股权形成机制的商法解释＊

宋 鹏

(中山大学法学院，广东广州510275)

一 股权形成机制的本质是产权交易的过程

(一)股东以其个人的财产权作为其对公司的出资

股东作为公司得以成立的最为基础和最为重要的的参加人，实际上他和即将成立的公司之间，存在一种经济学上的等价交换机制。公司从股东那里获得了股东财产权的同时也向股东给予了公司的股权。公司给予股东股权的前提就是股东让渡自己的财产权利作为他进入公司的出资。

对于股东所能换得公司股权的财产权类型的选择，不同国家在理论上和司法实践中并不统一。我国公司法所普遍接受的股东出资在性质上，主要以“可以用货币估价并依法转让”作为衡量依据，这包括可以衡量价值并转让的实际物、知识产权、土地使用权以及最为普遍的货币形式。公司契约的参加人要想成为股东，就必须完整地拥有其所出资的标的的完整权利，在法律意义上，“该项权利必须可以完整地行使占有、使用、收益和处分的整体权能。”［1］P279作为经济学上的理性人，股东拥有其财产权，为了实现其利益的扩大扩充，将该财产权让渡给公司，在公司存续期间能分得股息红利，公司注销时能够拿到剩余的财产，这一点也是公司股权诸多权利事项设计组合的逻辑起点。

(二)公司获得独立的法人财产权

承认公司是企业法人，拥有独立的财产权，是各国公司法普遍的原理性规定。但是在公司的财产权性质上，理论界存在不同的解读，必须确定的是，公司法中公司的财产权不同于股东的股权。股东通过让渡其财产权获得公司股权，公司基于设立契约的成立生效而确认其法人财产权。在现代市场经济的制度要求下，产权明晰是制度设计的基本要求，这并不是需要明确列举具体的权利内容，而是要求在法律制度上清晰厘清权利与权利之间的界限问题。公司对于公司财产权也具有完整性和排他性，也不依赖其他主体的权利或者所设定的负担，两者都可以依法排除他人的非法干扰和侵害。公司对于其财产权的行使不能超过其财产权本身的界限，股东也不能直接处分公司的法人财产。虽然股东股权的成立确认与公司的法人财产权的成立确认有着天然的联系，但是二者毕竟分属独立的权利。

(三)股东通过契约的机制付出财产权并得到财产权

公司的成立依赖于公司契约的机制，公司契约成立的基础是股东通过协议将其财产权让渡给即将成立的公司。公司并不能自动成立，其必须依赖公司契约的存在。股东并不能自动成为股东，其也必须依赖公司契约的存在。股东通过公司的契约，比如股权认购协议等，形成真实和健全的意思表示，将自己所有的财产性权益让渡给公司，股东获得股权。整个完整的过程不是法律或者国家政策直接规定的，而是股东自身的契约行为所产生的结果。

通过这项公司契约，股东盼望在公司存续期间能分得股息红利，在公司解散时能够拿到剩余的财产，这也是公司契约机制在公司的运行环节所确认的制度安排。股东通过契约的行为，付出财产权，最后还是要得到财产权，虽然前后的财产权在性质和来源上并不相同，但这就是公司股权的基本形成原理。

二 公司章程是具有动态适应性、自由选择性的公司自治契约

(一)有关公司章程的争论

公司章程是公司的宪法，公司企业从某种意义上定义就是章程企业。总体而言，公司章程是设立公司的股东所制定的调整公司股权制度内容、公司组织关系、公司商业行为的契约性自治规则。“章程是法人实体的自然派生”［2］P117，作为规范公司法人存在的依据和边界。章程相对于一般的法律契约，具有明显的公示性和更强的约束力，公司、股东、经理层管理人员的行为都必须接受公司章程的约束。但是对于公司章程的本质，存在着不同的认识。

德国、日本等传统大陆法系国家通常将公司章程解释为公司的自治法规。在这个意义上，公司的章程在约束公司章程的制定股东、公司的发起人的同时，对于公司内部的组织、人员也有约束作用。该理论认为，公司章程并不是由公司成立时股东的合意所形成的，股东制定章程的行为也不是契约行为，而是国家立法所给予公司股东以订立强有力的约束规则的权力。虽然，这种理论也认为公司章程是公司自治的工具，章程带有强烈的自治性。但是总体上，这种突出公司章程具有约束力的解释学说自身具有比较突出的强制规定的解释倾向。

以英国、美国为代表的英美法国家认为，章程的订立基础是公司的发起人的意思合致，“公司章程是意思自治的产物”［3］P95，章程是公司契约的重要形式。公司是一系列广泛意义上的契约的实质上的连接体。公司股东、高级管理人员、公司雇员、公司侵权的债权人、公司业务的债权人、公司债务人、货物供应商都是利益相关的公司参加人，这些参加人之间是由明示或默示的契约连接在一起。这种契约是广泛意义上的契约，突出的是契约的自由选择机制，并不是把公司局限地解释为法律契约的形式。

