美国混合合并反垄断法规制研究

曾 晶

（湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082）＊

一、美国混合合并反垄断法规制的历史沿革

最初，美国的《谢尔曼法》和《克莱顿法》并没有关于“混合合并”的规定。19世纪末至20世纪初，以卡特尔、托拉斯等为表现形式的横向合并运动在美国盛行，这导致了经济力量过度集中，广大中小企业或被兼并，或处于不利竞争地位，以致完全竞争的经济组织形式和市场结构遭到破坏。为维护自由竞争的市场结构，美国颁布了《谢尔曼法》和《克莱顿法》来专门阻止横向合并的兴起。而且，美国在司法实践中也不关注混合合并。1913年，美国最高法院在Winslow案中宣称《谢尔曼法》不适用于混合合并。［1］它认为：“合并双方之间没有消除任何竞争，一家公司生产蒸汽机的每一个部件并将其组装成蒸汽机是合法的，那么一家公司生产锅炉而另一家公司生产轮子，这同样是合法的”。［2］

但是，《谢尔曼法》和《克莱顿法》不仅没有达到立法者控制横向合并的目的，还为混合合并的产生创造了有利条件。G.Bittlingmayer指出：“由于《谢尔曼法》对产生垄断的横向合并严格控制，因此为了规避法律责任，许多企业换了一条路径，进行混合合并”。［3］为了避免“大型公司最终接管这个国家，政府而被迫介入并基于公共利益采取直接管制措施”［4］局面的出现，美国国会于1950年对《克莱顿法》第7条进行了修正，确立了混合合并的管辖权。尽管该法案没有明确提到混合合并，但有证据表明国会的确打算将混合合并纳入到修改后的第7条的管辖范围中。［5］20世纪60年代以后，美国法院才真正开始适用《克莱顿法》第7条修正案来谴责混合合并。在哈佛学派理论的影响下，美国社会普遍认为“混合合并同横向合并一样，便利于同谋或寡头垄断行为”。［6］而且，“它还便利于企业针对外部人进行非效率的排他性行为。”［7］因此美国法院认为，混合合并对市场竞争的损害有二：一是混合合并消除了潜在竞争；二是混合合并有可能产生支配企业。于是，这一时期美国法院审查并禁止了大量混合合并案件。通过这些案子，美国混合合并理论得到了丰富和发展，产生了诸多影响深远的理论。

20世纪70年代，美国爆发了经济危机，哈佛学派理论受到了芝加哥学派猛烈的抨击。它们认为，企业合并是效率的结果，而不是市场势力的结果，因而反托拉斯法应对企业合并予以宽容和鼓励，只有当企业合并非效率时，才予以禁止。［8］在此影响下，美国反垄断执法机构和法院倾向于认为，混合合并通常不大可能对竞争产生损害，除非合并当事人之间存在某种特殊的市场关系。因此，到了20世纪80年代，美国不再像以前那样视混合合并为竞争的一种威胁。同时，美国混合合并浪潮也已开始消退，大企业们都纷纷将不相关的产品或服务予以剥离，而集中生产其核心产品种类。［9］所以，近三十年来，美国反对混合合并的案件大大减少。与此对应的是，除了潜在竞争理论外，其他有关混合合并的理论也逐渐被美国摒弃。

二、美国混合合并反垄断法规制理论之探讨

自1962年的Reynolds Metals案起，经过一系列的案例判决，美国形成了一套较为完整谴责混合合并的理论。

（一）巨大资本理论

巨大资本理论被美国法院用来谴责混合合并案件始于 Reynolds Metals案。［10］。1960年，联邦贸易委员会认定该项合并为非法。理由是：合并将使Arrow拥有一种降低产品价格，并长期将其产品价格维持在低价水平上的财力优势。不管Arrow是否会滥用该财力优势，通过合并拥有这种财力优势本身就是非法的。1962年，美国哥伦比亚特区上诉巡回法院维持了联邦贸易委员会的裁决，并对其所采纳的理由进行了详细阐述。

