方法论意义上的“本土化”：意指和反思

齐志杰

(中国政法大学刑事司法学院，北京 100088)

引言

方法论是关于研究方法和思路的总体性抽象说明，反映了研究者的哲学观念和基本认知，表现为研究者进行研究时所持的观察视角和学术态度。方法论之于法学研究的重要性不单在于其是作为个体的法学研究者学术思想成熟的标尺，以及能否促进有效的学术论争，在更深层面上，它很大程度上决定了法学的整体发展脉络。可喜的是，随着法治进程的推进，中国的法学研究者已意识到研究方法上的缺失，开始反思法学研究的理论范畴和理论体系，其中不乏一批富有卓见的学者，在批判现有研究方法、思路基础上，意图进行体系化的构建①。其中，本土化研究的提出给了研究者们一个新的视野。但就整体而言，这种研究还缺乏理论的扎实铺垫和实践的反复演练。本土化研究作为一种被越来越多提及的研究方法，远未形成自己独立的学术命题、范畴和术语，这种理论上就不明晰的状态，会使该方法的实用效果大打折扣。

一、不同视角上的“本土化”

“本土化”总以不同面貌出现在各种研究性文献中，它到底是种研究意识、方式还是法制发展路径，似乎没什么定数。

(一)在对法律移植的受体情况考察的意义上使用的“本土化”

将法的本土化当作法律移植的应然之意，指出没有法的本土化，法律移植的客体方面就不存在。在进行法律移植，引进外国先进法律制度时，必须做某种变型，将其转化为适应本土情况的制度。并进而在这种意义上，强调注重本土资源，即本国土生土长的法律、习惯，处理好法律移植过程中外国制度与本土资源的矛盾，谋求两者的和谐相融，以此使外国制度能够真正地落地生根。

(二)将“本土化”作为法制现代化的一种路径来考察

强调在民族国家法制现代化进程中，只有存在于本国历史和民众实践中的资源才是真正有效的法律基础，要始终保证本土资源处于优先、主要地位，不能以外来法律制度消解本土资源。这种“本土化”的路径主张通常以美国人类学者吉尔兹的地方性理论，“法律是一种地方性知识”②，以及孟德斯鸠的宣言，“为某一国人民制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟然能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”为理论依托。

(三)在贯穿于法学研究的整体思维上考察“本土化”

认为欧美的法律制度和法治经验并非是超越了民族国家、意识形态、文化宗教的，可供各国效仿的法治蓝本，因而在国人的法律研究上，沦丧本土意识，把西方的理念、制度作为医治我国司法改革中所遇问题的良药，将会使我国法学研究始终陷入“中心—边陲”③的思维定势中，言必称英美，阻断的是根据本土经验而来的整体研究进路的拓展。而这种法学研究整体思维上本土化意识的缺失究其原因，有学者将之归结为“民族意识”和“启蒙心态”造成的结果④。

(四)作为法社会学的一种研究方法的“本土化”

这是本文想要着重探讨的“本土化”视角。此处不得不提及苏力先生及其论著《法治及其本土资源》，苏力先生在该书中提出了法律本土化的观点，“寻求本土资源，注重本国的传统，往往容易被理解为从历史中寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的，但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只是存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。传统也并不是形成文字的历史文献，甚至也不是当代学者的重新阐述，而是活生生地流动着的、在亿万人的生活中实际影响他们行为的一些观念，或者从行为主义角度来说，是他们的行为中体现出来的模式。这种东西，无论中国当代正式法律制度在其他方面是如何西化了，都仍然在对中国社会起很大作用。”⑤苏力先生在《法治及其本土资源》中并未对方法论意义上的“本土化”的研究范畴、研究方法作系统论述，但重要的是他引发了研究者们对本土资源的关注和思考，身体力行并带动了一批研究者们通过深入乡野，展开实地调查，研究中国的民间秩序、民间权威、民间规则以及中国制定法的民间运作的实际效果，将视野放在了长期被忽视的角落和问题上，为中国法治的总体进程扫除了很多障碍。

二、几点反思

(一)研究对象限于乡土，内容是游离在法律手段边缘的纠纷解决

已有的本土化研究多将研究重点放在偏远、欠发达地区的基层法律体系和司法运作状况，而忽视或者说规避了对都市司法的关注。这似乎隐藏着一种暗示，即只有乡土的才是中国的，都市的只是西方社会的昨天，本土化研究成果只有在乡土中国才能得以最大程度地体现。而其研究的纠纷形态，又多是游离于法律手段的调整范围边缘。在乡土背景下发生的纠纷，法律通常不是明显或直接地发挥作用的，多是作为一种“不得已”的最终性的救济手段。这种过于主观的对研究对象的剪裁，其全面性不得不大减折扣。

