国际规约与国内立法:试论残疾人权利的专门法保护

2013-04-01顾伟卞问

常州工学院学报(社科版) 2013年2期

顾伟，卞问

(扬州大学法学院，江苏扬州 225009)

残疾人是任何社会都存在和无法回避的生理性弱势群体。据2006年第二次全国残疾人抽样调查数据推算，中国目前各类残疾人总数为8 296万人，占全国人口总数的6．34%［1］。截至目前，中国残疾人总数的最新统计数据已经达到8 500万［2］。对于这样一个弱势又庞大的群体，以法律的形式对他们的权利给予最有效的保护是十分必要的，也是其他保护形式得以存在和发挥效用的起点与基础。我国宪法第三十三条规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权”;第四十五条规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”残疾人的平等权利虽然没有等到宪法明确承认，对国家应当承担的保护残疾人权利的义务也未作出规定，但将残疾人的内容规定于宪法之中，我国仍是世界上最早的国家之一，充分体现了我国对于国际残疾人权利运动理念和经验的融合，表现了残疾人权利保护问题在我国得到重视。作为《残疾人权利公约》的成员国，我国残疾人权利保障虽然已经形成初步的法律体系，但专门立法上的诸多不足也显而易见，表现为立法原则与理念缺乏与国际规约的必要衔接，法律条文规定综合性、原则性、概括性强［3］，缺乏可操作性，专门立法与《残疾人权利公约》保护条款之间的沟通机制待完善。

一、国际规约解读:《残疾人权利公约》

《残疾人权利公约》是进入21世纪以来国际社会的第一个人权公约［4］，是对残疾人享有的人权内容、法律适用原则和国际保护机制规定最为全面的一个国际条约，也是最重要的核心国际人权文书之一。2006年12月13日，公约在第61届联合国大会以协商一致的方式通过，2007年3月30日起向各成员国开放签字［5］，并于2008年5月3日正式生效，发挥其保障残疾人权利的作用。2008年6月26日我国正式批准该公约，同年8月31日对我国正式生效。我国向全世界作出了履行《残疾人权利公约》责任和义务、切实保障残疾人权益的庄严承诺。依据公约第三十五条的规定，我国于2010年8月31日向联合国残疾人权利委员会提交了首份履约报告［6］。

(一)现实需要:国际规约的缺位

据联合国公布的数字，目前全世界约有6．5亿残疾人，残疾人问题是全球面临的重大社会问题。对残疾人来说，不能空泛地宣称其享有人权，不应受到歧视，而是应当明确地说明他们享有哪些权利，权利的内容是什么以及如何实现这些权利［7］。长期以来，联合国为保障残疾人权利作出了积极努力:联合国大会曾宣布1981年为“国际残疾人年”;1982年又通过了《关于残疾人的世界行动纲领》，并宣布1983年至1992年为“联合国残疾人十年”;1992年10月举行了自联合国成立以来首次关于残疾人问题的特别全会，并通过决议，确定每年12月3日为“国际残疾人日”;1993年又通过了《残疾人机会均等标准规则》［8］。《儿童权利公约》等核心国际人权条约中有涉及残疾人权利的一些规定，《美洲消除对残疾人一切形式歧视公约》等区域性人权条约以及《联合国残疾人均等机会标准规则》等国际人权文书中也概括有残疾人权利。但是，这些国际条约或者国际文书中有关残疾人权利的规定存在内容不全面、简略抑或忽视国家义务且缺乏有效的国际保护机制等问题，最重要的是这些纲领、规则等都没有法律约束力［9］，不能真正满足国际和各国残疾人权利保护的需要。放眼各国，全球明确通过国内立法保护残疾人权利的国家不到50个［10］，即使是在这些国家之内，残疾人权利受侵害的现象也是普遍存在，残疾人权利保护问题并没有被认为是一项人权问题。一些国家对残疾人的歧视非常普遍，致使残疾人仍处在社会的边缘。为使残疾人的合法权利得到有效保障，包括中国在内的国际社会极力推动联合国制定《残疾人权利公约》。

