国际规则应更注重执行阶段的实际效果：法律上没有强制约束力的国际软法也可能因为“观念”和“利益”具有硬效果;而法律上有强制约束力的国际硬法也可能在实践中只具有软效果。笔者认为，三个学派从不同的角度对国际软法与硬法中强制约束力进行阐释。其中，规则的精确性和主观认同是国际法强制约束力的主客观因素。为此，本文将国际硬法界定为：明确约定了各方权利义务，具有执行机制，国际社会成员认为具有法律拘束力的国际规则;反之，国际软法则界定为，各方权利义务约定模糊，没有执行机制或国际社会成员认为不具有法律拘束力的国际规则。

三 影响国际软法与硬法互动关系的因素

虽然不同学派关于国际硬法与软法的区分和界定存在着争议，但是，公认的基本事实是：全球经济一体化的背景下，国际软法和硬法互相作用和交叉，构成全球治理秩序的基本制度。［9］1229-1236然而，国际软法与硬法之间如何相互作用?回答这一问题，有必要进一步探究国际治理秩序中国际主体间的利益与互动关系。近年来，通过国际关系理论和国际法的相互交叉，将国际关系理论作为国际法分析的理论基础，成为国际法研究的一个新的方向。①这方面研究起源于美国学者的研究，我国学者在近期也关注这方面的研究，如厦门大学的徐崇利教授、刘志云教授都以此为基础申请了国家社会科学基金;《中国社会科学》2007年第2期也组织了专栏对此进行了讨论。参见：朱锋．国际关系研究中的法律主义［J］．中国社会科学，2007，(2);刘志云．复合相互依赖：全球化背景下国际关系与国际法的发展路径［J］．中国社会科学，2007，(2);张胜军．当代国际社会的法治基础［J］．中国社会科学，2007，(2);徐崇利．构建国际法之“法理学”——国际法学与国际关系理论之学科交叉［J］．比较法研究，2009，(4)．根据国际关系理论，以下几个因素会影响国际硬法和软法的相互作用：权力对比因素、利益分配的冲突、机制的复杂性和执行困境。

(一)权力对比因素

在国际关系理论与实践的论争中，现实主义长期处于中心地位。［10］123现实主义学者认为，权力是最核心的因素，也是塑造国际关系的基石。国家作为理性主体，在国际交往中，主要是追逐权力和利益。权力对于国际规则的形成及相互作用产生十分重要的影响。根据不同国家的权力对比，国际主体可以划分为大国与小国。虽然根据国际法，大国与小国的主权平等是国际法的基本原则。但是，主权平等的原则并不能掩盖由于经济、政治和军事实力的差距，而导致了大国与小国在国际治理过程中发挥不同作用的事实。在日益复杂的国际合作中，为了维持国际治理的顺利进行，大国，特别是核心大国，发挥了更重要的作用。［11］132大国之间对某一议题的态度，在很大程度上决定了该议题上国际软法与硬法之间的相互作用。当国际社会的大国之间在某一议题的国际规则达成一致意见，该议题方面的国际硬法与软法更多是体现出更替性或协调性。但是，如果无法达成一致意见，国际硬法难于达成，或者国际硬法与软法之间往往发生冲突。小国虽然无法从根本上决定国际硬法与软法之间的作用，但小国的选择也会放大这种作用的效果。在大国对于国际规则达成一致的情况下，小国只能顺从于大国所制定的国际规则;大国对于国际规则不能达成一致的情况下，小国拥有更大的选择权，可以根据其偏好追随不同的大国，选择对其有利的软法或硬法。［12］1407