未参与订立章程的公司其他股东以及后来进入公司的股东、高级管理人员、公司雇员、公司侵权的债权人、公司业务的债权人、公司债务人、货物供应商等利益相关的公司参加人，虽然并没有从法律意义上参与公司章程这一公司契约的现实的缔结，但是他们有自由选择接受或排斥公司章程的约束的基本权利。如果这些参与人并不同意公司章程所规定的公司契约的实质内容，他们有权选择不接受公司章程的约束;另一方面，公司章程等公司契约从来就不是简单的静态的制度，公司股东、高级管理人员、公司雇员、公司侵权的债权人、公司业务的债权人、公司债务人、货物供应商等利益相关的公司参加人都是理性的经济人，向公司投资就是为了得到利益的回报，除了自由退出契约本身，还可以选择对公司章程进行动态治理，进行公司内部和外部的权力博弈。总而言之，公司的章程就是一种天然的不完全契约，也是一项自由的选择机制，其生命力在于动态的适应性。

(二)公司章程对公司股权制度的安排

公司章程是具有动态的适应性和自由的选择机制的公司自治性契约。公司契约理论主张契约自由、提倡公司自治，“公司自治的主要手段就是公司章程自治”［4］P81。股东取得所在公司的股权，并不是公司法等国家立法直接赋予的，股权的具体内容和实现的具体方式，都是利用其所在公司的具体的章程而形成并成为公司契约的规定的。公司章程是最重要的公司契约，股权则依赖于公司章程的契约安排。公司股东、高级管理人员、公司雇员、公司侵权的债权人、公司业务的债权人、公司债务人、货物供应商等利益相关的公司参加人，他们被公司契约紧密连接在一起，通过公司章程对于公司内部进行治理安排。契约的实质建立在意思表示真实、基础健全的私权交易机制上。公司章程也发挥了私权交易的功能，何人获得公司盈利、何人获得劳动薪酬、何人掌握公司的决策、何人对于公司决策有控制权、公司的债务能否转化为公司的直接融资，这些围绕着公司经营的权利分配，都需要公司章程建立合适的渠道和方法进行规制。

公司章程关系着公司本身的治理状态，不合理的治理和不合理的分配将会摧毁公司契约存续的基础。公司契约不同于传统私法意义上的契约，这一点从公司章程范围扩张的约束力以及章程的公示性方面，能够清晰地表现出来。一般私法意义上的契约具备债权的相对性和私密性的特点。公司章程虽然具备契约属性，但是在公司发起人制定该章程后，必须履行向特定管理机关登记备案的程序。与一般私法契约所不同的是，公司章程的自治性内容，比如该公司的资本状态、注册资本、实收资本、经营范围、信用基础、内部组织状况等等，都必须对社会大众公开，方便公众知晓。在法律层面上，公司章程必须登记，公司必须制备章程方便股东随时查阅。甚至在经营交易中，公司也要能尽力保证交易行为的对方可以查阅本公司的章程。如果公司准备发行债权或者通过股权形式公开融资，该公司章程更必须向广大的社会投资人公开。

三 股权形成机制的商法解释:降低成本的合理选择

(一)商法解释的提出

相对于传统的法教义学理论，法律经济学研究工具可为商事法律提供经济学上的正当性解释和说明，这符合商法强调经济效益的独特价值观，完全可以成为商法独立的解释方法。产权交易和交易成本理论可以细致剖析股权形成的基本原理，更为贴切地论证公司章程的商事契约属性。私法研究本身的保守性促使法学学者更愿意从原有的体系中解释或者定义新生的社会关系。这本身并不是不好的，因为在法学研究中一味的追求创新是危险的，而保守正是法律人赖以生存、发展并因此获得认可、尊重的因素。但是运用传统的原理对于公司法制度中的股权进行严格定义似乎非常牵强。法律经济学的研究模型和工具，不仅能对公司法股权制度进行基础理论分析，也能更好解读公司和公司法的经济特性。

现代各国公司法逐渐形成趋同的形式，股权制度的条文规定似乎在形式上差异不大，但是在理论上对股权本身的法律属性形成了很多不同的解释。股权究竟是否是静止的、封闭性的权利，股权本身的生命力何在，股东在公司契约中位于何种层面，这需要对股权的法律属性进行开放性的理解和讨论。事实上，股权并不单纯地表现为确定的某种权利，股权更多地是代表一种界限，界定不同利益主体围绕公司的自治安排。股权的内涵并不是严格确定的，同样是股东，但基于公司章程的约定，不同种类的股东的股权在公司利润分配事项、公司剩余财产分配事项、表决权事项、转换权事项、偿还权事项上极有可能存在天壤之别。这样的股权内涵并不能简单地使用传统私法概念体系中的所有权或者是债权请求权来解释，而社员权的定义明显忽视了股东追求收益的心理预期。