(二)保护理念:以残疾人权利为一切优先

公约的核心内容是确保残疾人享有与健全人相同的权利，并能以正式公民的身份生活，从而能在获得同等机会的情况下，为社会作出宝贵贡献①。公约涵括了残疾人应享有的各项权利，诸如享有平等、不受歧视和在法律面前获得平等的权利②;享有健康、就业、受教育和无障碍环境的权利③;享有参与政治和文化生活的权利等④。此外，公约还就残疾儿童和妇女的权利、残疾人的适当生活水平和社会保护作出了特别规定⑤。同时作为国际公约，特别强调了家庭、社会和国家的义务，其中国家的责任尤为关键［11］。公约融合了相关领域的国际条约、区域性条约和不具有法律约束力的国际人权文书的宗旨和目标，延伸原先限定在部分领域、由特定主体享有的权利为所有残疾人享有的全部人权和基本自由，比较完整地规定了权利义务、法律适用原则等各个方面。

(三)实现机制:重视国际合力的运用

《残疾人权利公约》第三十二条规定缔约国可以开展和促进国际合作，支持国家为实现本公约的宗旨和目的而作出的努力，并将为此在双边和多边的范围内采取适当和有效的措施，并酌情与相关国际和区域组织及民间社会，特别是与残疾人组织，合作采取公约规定的有效措施。第三十七条体现了各缔约国与联合国残疾人权利委员会的合作，第四十四条则是有关同意区域一体化组织作为成员加入公约的规定，欧盟作为区域一体化组织签署了该公约，推动了《残疾人权利公约》在国际合作领域的发展［12］。

二、国内专门立法的多维度应对

由于历史、经济、意识等多维度的原因，我国的残疾人法律保护水平的局限性非常明显;同时，我国宪法未明确规定参与缔结国际人权公约的转化问题，实践中这些国际公约在国内生效通常无需经过特别转化程序，并可直接为国内的行政或司法所适用，是一种法律渊源，但又不属于国内法的一个组成部分［13］15。可以说，是一种被动的调整性衔接模式，当二者发生冲突时，我国的解决办法是国际人权公约优先。

(一)规范的限制:解答国内立法保护完整度缺失

不论是作为国家根本大法的宪法，还是其他相关部门法，都已经注意到并通过一定规定、采取一定措施对残疾人进行法律保护，但相较于国际和其他国家在法律保护残疾人方面所做的努力，我国在法律保护的意识、保护的内容、保护的强度上存在诸多不足。残疾人权利在法律上保护的缺失，表面看是法律条文的规定没有对残疾人权利给予应有的、充分的重视和尊重，究竟因何导致制定法律和法律规定的欠缺呢?主要表现在以下几点:

1．人权/权利意识薄弱

所谓权利意识，是指人们对于权利义务的认知、理解及态度，是人们对实现其权利的方式的选择，以及当其权利受到损害时，以何种手段予以补救的一种心理反应。它要求社会成员在平等的法律地位上，对等地实现利益［14］。从人权/权利意识的角度而言，这种薄弱主要体现在两个方面:第一，公民整体的人权/权利意识不够，对自身和他人享有的权利缺乏必要的认识和尊重;第二，残疾人对自己所享有的权利知之甚少，更加没有维权意识。尽管公民在法律面前一律平等已经由法律、法规确认，长期观念中留存的人与人之间的不对等仍然存在。较之平等对等，人们更加关注的是和睦和谐，社会成员对社会身份的认知比对个人和他人权利的知晓都要重要，对权利的模糊认识也使得对相应义务的履行“无法立足”。

2．缺乏对残疾人特殊性的必要认识

残疾人的权利长期受到忽视的一个原因就是长期封建社会的影响［15］，在长期的封建社会和半殖民地半封建社会里，残疾被看成是天意，是前世作孽的因果报应;残疾人往往被视为“废人”，是累赘。残疾人备受压迫和歧视，过着低人一等的生活［16］。残疾人在权利的享有上与其他社会群体是平等的，但在权利得以有效实现的角度来讲，从保护意识和实现措施上都要给予残疾人足够的照顾，目前我国在此方面做得也很不充分，无法使残疾人权利得到有力保障。