(二)利益分配的冲突

国际关系理论认为，尽管国际机制可以促进国际主体进行合作而获得共同利益，但是一些因素会阻碍这种合作产生。根据上述理论，不仅欺骗会影响国际主体间的合作，合作收益的分配冲突也会影响国际合作的效果。国际法学者经常借鉴国际机制理论中的囚徒困境模型分析国际法的作用。［13］从囚徒困境的理论出发，国际法作为监督机制可以有效地解决成员国面临的困境。但是这种分析模型忽略了国际主体间利益分配的冲突因素。现实的国际社会中，国际主体不是仅仅面临“合作”或“欺骗”两个方向的选择，而是具有多种可能性的线性选择，国际主体可能在多种可能性的选择中获得合作平衡。在不同的点达到合作平衡，将影响国际主体在国际秩序中的利益分配。因此，就每一个具体国家而言，问题的关键在于是否能在其偏好的条件下达成合作。［14］304-311克拉斯纳教授在此基础上进一步分析认为：以下三个因素决定了国际合作平衡点的选择：第一，决定参与的主体的权力分配 (成员资格);第二，通过软法或硬法确定的合作规则;第三，通过议题挂钩，以相关议题的威胁或承诺，诱导其他成员接受其偏好。［15］336-337

当上述三个因素确定的情况下，国际主体的利益分配会在某一国际合作平衡点达到平衡。但是，当上述因素发生变动，那么，国际合作平衡点就应该发生相应的变动。但是，由于国际机制的惯性，国际合作平衡点的变动与因素的变动并非具有同时性。因此，当国际主体认为现有的合作平衡对其利益分配不公的情况下，受损的国际主体则试图通过创建与现有规则不同的国际硬法或软法，修改现有的合作平衡;相反，当国际主体认为现有的合作平衡对其利益分配有利的情况下，受益的国际主体希望加强现有的国际硬法或软法，固化其权利和义务。在这两种力量的作用下，国际软法与硬法可能体现出合作或冲突的态势。

(三)机制的复杂性

根据国际机制学者的定义，“机制是在特定的议题领域中的原则、标准、规则和决定程序的总称”［16］2。这一定义将国际机制界定在特定的议题领域中。但是，随着国际社会的“复合依赖性”不断增强，各个议题并非独立而是相互联系的。议题的相互联系和重叠，使得一个议题受到了“非等级性的部分重合的多个规则”的共同约束。也就是说，同一问题面临的不是一个简单的机制，而是一个复杂重叠的机制。正如学者卡尔·劳斯提拉 (Kal Raustiala)和戴维·维克托 (David Victor)在《国际组织》中的一篇经典文章中陈述：机制的复杂性体现为同一个国际问题有两个或两个以上不同而重叠的国际机制进行规制。国际机制之间存在着相互重叠与冲突，但相互之间却不存在等级结构。国际机制的复杂性表现为国际法律体系的碎片化。国际法律体系的碎片化意味着一个规则的制定并不必然改变另一个规则，或使得另一个规则失效。［17］362

机制的复杂性会影响国际硬法与软法之间的相互作用：首先，特定领域内的谈判并非从空白开始，而是应考虑其他领域内的惯例和原有规则，存在着一定的“路径依赖”。其次，各个国家从本国利益最大化出发，通过“机制挑选”选择适用对其最有利的国际机制。国家在选择机制时主要考虑成员资格、投票规则、机制的强硬程度、涉及的领域和预先的规则。最后，不同议题的机制会引起相互之间的冲突。国际社会中，不同议题的机制之间缺乏明确边界或等级结构，“规则外溢”的效果会产生冲突。同时，在某些议题，成员国会试图制造“策略性的不一致”，在其他领域制定新规则转变对其不利的规则。一般而言，大国可以通过在其他领域创建软法，减少硬法的效果;也可以通过创建硬法，替代现有的软法。

国际法学界关于国际法碎片化、复合化的讨论也印证了国际政治学的上述分析。在2006年国际法委员会经过研究发布了一份报告：《国际法的碎片化：国际法的差异和扩展引起的困境》。报告研究认为：“普遍国际法渐渐被具体领域的特殊国际法如贸易法、人权法、环境法、海洋法或欧盟法等所代替。每个具体领域的特殊国际法拥有其原则和机制。同时，各个具体领域在制定本领域的规则时，往往忽略与其相关领域的规则，从而导致了各个领域规则之间的冲突。这种冲突将减少国际法总体的可预见性。”［18］尽管关于碎片化的原因和效果，学者之间存在着争议，但是，学者对于国际法碎片化的发展趋势是比较一致。许多学者认为，国际化的碎片化将导致全球法律的重叠和复合化，形成重叠的多个法律秩序。［19］38-39