美国哥伦比亚特区上诉巡回法院认为，如果Arrow被吸收到Reynolds巨大的资本结构和资源当中，则Arrow将立刻拥有一种超越与它争夺花店铝箔纸市场份额竞争者的优势。而且，这种优势将对竞争产生以下不利影响：［11］首先，在一个以小型企业为主的竞争性市场上，Arrow拥有巨大资本力量或从属于一个富裕母公司就意味着，它拥有以接近或低于生产成本来销售产品的能力或可能性，这会削弱和破坏市场的充分竞争。其次，合并会产生现实的反竞争效果，而不是可能或潜在的。据统计，Arrow的追溯性降价已经使它七个竞争对手中的五个分别丧失了14%～47%不同幅度的销售额，而Arrow的销售额却相应地增加了18.9%。最后，一个新进入者不能矫正合并减弱及排除竞争的效果，除非有一个与Reynolds Metals Company实力相当，且能够施加有效竞争约束的企业正在进入该市场。因此，该合并有能力、或潜在地减少了花店铝箔纸市场的竞争。

对于在Reynolds Metals案中所采用的巨大资本理论，美国反垄断法学界提出了诸多质疑。他们认为，对巨额资本的担忧不能完全充分支持《克莱顿法》第7条去反对混合合并。理由是：［12］第一，在任何反托拉斯语境中，通过降价来进行掠夺是没什么意义的。而且，反托拉斯法也不可能明显地适用仅拥有资本就可能引起掠夺行为的假设，哪怕这看起来是有可能的。第二，《克莱顿法》第7条并没有拥有优势财政资源为非法的规定，除非我们修改其并购资产的范围，否则通过合并而拥有巨大资本就是合法的。第三，巨大资本理论并没有说明，通过合并所获取的财力优势与采用其他方式（如向银行贷款）来获取巨额资本之间的不同，同时它也没有说明其对市场竞争的特定危害，更何况企业拥有资本同拥有机械设备、知识产权，或管理技能一样会产生显著效率。尽管如此，美国反垄断执法机构仍将巨大资本理论视为是反对混合合并的一个最主要理由。不过，在以后的混合合并案件中，它们也考虑了上述批评意见，更加注重分析混合合并对市场竞争的特定危害和影响。

（二）提高市场进入壁垒

对于混合合并通过提高进入壁垒来排除市场竞争的危害，美国在Procter·Gamble案中进行了详细阐 述。［13］。1967 年，Procter·Gamble公 司 与Clorox进行了合并，但联邦贸易委员会否决了这项合并。它认为，合并将使Clorox在产品广告和推销上拥有竞争优势，这将提高市场进入壁垒。对于该裁决，合并当事人均表示不服，并上诉到联邦最高法院。最终，联邦最高法院还是判定Procter·Gamble对Clorox的合并计划非法。它指出，家用液体漂白剂是一个高度集中且寡头垄断的行业。在该行业中，Clorox是一个支配企业，而这种地位又是通过产品广告和促销的巨大花费来实现的。合并后，Procter将从以下三个方面帮助Clorox巩固和加强其支配地位：一是Procter巨大财力能够弥补Clorox有限的广告预算；二是通过Procter授予的电视网络和杂志，Clorox将在广告费用上分享到一系列的折扣；三是在产品广告和促销上，Clorox将获得一个多元化产品企业的优势。因此，Procter并购相对较小的但却拥有支配地位的Clorox将提高市场进入壁垒，从而实质损害家用液体漂白剂市场的竞争结构。［14］

尽管联邦最高法院在Procter·Gamble案中，将提高进入壁垒变成了谴责混合合并的法定依据，但美国一些反垄断法学者却对此持批评的态度。他们认为，Procter并购Clorox是效率的一种表现，因而反垄断法不应该禁止这样一项富有效率的合并。首先，广告是否构成进入壁垒以及构成的壁垒有多高，一直存在很多争议。而且，合并后Clorox能够在产品广告和推销上实现成本节省是规模经济的体现，而不是进入壁垒。其次，混合合并有利于企业在内部进行融资，而不需要求助于市场，这将大大减少企业的交易成本。合并后，Procter将大量资金提供给急需的Clorox是有价值的，因为它能够为Clorox实现效率。再次，合并后Clorox所实现的成本节省将会以降价的形式传递给消费者，从而有利于消费者福利的提高。最后，尽管混合合并也可能使某个行业走向集中，但它和企业内部增长产生支配地位一样，都是效率的表现形式。因此，反垄断法应当支持混合合并，而不是谴责它［15］。