3．残疾人价值发现不足

作为特殊群体，残疾人由于受到生理、心理条件的限制，在社会上往往处于最弱势地位［17］，融入主流社会异常困难。在我国，特别是改革开放以后，经济社会发展取得了巨大成就，在社会转型的关键时期，正确认识和看待残疾人，努力消除认知偏见和环境障碍，积极实施残疾融合发展战略，最终实现“平等、参与、共享”目标，是残疾人事业的重要使命［18］。但市场经济和社会发展的现实状态导致人们对一件事情的认识逐渐变化，如今人们衡量某个社会个体成功与否，热衷于从经济方面考虑，人与人之间的利益关系成为第一关系，并且明确地显现出来［19］，比如说创造了多少财富。缺少对残疾人能力和贡献的认知［20］，其实，只要获得充分的社会补偿、给予平等的机会，残疾人所能创造的社会财富(物质的或精神的)未必就比一般人少。

(二)原则性融合:建构国际规约与国内立法的衔接机制

1．批准核心国际人权公约

目前，国际核心人权公约有9个，我国已批准了其中的6个公约，签署了《公民权利和政治权利公约》，尚未批准［21］。从保护残疾人权利和保护人权的角度出发，我国应该尽快批准《公民权利和政治权利公约》，并且考虑批准《保护所有移徙工人及其家庭成员权利公约》和《保护所有人免遭强迫失踪公约》，使残疾人权利得到全面和最大限度的保护。如果我国在继续完善保护残疾人权利的法律体系和政策的基础上，能够建立国家人权机构，并且尽快批准《公民权利和政治权利公约》等核心国际人权公约，对于残疾人权利的保护肯定将更加有力，也将以积极的实际行动表明我国作为一个区域性大国承担人权保护义务的决心。

2．借鉴《残疾人权利公约》的基本原则

《残疾人权利公约》体现了国际人权发展进程中的一些先进理念，我国应积极予以吸收，树立起正确的残疾认识观念，使之转化为指导思想贯穿我国残疾人权利保护，乃至整个人权事业发展的全过程。残疾妇女和儿童作为残疾人中的弱势群体，特别容易受到侵犯。公约将“男女平等”和“尊重残疾儿童逐渐发展的能力并尊重残疾儿童保持其身份特性的权利”作为一般原则加以规定，体现了对残疾妇女和儿童的特别重视⑥。因此，应该按照公约的相关规定明确将残疾妇女和残疾儿童的特别保护作为基本原则。此外，残疾人的生命权、自由和保证人身安全和人身完整的权利，是残疾人与其他人平等享有的权利，在任何情况下都不能被剥夺，也应加以规定。而对于残疾人的隐私权，法律应该对残疾人及其家庭成员的隐私，以及《残疾人权利公约》特别强调的残疾人个人健康及康复资料的保密作出合理规定，防止残疾人因此受到歧视。

3．通过宪法禁止歧视残疾人

针对残疾人在教育、就业及其他方面遭受的歧视，有效手段是立法制定专门的反歧视法律法规。《残疾人权利公约》在序言中提出，因残疾而歧视任何人是对人的固有尊严和价值的侵犯，并在第三条中明确规定不歧视为公约的一般原则，第四条中规定需采取适当措施禁止歧视。从消极方面说，国家负有不歧视的义务;从积极方面说，国家有义务采取积极行动使人们免于歧视。国家所承担的不歧视义务是一种保证的义务⑦，国家不能消极地不作为，而要采取措施防止和纠正歧视行为，这包括制定相应的法律⑧或修改带有歧视性的立法［22］，在法律中摈除歧视［23］。宪法是一国根本法，具有最高的法律效力。一个国家在宪法中规定残疾人权利，可以反映该国对于残疾人问题的重视程度，并将大大提高国家中的各个主体对于残疾人权利重要性的认识并促进这些主体对于残疾人权利的尊重和保护。我国宪法在2004年通过修正案增加“国家尊重和保障人权”，将人权的保障上升到宪法高度，体现了对人权保护前所未有的重视。宪法中有关于残疾人权利专门特别规定，缺少的是涉及禁止歧视残疾人的规定，需要通过宪法禁止以残疾为理由的歧视。