尽管法律复合化理论和机制复杂性理论的出发点并不完全相同，但是，两种理论都认为：由于不存在等级制度，不同法律机制之间会因为重叠而相互作用。罗德里克·麦克唐纳 (Roderick Macdonald)教授认为，“由于各个法律机制并非自我封闭的，因此，不同的法律机制持续相互作用，相互影响。”［20］69机制的复杂性导致了国际硬法与软法之间的作用并不是单一的，而会因为机制的不同而发生作用。软法与硬法可能属于同一机制，也可能属于不同的机制。在同一国际机制中，由于硬法的法律拘束力高于软法，软法一般是对硬法进行补充;而在不同国际机制中，由于机制之间没有明确的等级结构，因此软法与硬法之间可能发生补充或冲突。

(四)国际法的国内执行困境

由于现有国际社会的无政府状态，不管是国际硬法还是国际软法，在国际社会中都面临着执行困境。在国际社会与国内社会分立的二元体系中，国际法需要通过并入或转化为国内法才能执行。但是，国内的议会民主政治制度使得谈判国际规则和执行国际规则的人员和利益可能是分离的，这给国际法的执行带来了更大的难题。国际关系学者布南特提出的著名理论“双层博弈理论”很好地说明了这个问题。国际制度的成功不仅在于国际层面主权博弈的结果，而且主权国家内部争取“获胜集合”同样至关重要。

这种双层博弈不仅仅体现在协议的缔约的谈判和批准阶段，同样延伸到国际协议批准和执行阶段。特伦斯·韩礼德 (Terence Halliday)和布鲁斯·卡鲁法 (Bruce Carruthers)教授认为，“国内权力分布通过国际规则制定与执行两个阶段在国际层面表现出来。由于国内权力体制的差异，条约的执行效果在不同国家也体现出差异。有些大国在协议的谈判和批准阶段可能很强势，但是在国内执行阶段却不是十分有效。相反，有些小国在协议的谈判阶段可能不是强势，但在国内执行阶段却表现的十分强势。”［21］422换言之，国际规则的制定者和国内执行规则的制定者存在着“角色错位”的问题。在国内执行规则的人员往往并未参与国际规则的制定。由于国内执行规则人员的利益在国际谈判中并未完全体现出来，因此，国内执行人员往往并非意愿执行国际规则。

国际规则在国内法层面的执行困境，打开了国际规则在国内层次的“潘多拉”魔盒。也就是说，国际规则的作用不仅取决于国际层面的博弈，也在一定程度上取决于国内层面的博弈。而且，两个阶段是相互作用的。同时，国际规则的博弈引申到国内层面也就意味着国际硬法与国际软法之间的关系更加复杂。国际硬法与国际软法之间相互补充，不仅意味着成员国，特别是大国在国际阶段的利益分配达到均衡，而且也表示国内的利益也达到合作平衡;当上述两个合作平衡遭到破坏时，国际硬法与软法可能发生冲突。

四 国际软法与硬法的三种互动关系：更替、互补和冲突

由于各国经济、政治、军事实力的不断变动，此消彼长，国际社会总是处于动态平衡中。而当国际主体权力、国际利益分配、国内博弈发生变动的情况下，国际秩序出现了变动的动力。国际主体变动国际秩序主要借助的法律工具是国际硬法与软法。在复杂的国际机制中，国际治理中国际硬法与软法的关系体现为更替、互补和冲突三种状态。

(一)更替关系

在全球治理背景下，国际硬法与国际软法各自具有其自身的优缺点，而具有自身的适用性。国际主体 (在一定程度上还包括国内的利益集团)根据其利益的需求和博弈结果，选择国际硬法或软法作为某一领域的治理工具。