（三）损害中小企业竞争

在Procter·Gamble案中，联邦最高法院认为Procter并购Clorox对竞争产生的另一个不利后果是，合并会妨碍中小企业积极参与市场竞争。其理由是：第一，在家用液体漂白剂市场上，合并将使Clorox有能力成为市场上惟一的价格领导者，因而中小竞争者不可能在产品价格上与其进行竞争。第二，即使合并后Clorox没有积极谋求价格领导地位，但考虑到自身财力远远不如合并后Clorox，中小企业同其展开竞争所承担的风险要远远大于与其合作的风险，因而合并将排除中小企业的积极竞争。第三，为了将中小企业驱赶出市场，合并后Clorox能够利用Procter的市场资源来进行一场毫无利润的价格战。而且，对于合并后Clorox来说进行一场价格战是必要的，也是有利可图的。

但是，学者Turner却认为混合合并妨碍中小企业竞争的观点缺乏说服力。首先，Procter并购Clorox后，中小企业不管是否会因此而害怕，都会在巨大压力下提高竞争力，因为如果合并后Clorox不断增加其市场份额，而其他中小企业选择消极竞争，这无异于是自杀。其次，中小企业拥有巨大制度优势来对抗合并后企业——法律禁止性规定所支持的经济优势，所以它们根本不需要害怕会被驱赶出市场，因而认为中小企业由于害怕而放弃有利可图的行为是不可能的。最后，混合合并会损害中小企业的竞争存在一个前提条件，即合并后企业利用其资源来排除中小企业的竞争必须要有利润，否则该行为就是完全非理性的。事实也证明，合并后企业这么做并不见得一定获取高额利润，而且还得承担被反托拉斯法规制的风险，因而合并后企业不会贸然从事排除中小企业竞争的行为。

（四）为互惠创造条件

在美国反垄断执法机构对混合合并的非难中，互惠是一个关键论点。它们通常将互惠活动视为是混合合并所产生最容易理解的危险之一，并认为混合合并便利于企业进行两种类型的互惠：一是增加合并企业之间互惠交易的数量；二是便利于合并后企业与其他购买商或供应商进行互惠。在FTC v.Consolidated Foods Corp.案中，美国联邦最高法院依据《克莱顿法》第7条，确立了将互惠作为谴责混合合并的理由，即只要混合合并有可能引起大量的互惠行为，则该合并几乎肯定要被禁止。

联邦最高法院认为，如果互惠性购买是有可能发生的，并且被收购的公司占有显著市场份额，则该合并就违反了《克莱顿法》第7条。而且，通过这些互惠行为合并后Gentry将拥有一项并不是由竞争所带来的优势，从而进一步加强了该行业的集中度，这显然又是《克莱顿法》第7条所涵摄的反竞争行为，因此该项合并行为应当被禁止。

随着美国经济环境的变化以及反垄断法理论的发展，美国也逐渐倾向于认为互惠有利于市场竞争。Robert H.Bork认为，互惠并不是一种造成资源配置失序的方式。如果这种做法本身并不可怕，则禁止混合合并无疑更加不合适。Herbert.Hovenkamp也认为，多数互惠协议是促进竞争的、有效率的，而且还能降低直接经营成本。而S.Walters则进一步认为，互惠可以降低新投资的风险，减少企业与外部企业的交易，降低交易成本以及不确定成本。因此，美国1984年的指南就不再将互惠作为谴责混合合并的理由。而且，反垄断执法机构也没有以互惠的理由对哪个合并予以反对。