三、国际规约与国内立法的平衡——以完善《残疾人保障法》为重点的考察

普遍性是人权的权利保障要求的内在要件，符合人权保障的全球化背景这个外在要件，决定着任何一个主权国家都不应当成为人权保障“孤岛”，世界各国的人权法极少由纯粹的国内法规范构成，程度不等地都是国际与国内两部分法规范的混合体。残疾人权利保障入法违背法制统一原则，缺乏统筹兼顾的整体视野，就会造成国际规约与国内立法各说各话［13］11。我国《残疾人保障法》颁布施行至今已经超过20年的时间，虽然在2008年有过修改［24］，但是与公约的要求和社会经济发展水平及残疾人对自身权利保护的期望还有很大的差距。可以通过以下途径对其加以完善:

第一，重新界定残疾人概念。公约并未对残疾人给出明确定义，只在第一条之中有所涉及⑨。我国至今沿用的残疾人概念是1990年《残疾人保障法》中所界定的，2008年修改该法时对此概念没有做出修改。建议对“残疾人”做出如下定义:残疾人是指在心理、生理上某种组织、功能丧失或者不正常，全部或部分丧失某种活动能力，这些损伤与各种障碍相互作用，可能阻碍残疾人在与他人平等的基础上充分和切实地参与社会。包括视力残疾、听力残疾、言语残疾、肢体残疾、智力残疾、精神残疾和其他残疾的人。

第二，残疾人现状调查定期化、机制化。我国在1987年和2006年进行过两次全国残疾人抽样调查，时间间隔长达近20年，可以说相对滞后于整个残疾人状况的变化情况，而目前《残疾人保障法》中仅在第十一条第二款规定:“国家建立健全残疾人统计调查制度，开展残疾人状况的统计调查和分析”，对具体的实现机制则未加说明，应当考虑在其中增加有关残疾人抽样调查定期化的内容，比如说10年一次，及时、准确地掌握残疾人状况的变动;也可以将全国残疾人调查与全国人口普查结合进行，两者相结合可以节省人力、物力，避免不必要的浪费，有助于提高效率。具体调查责任的承担可考虑由街道办事处和社区居民委员会分工细化(农村地区为村民委员会)。

第三，增加对残疾人的隐私保护条款。《残疾人权利公约》第二十二条是有关尊重残疾人隐私的规定:“残疾人，不论其居所地或居住安排为何，其隐私、家庭、家居和通信以及其他形式的交流，不得受到任意或非法的干预，其荣誉和名誉也不得受到非法攻击。残疾人有权获得法律的保护，不受这种干预或攻击。缔约国应当在与其他人平等的基础上保护残疾人的个人、健康和康复资料的隐私。”2009年12月26日颁布的《中华人民共和国侵权责任法》明确隐私权为一项民事权益，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。同时该法第六十二条规定:“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。”表现了对隐私权保护的重视。

第四，增加关于残疾妇女和残疾儿童的专门规定。《残疾人权利公约》序言中指出，各缔约国应确认残疾妇女和残疾儿童在平等的基础上充分享有一切人权和基本自由，并在第6条、第7条中对“残疾妇女”“残疾儿童”作出专门规定，体现了对残疾妇女、残疾儿童权利的特别重视。我国《残疾人保障法》对残疾儿童在康复、教育中有所提及，但缺乏具体、专门的规定，对残疾妇女的权利保障没有作出特别规定。作为《残疾人权利公约》的缔约国，确认残疾妇女、残疾儿童是一个权利更易遭受严重侵害的群体，并从立法上对其予以保护，是应当履行的义务。具体来说，表现在以下几个方面:其一，确保对残疾妇女及残疾儿童的不歧视;其二，平等地享有一切人权和基本自由;其三，分别来说，充分提高妇女的社会地位和尊重残疾儿童的自由的意见表达并赋予其相应手段也是题中应有之意。