从理性主义学者的观点出发，硬法具有以下优点：第一，由于硬法的义务具有强制性，违反硬法的成本很高。第二，硬法在国内法的直接适用或纳入适用同样可以加强硬法的可预见性;第三，硬法可以通过法律解释和法律义务的明确解决“不完全契约”问题。第四，硬法可以通过第三方司法机关进行裁决，可以更好地促进其义务的监督执行。由于硬法具有上述的优点，因此，国际主体 (特别是拥有更多话语权的核心大国)在“合作共赢”的情况下，更愿意采用硬法，硬法也更有利于国际秩序的稳定和确立。通过硬法创制的第三方司法机关，国际主体可以预防合作过程中产生的“投机主义”，从而减少在合作过程中利益分配产生的冲突与摩擦。例如，世界贸易组织的争端解决机构就发挥了这种作用。

国际硬法存在以上优点的同时，也存在着一系列的缺陷：第一，由于主权国家在硬法中需要承担确定的国际法义务，因此，国际社会中硬法的谈判和达成颇为不易。第二，由于硬法具有一定的稳定性，因此硬法面对多变的社会显得僵硬。硬法的稳定性是硬法的特点，但是也是其受到社会法律学者诟病的地方。第三，由于硬法的达成同样需要国内各个利益的博弈，而政治家担心国际博弈影响其国内的权力，在达成国际硬法时也更加谨慎。

相反，国际软法很好地弥补了国际硬法的缺点，可以替代国际硬法作为国际治理工具。第一，软法基本上不需要主权国家做出承诺，因此主权成本低，容易达成;第二，软法更具有灵活性，更容易适用多变的国际社会;第三，软法对主体的资格要求不高，有利于非政府组织的有效参与。同时，非政府组织参与所创造的社会舆论，反过来进一步促进了国际主体之间的深度合作。［22］823-832例如，肯尼思艾·布特 (Kenneth Abott)教授和邓肯·斯奈德 (Duncan Snidal)教授以世界贸易组织多哈回合谈判进程为例，认为当主体的数量增加、事实不确定性、国内因素、政策因素或利益分配的不均衡，会导致缔约方的谈判成本增加。缔约方谈判成本增加的情况下，为了有效达成协议，缔约方就会采用模糊的语言或规定例外等降低国际条约的硬度。社会法学者从法的执行的角度进一步认为，国际主体关于规则的法律确信和守法意愿比在法条文本的强制力更为重要。正如卡尔·劳斯提拉 (Kal Raustiala)指出，我们必须区分服从和有效性的概念。服从并未明确区分法律规则和行为之间的因果关系，而仅仅描述行为和规则的一致性。有效性则直接陈述规则和行为的因果关系，规则的有效性意味着规则对行为者产生影响，直接产生某些结果。［23］659

软法与硬法之间出现选择性的关系一般出现在某一议题国际立法的初期和成熟期。在某一议题国际立法的成熟期，如果核心大国关于成员间的权利义务有了一致的观点，成员国的利益分配冲突降低，国内执行力度增强，那么采取国际硬法更有利于国际秩序的稳定和可预见性。例如，贸易争端的解决方面，关贸总协定建立的争端解决机制，虽然是条约的规定。但是，由于条文规定“外交趋向”的国际贸易争端解决机制导致了国际贸易争端的久拖不决。而在乌拉圭回合中，由于核心大国美国与欧盟关于改革争端解决机制的观点和利益相同，因此，在乌拉圭回合后建立的世界贸易组织争端解决机构更加“法制化”，也就是更趋于硬法。当该议题处于国际立法初期，核心大国之间关于权利义务的关系，利益的分配等因素界定，国内各利益集团的博弈还不是十分清晰，侧重于软法可以降低缔约成本和主权成本;或者国际社会在该议题还未形成统一的理念和观点，通过“软法可以通过劝服、学习和讨论促进成员国对共同的标准有一致的理解，达到规则的有效性”［24］343。例如，在国际竞争法的立法过程中，由于核心大国特别是美国、欧盟关于国际竞争法的主要内容、协商场所存在较大的差异，因此，在世界贸易组织中订立《与贸易有关的竞争问题协议》无疾而终。取而代之的是一个不具有约束力的国际竞争网络 (ICN)。国际竞争网络并不具有强有力的拘束力，其目的在于通过制定示范法、信息交流等方式推进国际竞争立法进程。

