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论刑法干预市场经济之市民刑法观
——以经济犯罪的刑事审判为视角

2013-04-01龙兴盛

长沙大学学报 2013年3期
关键词:吴英金某何某

龙兴盛

(湖南大学法学院,湖南长沙410082;长沙市中级人民法院,湖南长沙410007)

因为人类逐利与贪婪的本性,经济越轨行为在各种社会形态中都大量存在,在市场经济社会尤其如此,这时刑法对市场经济的干预就显得必要起来。树立市场经济刑法干预的市民刑法观其作用在于对刑法干预市场经济提供明确的准则和导向,这种理念贯穿刑法干预市场经济的全过程,是刑事法制基本精神的集中体现,对经济犯罪案件的审判具有重大的指导意义。在该文中,笔者拟从三个案例谈起,来看社会形态结构变迁导致刑法功能、观念与文化的嬗变这一背景下市场经济刑法干预的市民刑法观的缘起、确立与刑事案件的审判。

一 案例介绍

案例一:何某涉嫌挪用资金案

何某系小牛公司的董事长,2007年12月,何某与他人签订《合作协议》约定:由其他股东共同出资2000万元、何某所持有的专利技术出资作价878万元成立新的投资公司。会后,其他股东先后通过汇款及汇票的方式,至2008年7月,汇到何某小牛公司2000万元。但新公司的注册工作,至案发时仍未开始。2008年3月和4月,何某先后从自己小牛公司的账户上转出400余万元至以其个人名义开设的股票帐户上炒股,因所购股票崩盘,无法全数归还其他股东,只好写下保证,并将小牛公司的账户管理权移交其他股东。案发后,一审法院认定:何某构成挪用资金罪,判处有期徒刑4年。何某上诉后,二审发回重审。一审法院重新组成合议庭审理后,认为:新的投资公司尚未成立,不存在新的投资公司有临时账户、有资金的可能,因此何某的行为,既未侵犯新的投资公司的财产权,也未侵犯最高检察院相关司法解释中所述的“为注册新的公司所开设的临时账户”中的资金,宣告何某无罪。

案例二:金某逃税案

2005年1月20日,被告人金某注册成立飞腾运输有限责任公司。被告人金某以飞腾公司的名义按4.5%至6%收取开票费,为从事运输业务的个人代开公路、内河货物运输业统一发票445份,代开运输发票的金额总计8 762 189.86元,受票单位已申报抵扣税款613 281.11元。金某为他人代开发票后,以飞腾公司名义按规定缴纳了3.3%的营业税及附加。检察机关以虚开用于抵扣税款发票罪起诉,法院经审理认为,公诉机关指控被告人金某的行为构成虚开用于抵扣税款发票罪不当。因为构成虚开用于抵扣税款发票罪,不但要有虚开的行为,还需要骗取税款的目的。被告人金某为他人代开运输发票的行为属于虚开行为,但是,根据本案的证据,所能认定的事实是被告人在其他运输从业人员向有关单位提供了运输服务之后,为这些运输从业人员代开运输发票,并将3.3%的营业税、城市维护建设税以及教育费附加均已缴纳,其行为导致的后果是其他运输从业人员偷逃了3.3%的个人所得税,受票单位凭运输发票抵扣符合法律规定。因此,被告人并无骗取税款的目的。法院判决认为,被告人金某犯逃税罪,判处有期徒刑4年,并处罚金10万元。

案例三:吴英集资诈骗案

2005年5月至2007年1月间,吴英以给付高额利息为诱饵,采取隐瞒先期资金来源真相、虚假宣传经营状况、虚构投资项目等手段,先后从林某等11人处非法集资人民币7.7亿余元,用于偿付集资款本息、购买房产、汽车及个人挥霍等,实际诈骗金额为3.8亿余元。一审判决以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑,剥夺政治权利终身,并处没收其个人全部财产。被告人吴英不服,提出上诉。浙江省高级人民法院经重新审理后,对被告人吴英集资诈骗案作出终审判决,以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑,缓期两年执行,剥夺政治权利终身,并处没收其个人全部财产。