第五，试推残疾人权利保护日。《残疾人保障法》第十四条:每年5月的第三个星期日为全国助残日。2012年5月20日是我国第二十二个全国助残日，主题为加强残疾人文化服务，保障残疾人文化权益。较之2011年的主题更加具体。综观国际，有国际残疾人日，国际聋人日，国际盲人节。我国《残疾人保障法》可以考虑在此基础之上增设全国残疾人权利保护日，专门针对残疾人权利的保障，仿效全国助残日确定主题，开展各种形式的活动。此举不单是提醒残疾人他们拥有与普通人同等的权利，并且在权利遭侵犯时可以采取措施以维权;也告知其他社会大众应注意并积极保障残疾人的权利。

第六，落实《残疾人保障法》内容。修改后的《残疾人保障法》进一步贯彻以人为本的理念，明确了侵害残疾人合法权益行为应负的法律责任［25］。为使《残疾人保障法》得到充分有效实施，目前我国的做法是由各省分别出台相应的残疾人保障条例和残疾人保障法实施办法。如《浙江省残疾人保障条例》(全国首次以条例的形式出台的一部残疾人地方性法规，其在残疾人政治权利、康复、教育等方面作出了不少创制性规定)［26］、《陕西省实施〈中华人民共和国残疾人保障法〉办法》。这样做是在一定程度上考虑各地方的实际情况的不同，却会存在残疾人权利不能得到更有力保障的现实。应当由国务院制定《〈残疾人保障法〉实施条例》，将对残疾人各项权利的保护上升一个高度，统一有关保护残疾人的行动，在残疾人康复、教育以及无障碍环境等方面以明确标准安排实施。在此基础之上，由实施条例对相应的操作程序加以规定，使得实践中有通行的程序性规定。虽然不同地区在对待残疾人保护的问题上不应有所差别，但各地在经济、社会、文化方面的发展水平有所不同也是无法回避的现实问题，从这一点来考虑，国家对落后地区保护残疾人的适当援助也是必要的。

四、结语

残疾人是普遍存在的社会群体，是社会成员的重要组成部分，但在现实中容易被歧视，权利的实现过程中往往容易受到不同方面的阻碍。原因可能是多种的，包括经济因素、社会历史文化的偏见和陈旧落后的观念。《残疾人权利公约》的通过，使得联合国人权保障体系更趋完整，并促使将残疾人权利的保护纳入现行国际人权保护体系的主流，也为我国有关残疾人法律和政策的制定提供了权威性参考。无论从人权的平等性，实现社会正义等理论角度出发，还是从我国目前正积极构建社会主义宪政法治国家的现实来讲，法律层面对残疾人权利的保护都是最必要和最强有力的。实现法律对残疾人权利的全面有效保护不仅关系各残疾人个体的社会生活，也是法治国家建设的内涵体现，更是社会文明进步的标志。

注释:

①《残疾人权利公约》序言、第1条。

②《残疾人权利公约》第5条。

③《残疾人权利公约》第9、24、25、27 条。

④《残疾人权利公约》第29、30条。

⑤《残疾人权利公约》第6、7、28条。

⑥《残疾人权利公约》第3条。

⑦《公民权利和政治权利国际公约》第2条(2)和第3条以及《经济、社会和文化权利公约》第7条。

⑧《消除一切形式种族歧视国际公约》第2条(卯)以及《消除对妇女一切形式歧视公约》第2条(b)和第6条。

⑨《残疾人权利公约》第1条。

［1］第二次全国残疾人抽样调查领导小组，中华人民共和国国家统计局．2006年第二次全国残疾人抽样调查主要数据公报(第二号)［EB/OL］．(2007－05－08)［2012－12－16］．http://www．gov．cn/fwxx/cjr/content_1311943．htm．

［2］戴东光．残疾人法律保护的现状、问题与对策［J］．中国残疾人，2012(5):24 －25．