(二)互补关系

更替关系出现在国际立法的初期和成熟期，成员国选择软法或硬法作为治理工具。但是，基于机制的复杂性和重叠性，不同议题之间往往相互交叉。在某一事项上，仅仅有硬法或软法的现象是不多的。更多的情况下，在某一事项上共存有国际硬法和软法，形成互补关系，共同作为国际治理工具。软法与硬法可以在以下两种方式中形成互补：第一，软法通过一段时间的发展，逐渐硬化成为硬法;例如，在《保护臭氧层维也纳公约》中，首先由美国提出保护臭氧层的软法，并通过劝诱欧盟、日本等主要大国接受该规则后，最后达成了有约束力的《保护臭氧层维也纳公约》。第二，软法为硬法提供补充和解释，发展硬法。例如，虽然各国在IMF中承诺维护国际金融秩序的稳定，但是各国的金融制度一直被视为各国主权的自留地。为了对各国的银行进行有效的规制，巴塞尔委员会有关于银行规则的软法则在国际金融管制方面进行有效地补充。在这个意义上，软法被定义为：“软法通常被有意地作为制定条约或产生习惯国际法的支持”，同时，“条约和国家行为的软法也会补充和发展条约及习惯法”。［25］95因此，在国际法的一个动态法治化过程中，软法与硬法通过相互补充达到国际合作和协调。

学者从不同的角度出发讨论软法与硬法的互补性。在实证主义学者的眼中，软法只是不得已而为之的次优选择，是产生硬法的垫脚石或硬法失败情况下的无奈之举。但是，由于软法有利于硬法的形成，所以软法在国际治理中仍不可或缺。理性主义学者认为在许多情况下，特别是在国际硬法立法成本很高的情况下，软法可以有效地作为硬法的补充。例如，潘思科 (Prancesco)教授认为，“在全球治理中，软法的作用是作为硬法的先锋。”［26］829而在美国法学会关于软法的专刊中，克里斯汀·琴津 (Christine Chinkin)教授从硬法的角度对软法进行了五种分类，突出了软法对硬法的补充作用。建构主义学者同样认为硬法与软法存在互补性。建构主义学者认为软法可以促进对话、交换国际主体关于利益的概念与理解，从而更加有利于硬法的执行。例如，戴维·维克托 (David Victor)认为软法可以帮助国际社会培育共同知识、分享知识，建立信任，并在条件成熟的情况下硬化成硬法。［27］89

(三)冲突关系

除了更替关系及互补关系，国际硬法与软法之间还可能存在冲突关系。这种冲突取决于上文论证的几个因素：第一，不同国际主体 (大国之间、大国与小国之间，国内立法与执法机构各个利益集团之间)的利益分配冲突;第二，该事项上国际机制的复杂性。同样，在一个复杂而碎片化的国际机制中，国际主体更容易通过成员国资格、场所选择、策略性的不一致等方式通过软法和硬法的冲突减损其效力。简而言之，分配性冲突使得国际主体具有策略性地制造冲突的动机，而现有国际机制的复杂性则提供了操作的可能性。

以文化产品服务贸易市场准入为例，国际硬法与软法之间就存在着冲突。在文化服务贸易方面，不同国家之间存在着冲突。美国作为移民国家，没有深厚的文化积淀，但在好莱坞等文化产业方面具有明显的优势，因此，美国希望将文化产品服务贸易纳入世界贸易组织的服务贸易总协定的自由化轨道上。而一些具有悠久历史传统的国家，如我国、欧盟成员国及印度，则希望保留本国文化的特色，希望文化产品贸易能成为服务贸易总协定的例外。由于美国的坚持和世界贸易组织的一揽子协议安排谈判方式，文化产品服务贸易最终作为“具体承诺”被纳入服务贸易总协定的架构中。

WTO成立后，欧盟转向另一种法律工具——软法，并通过软法的逐渐硬化凸显其利益。欧盟首先于2000年在欧盟内部发布了一份无拘束力的《欧共体委员会文化多样性宣言》，并将其提交给联合国教科文组织讨论。联合国教科文组织据此起草了《保护和促进文化表现形式多样性公约》。尽管美国和以色列反对该公约的通过，但是2005年10月148个联合国成员国同意通过了该公约，并在2007年3月正式生效。