上诉三个案例均发生在市场经济的运行过程中,公权力均对三个经济行为进行了干预,最终的结局是案例一中的何某无罪,案例二中的金某被判处较轻的罪名,案例三中的吴英免死。从形式上来看,三个案例均由司法机关依法进行处理,案例一中的何某系因不符合挪用资金的构成要件而被判处无罪;案例二的金某因其骗取税款不能认定而没有支持检察机关的指控;案例三中的吴英因为民间借贷背景的特殊性而没有被立即执行死刑。但从案件背后处理的思维来看,均体现了刑法干预经济从国权主义向民权主义的转变,以及刑罚理念由国家刑法转变为市民刑法。

二 市民刑法的确立与发展

“市民刑法是对刑法的重新定位,它以人身自由、人格尊严、权利平等、权力均衡、契约自由等为基础,注重刑法的人权保障功能,并在罪刑法定的基本框架下构建刑法的价值观。”[1]在西方刑法史上,市民刑法是由刑事古典学派确立的。“贝卡利亚在抨击以罪刑擅断为特征的封建专制刑法后,确立了以罪刑法定为中心的市民社会的刑法原则。费尔巴哈则明确提出了市民刑法的概念,并将无法律即无犯罪,无法律既无刑罚视为市民刑法的要义。可以说西方市民刑法的构建之路实际上就是平等、自由、人权、正义等启蒙思想在刑法中的确立和发展之路。”[2]那么,在我国,市民刑法观的产生与发展经历了怎样一个过程?会对司法产生怎样的影响?又与经济刑法的社会本位原则有什么关联呢?

(一)市民刑法在我国的产生与确立

新中国建国以来,在传统的刑法思维下刑法是专政的工具。这体现在刑法对经济的干预方面,刑法也是极力维护着社会主义经济制度,强调的是单方面的犯罪镇压的功能,如对投机倒把行为用刑法予以严惩。而随着我国从传统社会进入现代社会,刑法的功能、目的均发生了一定的变化,一些新的刑法理念得以倡导并在司法实践中得以贯彻,尤为显著的是刑法思想从国权主义向民权主义的嬗变,刑法由国家刑法转变为市民刑法。“国权刑法时代,突出的是刑法的社会保护功能……而在民权刑法中,刑法不仅限制公民行为,更重要的是用来限制国家刑罚权,具有政治国家与市民社会的某种契约性。正是这种契约性,使民权刑法获得了正当性,使民权刑法建立在宪政基础之上,也使作为法治国刑法的民权刑法在性质上根本区别于专制社会的国权刑法。也即,在民权刑法中,其不仅注重保护社会,而且同时也注重人权保障。”[3]在市民刑法思维下,民生是刑法的立论基础,刑法对市场干预的基本价值取向是民本位与社会本位,而并非传统的国家本位。“社会本位的价值观确立了社会的独立意义,注重对社会机能与结构的分析,由此塑造了刑事实证学派的人文品格。”[4]

市民刑法观的产生与市民社会的构建是密不可分的。我国市场经济从上世纪七十年代末起步,经历了三十余年的发展,逐步建立了趋向成熟的市场经济体制。随着经济体制的变革,社会的变革也随之发生,市民社会悄然崛起。连锁反应是,社会结构的变迁导致了刑法观念与刑法思想的嬗变,市民刑法观在这种背景下产生了。不过由于政治国家在当前社会结构形态下还顽固地存在,“在中国传统刑法文化中,国家主义的色彩极为浓厚,这是中国传统社会国家权力观念发达的必然产物,由此使得传统的刑法文化以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值,并且形成重刑主义的刑法思想”[5],市民社会并没有全面确立,在二元社会中市民刑法观同样没有全面确立。但不同于刑法对其他领域的干预,在刑法干预市场经济过程中,确立并坚持市民刑法观是市场经济的基本要求。从法经济学的角度考量,刑法干预市场经济应当最大限度地使社会整体经济效率最大化,而不是让刑法成为经济发展的绊脚石,通俗地讲,刑法为经济要保驾护航,而非绑架经济。二元社会中暂不奢望市民刑法观全面确立,至少应当在刑法干预市场经济过程中也就是经济刑法中全面确立,这也是法治国与市场经济的基本底线。