将研究对象限于乡土，似乎印证了冲突最激烈的地方是最容易产生智慧的地方。乡土司法的断裂被认为是“普适化法治与本土化传统之断裂”，而都市司法的断裂则更多体现了制度安排在司法实践中的不适问题。本土化研究者强调民间法的意义，注重民间法与国家法的妥协、合作问题，而乡土社会是民间法和国家法博弈最为激烈的地方，这两种不同结构的法律体系之间形成的巨大张力为研究者提供了无限拓展的领域和智慧发挥空间。除此之外，将视野投向乡土社会，背后还隐含着一种去政治化和去意识形态化的诉求。

(二)与现有盛行研究方法的共融问题

简单的以“新”取“旧”，在面对本土化研究方法和既有研究方法的矛盾和冲动时，粗暴地以一种否定另一种，而非将其统一于某一具体法律问题的研究上。甚至在方法论上呈现出一种极端化倾向，即意图以本土化研究方法全盘推翻和取代既有的研究方法。一种典型的例证是将经验研究推动至高的位置，诋毁既有研究方法的存在价值，割裂经验研究与其他研究方式的依附性，将研究形态圈定在经验性的描述和说明，拒绝在此基础上进行其他层面，如注释法学层面的研究。

本土化研究作为研究方法上的一种革新，在很大程度上是对原有研究范式的一种反叛。这种反叛必然挤压包括注释法学、比较法学在内的研究方法的存续空间，从而造成某种反斥。而既有的研究方式曾对法学研究的进展发挥过重大推动作用，且仍有很大作用空间，并且不会自行衰落或退出研究舞台。如果无法正确处理它们之间的关系，法学研究可能会面临研究层面上的断裂甚至是倒退。

(三)意在解构而非建构，缺乏体系化的理论与扎实的训练

目前对于本土化研究的推行是在反思既有研究方式的基础上进行的，在很大程度上是为打破既有注释法学一统天下的局面，谋求研究的新路径，是种学术外的动力支持，将视角停留在打破某一研究方式的垄断意义上，即意在解构而非建构。本土化研究方法不论是作为一种研究意识还是具体方式的组合体，从最初就定位混乱，目标不明，过于强调独立格调而缺乏积淀，从内在逻辑到研究对象、范畴、具体方式缺乏规范化构建。

这种状况的发生一方面源自本土化研究方法本身缺乏外在的激励因素和内在的迫切需求。毋庸讳言，我国的法制现代化进程举步维艰，与世界上法治先进国家的先进经验还存在较大差距，因而引进—转化这种模式的研究还存在较大空间，这相对消减了进行本土化研究的诉求。另一方面是源自研究者学术积累和方法训练的不足。相当一部分研究者在还没有经过扎实的学术培养和调研方法训练的情况下就投入到所谓的本土化研究中，这种研究的深度和广度可想而知。

三、结语

一国的法律制度根植于其特色的政治、经济、文化土壤之中，是民族品性、价值信仰的综合反映，而转型期的中国本土情况愈发复杂，方略之争、利益之争、新旧之争充斥其间。研究者既要着眼未来，也要立足当下，既不能不顾国情，想当然地复制别人的模式，铸造空中楼阁，也要防止闭门造车，出现法学理论与法律实践相互割裂的“两张皮”现象。为此需进一步熟悉党情国情社情民情、熟悉中国特色社会主义司法制度、熟悉执法司法实际，不能在对这些实际情况并不真正了解、并不充分掌握的情况下，就不分青红皂白地加以批判。研究者运用科学的研究方法提出理论和想法，进而发现问题、解释成因、寻找路径是研究者的使命，研究者拥有独立的学术品格和学术定位又是法学研究趋于成熟的重要标志。作为初入专业研究领域的探索者，虽不急于过早给自己的学术研究确定方向，但必须要从最开始就培养起规范化的研究意识，接受系统化的研究方法培训，这样才不至在汗牛充栋的学术海洋中迷失了方向。

注释：

①如对对策法学思路、玄学思辨式的学术论争的反思，引入科学的实证研究方法，从交叉学科的角度探讨法学课题。

②所谓地方性，即“地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起”。

③“中心—边陲”论，即中西学术场并非平等对话关系，相对于西式学术而言，我国法学研究处于一种下位关系，是西方世界中的“边陲”。

④“民族意识”即民族图强意识，希望借由西方的“药材”医治本土司法的弊病；“启蒙心态”即通过对本土民众进行知识上的启蒙，以使从西方移植来的司法理念为国民所接受。

⑤苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第44页。

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