《保护和促进文化多样性公约》虽然正式获得了通过，但是公约中没有具体关于成员国法律义务的约定，从本文定义的软法和硬法的区分来看，仍然应认定为国际软法。《保护和促进文化多样性公约》强调了成员国保护其传统文化的主权权利和保护文化多样性的重要意义。因此，有学者认为，该公约的作用“本质上是当文化和贸易自由化相冲突时，作为对抗WTO文化产品贸易自由化的法律工具”［28］565。事实上，该公约在实践中也软化了WTO服务贸易总协定中文化产品贸易自由化的约定。

五 国际经济新秩序构建的法律工具选择

“和平发展”为中国的国际身份定调，意味着中国将是体制内建设者的身份，而非体制外的破坏者。这就说明中国也将利用国际治理工具对现有的国际体系进行修正。但任何国际体系的修正都将带来国际利益的重新分配，导致国际主体间的冲突。“建设者”的身份意味我国不能简单地采取硬性冲突的方式来实现这种目的，而应采取更柔性的方式。具体到工具层面，就在于我国对我国参与建构国际秩序的工具选择——充分利用软法和硬法作为治理工具，在冲突最小、成本最低的基础上达到我国的目标。基于本文对于软法与硬法互动关系的分析，我国应根据不同议题领域现有国际秩序，选择不同的治理工具。

第一，在国际新议题领域 (如国际环境保护、外层空间)，国际社会不存在原有的规则，不管是软法规则创设还是硬法规则创设都是建构性。我国应改变“新来者”遵循规则的“守法大国”形象，更应积极参与新国际规则的制定，提高我国在国际规则制定过程中的话语权。同时，由于不同议题领域中的具体情况不同，我国应根据具体情况 (大国一致性，利益冲突性，原有机制的复杂性)灵活选择软法和硬法两种治理工具。如果该议题领域，大国之间存在较大的一致性，且利益冲突不激烈，那么我国可以主张通过硬法明确国际规则。例如，在外层空间国际立法上，各个国家对于外层空间的全人类公有性有比较普遍的观点，对于探索外层空间有比较一致的利益，且在外层空间规则的重叠与冲突比较少，我国可以在国际外层空间立法中主张通过硬法模式将外层空间的一些原则确定下来。如果该议题领域，大国之间存在较大的利益冲突，那么我国可以主张通过软法达到共识。例如，在哥本哈根的气候峰会上，发达国家提出了碳排量总量限制和碳交易的概念，这一概念对于我国这样一个人口大国和发展中大国将是一个不合理且不公平的概念。但是，由于这一概念套在“环境保护”的大帽子上，又使得我国不能十分明确表示反对。因此，我国可以通过柔性手段，声明愿意保护环境，制定环境软法提出环境保护的原则性规定，既表明了自己的态度，弱化国际舆论对我国环境问题的质疑，又能有效地推动国际社会在“环境保护”与“经济发展”平衡的共识。

第二，在一些原有的国际领域，现有的国际规则能有效地促进人类的福利和发展，我国应维护现有的规则，并通过强化硬法、软法补充等方式发展现有的国际规则。例如，在货物自由贸易议题，关贸总协定以来建立的降低关税、消除非关税壁垒等制度有利于促进国际贸易的自由化，提高了国际经济开放性。正是在自由贸易的体制下，国际经济在二战后迎来了人类有史以来最辉煌的发展阶段，全球经济得到了迅速发展。我国改革开放也正是在全球自由贸易的背景下，才能得到迅速的发展。从经济学理论上分析，自由贸易将对全球经济发展有益。这种自由贸易的国际贸易制度，我国应坚持维护。金融危机后，一些发达国家为了本国的利益，采取了贸易保护主义的措施，我国应积极通过世界贸易组织内谈判立法等方式，继续强化现有的自由贸易制度。而一些变相的贸易保护措施，如反倾销、反补贴制度，我国应积极参与国际竞争议题的讨论和谈判，在现阶段通过制定国际竞争软法制度限制发达国家滥用上述制度。