（五）消除潜在竞争

在美国，绝大多数混合合并是根据这两种“潜在竞争理论”来进行分析的。一是“被看作是潜在进入者”理论；二是“现实的潜在进入者”理论。“被看作是潜在进入者”理论是以高度集中、容易发生垄断或寡头垄断行为的市场为逻辑起点。这就是说，如果市场上现有企业有提高价格的倾向，但该市场边上有一个实力雄厚、而且时刻准备好一旦利润足够高就进入的企业，则现有企业提高价格的倾向受到约束。这个“边上的”企业既可以是一种关联产品或互补性产品的企业，也可以是在不同地域市场销售相同产品的企业。但是，如果这个“边上的”大企业收购了该市场上最大的企业之一，则对价格的上述约束就不存在了。此时，这个市场就更容易发生寡头垄断行为，即便该市场价格涨得很高，也不会再有什么大企业威胁着要进入了，这导致其产出减少以及价格上涨。因此，这种合并就属于《克莱顿法》第7条所说的“可能大大减弱竞争的”的范畴，应当受到禁止。

但是，对于“被看作是潜在进入者”理论的合理性，人们却一直存在着争议。学者Herbert.Hovenkamp认为，在一般情况下，该理论的适用依靠的是一种复杂的“限制性定价”理论，但对于一个现有企业甚至是现有支配企业来说，从事限制性定价是几乎不可能的。因此，“被看作是潜在进入者”理论要想讲得通，就必须满足以下条件：第一，要进入的市场必须是集中性市场，而且容易出现寡头垄断定价。第二，并购企业必须是惟一的“被看作是潜在进入者”的企业，或者说这类企业的数量非常少。第三，合并本身不会大幅增强要进入市场上的竞争。否则的话，适用这一理论将会起反面作用。

“现实的潜在进入者”理论是美国联邦法院在适用“被看作是潜在进入者”理论过程中的变种。尽管它没有得到联邦最高法院的承认，但是美国有几个下级法院已经采用了这一理论。它是指，即使合并对要进入市场上的竞争并无影响，但如果合并企业能够并且也很可能会采用一种更具竞争性的方式进入该市场，则这一合并也不应该被允许。然而，这一理论与《克莱顿法》第7条相抵触，因为第7条只谴责“可能会大大减弱竞争”的合并，而这一理论谴责的理由却是该合并没有增强竞争，而不是它以某种方式损害了现有的竞争。因此，联邦最高法院在Marine Bancorporation案中，明确拒绝采用这一理论来审理混合合并案件。同时，美国一些采用该理论的下级法院也对其适用范围进行了严格的限制。如第四巡回法院在 FTC v.Atlantic Richfield Co.案中，明确要求证明外部企业看起来“肯定”会通过其他更具竞争性的方式进入该市场。但是不管怎么样，美国联邦法院最终还是倾向于“现实的潜在进入者”理论应当和互惠、搭售一样，都扔进那些废弃的合并理论垃圾堆里。

对于美国所采用的混合合并理论，许多评论者都提出了批评，认为它是混乱模糊不清的，通常不会考虑合并对竞争所产生的影响，而且法院也无法进行具体操作。更为重要的是，20世纪80年代以后，美国反垄断法不再对混合合并予以极大的关注。但是，美国1984年颁布的《合并指南》也认为某些产品扩张型和市场扩张型的混合合并在理论上是反竞争的，因而它保留了将潜在竞争理论作为谴责混合合并的理由。

三、启示与借鉴

反垄断法与经济状况密切相关，但经济活动是变幻莫测的，因而反垄断法只能对其调整的经济问题进行原则性和抽象性概括。因此，与其他法律相比，反垄断法的内容更加取决于反垄断执法机构在具体案件中的解释和适用。对美国混合合并理论进行探讨与研究，至少能够为我国反垄断法的实施提供以下几点启示：