(二)市民刑法观在现有立法与司法过程中的体现

已故知名刑法学者马克昌先生主张我国的刑法应该从国家刑法转变为市民刑法,从强调国家权威转向强调保障公民人权[6]。应该说,在经济刑法的立法过程中贯彻了市民刑法观。97刑法以后,虽然我国通过了八个刑法修正案,增设了大量的经济犯罪,扩大了经济犯罪圈。但某些罪名不过是原来已有罪名的细化,经济犯罪的整体刑罚幅度进一步降低而不是提高。另一方面,最高人民法院指导各地法院出台了新的财产犯罪数额标准,这些数额标准一方面将入罪的门槛提高,另一方面将“数额巨大”或“情节严重”的起点提高,因而一方面将一部分经济违法行为排除在刑法规制之外,另一方面将入罪的经济违法行为整体刑罚幅度降低。比如从2012年5月1日起湖南省将职务侵占的“数额较大”起点由一万元提高到二万元,挪用资金“数额较大”起点由二万元提高到三万元。

市民刑法思想在司法实务层面上也得到了确立与发展,如最高人民法院明确要求对非法经营罪适用刑法第二百二十五条第(四)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,如果系法律法规没有明文规定的情形,应当层报最高人民法院的批准。根据最高法院的要求,对诸如非法经营黑的士、非法经营保安业务等行为如果要以非法经营罪定罪处罚,应当经最高人民法院同意批准。如同死刑复核权上受最高人民法院限制和减少了死刑的适用一样,此举限制和减少了非法经营罪的适用,防止了公权力对经营活动的恣意介入,是市民刑法思想在刑事审判过程中的落实与体现。

回到文头的案例,对于何某涉嫌挪用资金案而言,刑法最终没有干预,虽然公安机关动用刑事手段干预了经济纠纷,但最终司法未能确认,由此看出司法将国家对市场经济的干预限制在一定的范围;而从金某逃税案和吴英集资诈骗案来看,国家虽对两者的行为进行了刑法干预,最终金某轻罪轻判,吴英也没有判处死刑立即执行,司法也将国家干预限制在一定的深度。三则案例在一定程度上体现了国家在干预市场经济的广度和深度上的市民刑法观。

(三)市民刑法与经济刑法的社会本位原则

经济刑法的社会本位原则是笔者借鉴经济法的社会本位原则提出的一个概念,是指经济刑法要以社会公共利益作为法律立法、执法与司法的出发点。社会本位原则强调法律的终极目的是促进社会的共同利益与人民的福祉,谋取人类的共同安全,提高全社会的公共福利,凸显以民为本的价值观。西塞罗说,人民的幸福是最大的法,那么,社会本位原则正是这一法律名言的运用,体现出法律从国权主义向民权主义的嬗变[7]。

国家刑法就是以国家为中心价值取向,国家利用法实现其政治统治,建立和维护有利于统治阶级利益的秩序;而市民刑法以人民的最大幸福为中心价值取向,追求由人民组成的社会公共总体利益的最大化,注重人类社会整体发展的均衡,保障社会整体效率的提升,这种以人民总体权利为价值取向的法就是民权主义。社会本位的法制,超越统治阶级的国家利益与狭隘的个人利益,而关注真正的社会利益,其固有的基本价值取向是以民为本。法的社会本位性是国权主义法向民权主义法转变后的固有特性,刑法的社会本位原则与市民刑法是一对孪生兄弟。

三 市场经济刑法干预社会本位原则的司法适用

市民刑法理念要求减少经济违法行为入罪的趋势。“从根本上来说,各种经济关系与经济矛盾还是通过市场的自发调整得以解决,过分严厉的刑罚与市场经济的内在逻辑是矛盾的。”[8]对于越轨的经济违法行为,社会管制的方式有民事法、行政法、经济法、刑法等诸多法律手段。按照刑法的谦抑性原则,刑事手段只在不得已的时候才对经济违法行为进行规制,所以在对经济违法行为入罪之时,应当非常谨慎。市场刑法理念下,只有其他法律责任不能有效规制经济违法行为的情况下,才能将经济违法行为入罪。但在现有犯罪圈与刑罚量既定的情况下,通过司法贯彻市民刑法显得尤为必要。市民刑法也只有在司法适用中得到彻底的贯彻才有生命力。