对于股权性质的研究的关键点，并不是得到股权的权利属性的固定结论，而是应当保持怀疑的心态和自由的选择，运用开放的视角，通过自由的契约选择机制对公司法制度进行合理的、动态的解读。通过法律经济学对股权制度进行契约属性的分析，这一过程本身不是为了获得固定的答案，更多的是提供更开放的视角和思路，是对传统股权理论的经济正当性的判断和价值的补充。

(二)股权形成机制的商法解释:降低成本

公司之所以作为一种法律制度能长盛不衰，从经济层面上而言，就是缘于公司这种企业制度能够大大降低交易的成本。降低交易成本的有效性就是公司在经济上存在的正当性基础。交易成本理论认为，市场是一种用于定价的价格机制，通过市场进行直接定价的过程是存在成本的，这就是交易成本。

企业和市场机制是契约交易机制的不同表现形式，为了降低交易成本，企业作为另外的一种契约机制，通过内部的组织关系对资源进行调配，降低交易成本。究竟是选择市场机制的契约形式，还是选择企业组织的契约形式来进行资源配置，主要取决于经济理性的主体对于交易成本和利益之间的衡量。其次，交易成本理论还认为，“资源的所有者通过专业化的协作以提高生产效率，因此产生了对能够促进合作的经济组织的要求。”［5］P195为了减少交易成本，团队生产演变为企业组织。团队生产中需要对生产成员进行监督以提高效率，将剩余索取权赋予公司的股东，就可以解决团队生产的监督成本，提高效率。再次，交易成本理论还认为一般意义上的典型的市场交易活动通过市场机制进行治理的成本最小，相反，关系性较强的交易往往通过公司组织的内部规制带来最高的效率，可以大大减少诉讼所带来的交易成本的增加问题。在经济活动中，想要加入公司契约的潜在的购买者希望能够拥有方便、安全、快捷的投资途径，如果法律制度将公司作为一种投资方式，以股票等形式提供融资途径，对于社会资金而言确实是一种安全、便利、交易成本低的投资选择。

股权并不是公司法赋予给股东的，而是通过公司契约的安排，设计出来的。股权是公司章程进行契约性规制的最基本的内容。股东有进行股权收益、参与公司决策治理、选择公司其他参加人的权利。公司法仅仅是一种标准化的公司契约文本，公司法中所规定的公司利润分配事项、公司剩余财产分配事项、表决权事项、转换权事项、偿还权事项、股东的知情权事项，包括股东的诉讼权利事项，都需要公司章程在自由选择的契约机制内进行细化安排，而对于公司高级管理人员和董事权力的监督限制是保证公司契约中股权安全的重要设计。公司的章程就是契约本身，章程所约定的事项和国家的公司立法一样，对于公司契约各方都具有绝对的约束力，股权制度的设计节约了交易的成本，降低了代理的成本。

四 股权形成机制法律适用的反思:出资定型化的突破

对于股东所能换取公司股权的财产权的类型，不同国家在理论上和司法实践中并不统一，而我国公司法第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

我国公司法所普遍接受的股东出资在其性质上，主要以“可以用货币估价并依法转让”作为衡量依据，这包括可以衡量价值并转让的实际物、知识产权、土地使用权以及最为普遍的货币形式。我国公司法历来不允许劳务出资，但这的确是一个值得讨论的问题，因为这一制度选择关系到股权契约形成机制的适用范围和灵活性的问题。

事实上，劳务具有比较强的人身属性，而且不明确地具有现实财产价值和商品特性，同时劳务在价值评估上存在不确定性，这与公司制度的资本联合基础以及资本信用原则之间存在着很大的矛盾。但是，在市场经济更为发达的地区，普遍将人力资本进行商品化，劳动力必然成为一种重要的产权，可以交易、享有收益。一方面，任何公司如果缺失了人力资本和劳务都将无法维持;另一方面，对于某些智力创新性公司而言，劳务不再是简单地从公司换得工资，劳务更是一种重要的资本，因此，公司契约可以允许劳务提供者作为股东参与公司，这并不违反公司的契约属性。

对于劳务能否作为出资并不应当采取否定的态度，应当考察劳务的特性和实际情况。正如美国公司法所采取的相对成熟的做法，如果劳务已经实际提供，而且可以实际表现为财产金额、有能力转化为现实财产的，完全可以作为出资。

每种学说都不可能完美，结论不是最重要的，关键在于观察的角度和解释的方法。争论所得的结论本身不可能成为不变的真理。最重要的是，对于公司法的研究应当保持开放的视角、怀疑的心态和自由的选择。在公司法现代化的大背景下，研究股权的契约属性势必将增加商法适用和解释的理论张力，并有力推动公司法等商事制度对市场的制度供给及创新实践。

［1］赵旭东.公司法学［M］.北京:高等教育出版社，2006.

［2］邓峰.普通公司法［M］.北京:中国人民大学出版社，2009.

［3］沈四宝.西方国家公司法原理［M］.北京:法律出版社2006.

［4］刘俊海.现代公司法［M］.北京:法律出版社，2008.

［5］周林彬.法律经济学［M］.长沙:湖南人民出版社，2008.