第一，反垄断法的实施应当与我国特定经济状况紧密相连。对于我国反垄断执法机构来说，所面临最主要的问题是如何根据我国现实经济状况来适用和解释反垄断法的条文。我国现在处于社会主义经济发展的初级阶段，“发展经济和提高效率”是这一特定时期的基本诉求。而且，我国反垄断法第1条也将“提高经济运行效率”和“促进社会主义市场经济健康发展”作为其价值目标之一。因此，在反垄断法实施的过程中，我国反垄断执法机构应当着重体现以上两个方面的价值，尤其是应当在具体案件中注重对效率的考察，逐渐建立一套符合我国经济发展要求的效率考察制度。

第二，对于混合合并行为应当进行具体分析，而不能一概而论。从美国实践来看，对混合合并的法律适用应根据经济的变化而作不同的解释和理解，它并没有惟一、确定不变的标准。当前，对于混合合并行为，美国甚至世界各国反垄断法一般是不予以禁止的，这造成了我国反垄断法学界和实务界对混合合并不会损害市场竞争的误解。但是，事实远非这么简单，具有互补性产品之间的混合合并行为是否合法？这个问题并不像教科书所列举的钢铁厂与服装厂之间的混合合并一样不会产生反竞争效果，更何况美国反垄断法也没有混合合并一律合法的规定，其是否合法应视具体案件而定。因此，关于混合合并是否合法的问题，我国应当借鉴美国的做法，结合现实经济情况在个案中进行具体分析，从而得出符合我国经济发展需要的结论。

第三，在反垄断法实施过程中，应当重视法律解释方法的运用。法律解释学认为：立法者的建构理性是有限的，就司法而言，不存在法院无法判决或不能回答的法律问题，这些恰恰指向理性建构之立法论的软肋，于是我们只能期待法院和法律解释学在诉讼中对一切法律问题寻找答案。［16］因此，我国反垄断法的实施应当重视法律解释的运用。通过对现行法、判例进行解释与研究，提供一套完整的法律解释与论证方法，以及具有重要意义的解决模式，从而在法律解释与适用的过程中促进我国反垄断法的发展。

［1］United States v.Winslow［R］.227U.S.202，33S.Ct，1913：253.

［2］United States v.Winslow［R］.227U.S.202，33S.Ct.1913：217－218，254－259.

［3］G.Bittlingmayer，Did Antitrust Policy Cause the Great Merger Wave？［J］.28J.L.＆ Econ.77，1985：178.

［4］Federal Trade Commission，The Merger Movement：A Summary Report V 68［R］.1948：98.

［5］J.Brodley，Potential Competition Mergers：A Structural Synthesis［J］.87Yale L.J.1，1977：43－44.

［6］Herbert Hovenkamp，Federal Antitrust Policy：The Law of Competition and its Practice［M］.Minnesota：West Publishing Co，2005：498.

［7］Herbert Hovenkamp，Federal Antitrust Policy：The Law of Competition and its Practice［M］.Minnesota：West Publishing Co，2005：561..

［8］W.Landes，Optimal Sanctions for Antitrust Violations［J］.50 U.Chi.L.Rev.652，1983：117－118.

［9］F.M.Scherer D.Ross，Industrial Market Structure and Economic Performance［M］.Boston：Boston Press，1990：90－91.

［10］Reynolds Metal Co.，Docket 7009［R］.56F.T.C，1960：743－776.

［11］Robert H.Bork，The Antitrust Paradox：A Policy at War With Itself［M］.New York：The Fress Press，1993：250.

［12］Robert H.Bork，The Antitrust Paradox：A Policy at War With Itself［M］.New York：The Fress Press，1993：253.

［13］Federal Trade Commission v.Procter·Gamble Co.［R］.386 U.S.568，87S.Ct，1967：1224.

［14］Federal Trade Commission v.Procter·Gamble Co.［R］.410 U.S.526，93S.Ct，1973：1096.

［15］D.Bok，Section 7of the Clayton Act and the Merging of Law and Economics［J］.74，Harv.L.Rev.226，1960：234.

［16］［德］伯恩·魏德士，丁小春，吴越译.法理学［M］.北京：法律出版社，2003：142.