第三，在一些原有的国际领域，现有的国际规则已无法维护国际秩序的正常运作，但由于制度惯性等原因，现有的国际规则一时难于改变，我国可以通过创建新的软法对抗现有硬法，并通过软实力潜移默化构建国际新秩序。［30］121例如，二战后美国建立的以美元为储备货币的国际货币金融体制，这种体制建立了美元霸权的国际货币机制，使得美国可以输出其本国的金融危机，明显是不公平和不合理的。但是，目前国际社会要谈判建立新的国际货币体制并非易事。我国应该通过软法尽量减损美元在国际贸易结算中的支柱地位。

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【责任编辑 龚桂明】

How to Reconstruct the New International Economic Order by Laws：Interaction between International Hard Law and Soft Law

LUO Xu-xu
(Law School，Huaqiao Univ．，Quanzhou，361012，China)

Construction of the international economic order depends on the interaction of international hard law and soft law．It is necessary to analyze the interactive relationship between the international soft law and hard law for studying the construction of the international economic order．The interaction between international hard law and soft law is determined by the power of the international cooperators，the distribution of the interactive benefit and the complex and difficulty of the international organizations in practice，which shows the three relations of replacing，complementing each other and conflicting．Our country should realize our peaceful development strategy and construct a mew international economic order on the basis of“the lowest cost”by using the different interactions of international hard law and soft law according to the concrete conditions．

new international economic order;international soft law;global governance

D996

A

1006-1398(2013)02-0064-10

一 问题的提出

国际规则是建立国际秩序的法律工具。不同国际规则的相互作用和共同治理，形成国际秩序的法律基础。从传统国际法意义上分析，国际秩序的建立以具有强约束力的国际规则 (硬法)为法律工具。但是，由于政治、经济、社会各个领域的不断扩展和交叉，国际社会越来越多样化和复杂化，而国际硬法的产生和创制往往需要长期而艰苦的博弈过程，国际社会中存在着制度供应不足的困境。在这种背景下，法律拘束力较弱的国际软法随之产生。［1］但是，大多数领域的国际软法并非在空白中产生的，国际软法不可避免地要与原先存在的国际硬法发生作用。特别是，在现有的非体系化和碎片化的国际社会中，国际软法与国际硬法之间的相互作用会对国际秩序和体系的构建和重构产生重大的影响。

随着中国在国际社会的实力增强，中国在国际体系的稳定和重构中发挥了越来越重要的作用——这一方面是我国实力上升使然，另一方面也是国际社会成员对我国赋予了更高的责任要求与期望。在后金融危机时代，我国如何“把握时机”、“凝聚共识”，推进国际经济新秩序的构建成为需要研究的课题。然而，现有的国际经济旧秩序仍存在路径依赖与制度惯性，而修正或重构国际经济秩序无疑都会造成利益的重新分配和观念的碰撞。国际经济新秩序的构建不仅需要国际硬法规则的制定，也需要软法规则对“旧观念“的修正。①事实上，在早期著名学者的国际经济法理论中，强调“南北矛盾”、“南南合作”通过联合与对抗构建国际经济新秩序成为学者的主要观点。应该看到，随着国际经济法理论界的成熟和我国改革开放的深入，学者已经开始重新审视这种简单的“敌我”或“对抗”观点，有的学者提出“国际经济秩序”的崩溃和重构对所有的国家都是更加不利的，在现有的经济秩序上进行改良更有利于国际经济的稳定发展。参见：陈安主编．国际经济法专论［M］．北京：北京大学出版社，2007：1-56;徐崇利．中国的国家定位与应对WTO的基本战略——国际关系理论与国际法学科交叉之分析［J］．现代法学，2006，(6)．因此，充分了解和分析国际软法与国际硬法之间的相互作用，善于采取国际软法和国际硬法两种法律工具，将有助于我国在“成本最小”的基础上构建国际经济新秩序。

2012-11-26 基金项目：华侨大学科研启动基金项目“国际区域经济一体化的竞争法合作机制

研究”(12BS0086)

骆旭旭 (1977-)，男，福建泉州人，法学博士，副教授，主要从事国际经济法、反垄断法、公司治理研究。