(一)对经济犯罪的非刑罚处罚或轻缓刑罚

法院系刑事程序的最后一环,在经济犯罪案件中贯彻市场刑法观具体表现为:对于法律没有明文规定即使具有社会危害性的经济行为以无罪论处;对情节显著轻微的经济违法行为宣告无罪,对轻微的经济犯罪免予刑事处罚;对经济犯罪选择宽缓的刑种。就该文的案例一而言,何某挪用其他股东的资金对其他股东的权益确实造成了侵害,但该经济违法行为完全可以通过民事诉讼的途径来解决,如其他股东主张民法上的缔约过失责任、违约责任或其他民事责任。法院最终对何某判处无罪是市场干预经济市场刑法观的结果。

(二)对经济犯罪注重罚金刑的适用

在西方国家,罚金刑的作用与重要性没有人再质疑。罚金刑在惩治经济犯罪过程中,可发挥巨大的作用:罚金刑剥夺罪犯的经济利益,具有更大的威慑功能;罚金刑可以避免短期自由刑交叉感染的弊端;罚金刑还可以增加国家财政收入,增加社会共同福利。“许多经济学家和Becker一样反对适用监禁刑,因为其执行成本远远高于罚金的执行成本。Posner也认为,在经济犯罪的案件中,与所耗甚巨的监禁刑相比,高额罚金明显是更好的威慑手段。”[9]罚金刑虽然优点颇多,国外也没有太多争议,但在国内而言,罚金刑遭受非议不少。国外连罚金刑易科制度都已常态化,国内对罚金刑附加刑的适用都心存芥蒂,确实值得反省。

(三)对经济犯罪严格限制死刑的适用

死刑应该算得上是人类最糟糕的法律制度。大多数学者均认为,应当废除死刑。如果说要逐步废除死刑的话,那么在经济犯罪中完全可以废除死刑。刑法修正案八对13个经济性非暴力犯罪取消死刑,代表了对经济犯罪废除死刑的趋势。如果立法暂时还做不到完全废除经济犯罪的死刑,那么司法应当严格对死刑的适用作出限制,慎杀、少杀。经济犯罪侵犯的是财产利益或者国家经济管理秩序,如果对这类犯罪施以极刑,会导致原本宽松的经济环境受到抑制,市场主体的活跃性也会受到制约,从社会层面来看,对经济犯罪适用死刑的代价超过其威慑产生的效益。比如就吴英案件来看,对吴英适用死刑就会对潜在的集资诈骗者产生更大的威慑吗?没有人敢做出实证的肯定回答。吴英集资案有其存在的社会基础,也就是民间借贷的生存问题,国家更应该从制度层面上引导民间借贷,规范民间借贷,消除集资诈骗的土壤,而不能以国家的利益为出发点,一杀了之。这时刑法的干预就应当贯彻市民刑法观,从市民刑法思想出发,怎么样都得不出应对吴英适用死刑立即执行的结论。

[1]杜宝庆.市民刑法的价值理念分析[J].暨南学报(哲学社会科学版),2007,(6).

[2]姚建龙.论刑法的民法化[J].华东政法学院学报,2001,(4).

[3]刘宪权,吴允锋.改革开放的深入与刑法新理念的建立[A].2008年度上海市社会科学界第六届学术年会文集(年度主题卷)[C].上海:上海人民出版社,2008.

[4]陈兴良.刑法的人性基础[M].北京:中国方正出版社,1999.

[5]陈兴良.法治国的刑法文化——21世纪刑法学研究展望[J].人民检察,1999,(11).

[6]宫步坦.马克昌谈国家刑法与市民刑法[J].楚天主人,2011,(9).

[7]郑鹏程,龙兴盛.论社会本位原则在经济刑法中的确立与适用[J].湘潭大学学报(哲学社会科学版),2012,(5).

[8]陈兴良.刑事政策视野中的刑罚结构调整[J].法学研究,1998,(6).

[9][瑞典]汉斯·舍格伦,约兰·斯科特.经济犯罪的新视角[M].陈晓芳,廖志敏,译.北京:北京大学出版社,2006.

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