论法律保留层级化在高校自治规则中的扩张适用

石 珍，戴 乔

（1．深圳市市场监督管理局光明分局，广东 深 圳 518106；2．重庆市大渡口区人民法院，重庆 400000）

在教育仍属私人或仅属特权阶级利益的封建时代，教育之各类事项均无需通过法律进行规范。但在当今教育普及的时代，高等教育已经不再仅暗含私人事务的属性，更加兼具促进社会发展的公益性，甚至还有着国家权力向社会领域渗透的痕迹。故较之传统之状况而言，教育已然不再归为绝对的自治领域，遵循客观规则以彰显教育行政的法治化已经开始成为一种共识。这就引发一些可讨论的议题，如高校自治的范围、法律保留的立与否、惩戒行为的可诉性、特别权力关系的消减，等等。

其中，高等学校自行制定的管理规范之性质与效力如何，是否可以成为实施高校管理行为的依据，法院又能否直接援引该管理规范做出裁判？这些问题也日渐成为学术讨论与法治实践的难题。一方面，大学为维持其校园的秩序，应享有所谓的管理自治，即指大学有权制定自己的管理规范，以维护大学内部的安全与秩序。另一方面，这种管理规范是否可以不受法律保留原则的拘束而产生对学生加以管制的规范权力，在法治国的背景之下又有所异议？故本文将选取作为高校与学生联结点的内部规章制度加以研究，在借鉴法律保留层级化的基础之上，厘清高校自治规则之性质与效力，明晰高校与学生相关权利义务关系，并为依法治校之构建有所增益。

一、层级化的法律保留体系

（一）法律保留体系层级化的历史演变

法律保留原则由德国著名学者奥托·迈耶首创，其含义是指特定事务或领域内事项之处理，保留由立法者制定法律为之，而其所欲排除或限制的权力竞争者，乃立法权以外的所有国家权力，主要是行政权［1］。可以说，“法律保留”是有关立法权分配的一个制度，在这个分配中将一些相对敏感的权力通过法律规则限定在立法机关之手，而这种限定本身只为立法机关对立法权的专有性提供了有限的空间［2］。在现代宪法体系中，法律保留原则作为基本权利保障的一项实体措施，已经得到各国的公认。

纵观法律保留原则的历史演变过程，它一直扮演着民主法治推进器的角色。在十九世纪早期君主宪政体制的德国，主权在君而并非在民，统治权力一元化且集中于君主之手，不论是制定法、命令，均本于君主统治权威而得，严格来说，并无当代权力分立意义下的法律与命令之区分内涵［1］12。基于保障人民基本权利的目的，宪法遂规定凡对人民自由和财产的干涉均须经由作为民意代表形成的立法机关的同意或授权，这就形成了初始阶段的法律保留原则。当然，在早期阶段，法律保留所涉及的领域一般仅限于侵犯人民基本权利的范围。即对公民人身自由财产权的剥夺或限制以及义务负担的课予，均需以法律明文规定的方式加以规制；而对于授益行政、给付行政、特别权力关系等领域则排斥法律保留原则的适用。故亦称之为侵害保留。以现代眼光衡量，当时自由宪法运动追求的宪法政策目标还算相当温和、保守与自制，所要求的法律保留，其功能不过是消极地防止行政权对人民自由与财产权利的恣意干预，尚非对国家秩序的全面积极参与与形成［3］123。

而后，给付行政的兴起，意味着行政权的大幅扩张，其结果是一方面公民的生存权等社会权利保障纳入到国家职能的视野之内，另一方面也引发了行政与法两者关系的紧张［4］。对于国家而言，给付行政并不是国家的恩惠和赠与，而是国家基于法律的规定，必须提供的为保障和提高公民生活福利而负有的义务［5］。同时，除却给付行政意义的扩大之外，议会民主的发展以及基本法对所有国家领域的约束也都要求扩大法律保留的范围。在此阶段，针对行政给付是否应取得或遵循法律之事先授权的问题，便产生了全部保留说。全部保留说认为，法律保留所及的范围，应及于宪法中所规定的基本人权，其并不应局限于对其干预的部分，也应将给付的内涵亦包含在内。然而，全部保留说对行政机关的限制过于宽泛，无法应对现代社会行政管理实务的复杂性与多变性。若严苛地采纳此学说，则将束缚行政机关积极行政的手脚，而阻碍社会自治能力的形成。

于是，德国自20世纪70年代以来发展出了重要事项保留理论。该理论由德国行政法学者欧森比乌尔（FritzOssenbuhl）教授提出，后获得联邦宪法法院的肯认。它突出强调了“立法机关对于基本权利重要（本质）部分之事物，需透过形式法律，并不得授权行政机关来制定”［6］。“重要事项保留说”认为，不仅干涉人民自由权利的行政领域应适用法律保留原则，而且在给付行政或者涉及人民基本权利的实现与行使，以及涉及公共利益尤其是影响共同生活的“重要的基本决定”，都应当有法律依据［7］。其重要意义在于破除了特别权力关系的不确定状态，使得法律保留的范围有了新的领地。即法律保留适用范围，从自由权、财产权扩充至凡基本权利之重要部分，且不只是干预行政，凡基本权利之实现之重要部分均须适用。当然，重要与否并不是一个确定的概念。在重要性理论之操作下，法律保留原则适用之判准固然不再以行政行为究系为干预行政抑或给付行政为区分，然实际上，给付行政终究难与干预行政相提并论，而容有较为宽松且密度较低之操作模型［8］。这就需要设定一个阶梯结构及宽严不等的规范密度：完全重要的事务需要议会法律独占调整，重要性小一些的事务也可以由法律规定的法令制定机关调整；一直到不重要的事务，不属于法律保留的范围［9］。

总之，随着时代变迁，法律保留理论历经了“侵害保留”到“全面保留”再到“重要事项保留”等一系列变化，但其核心价值——基本权利保障——没有发生任何动摇，所不同的只是不同时代背景下法律保留的规范密度不同而已［10］。法治国家并不要求所有行政行为全面规范化，纵使在根本上应由法秩序规范的地方，此种规范秩序的强度也可能差异性很大［11］。同时，现代国家中的法治主义或者法治行政原理中的“法”具有很强的拓展性，它并不限于狭义的法律。除却狭义上的法律，其他法规范在某种程度上也能够成为“公共利益的反映”，也能演化为行政法治的权源。因此，在规范密度的强弱之下，在法律效力的层递之下，法律保留原则依然开始呈现出一种层级化的状态。例如，在台湾，法院采用迂回的方式，以法律保留的层次论来降低大学事务的规范密度。对于我国而言，《行政处罚法》和《行政许可法》对行政处罚、行政许可设定权的规范也依照法律、行政法规、地方性法规和规章不同权限建立起倒“金字塔”般的法律保留体系［12］。

（二）法律保留体系层级化的基本构造

宪法所定人民之自由及权利范围甚广，凡不妨害社会秩序公共利益者，均受保障。惟并非一切自由及权利均无分轩轾受宪法毫无差别之保障，至何种事项应以法律直接规范或得委由命令予以规定，与所谓规范密度有关，应视规范对象、内容或法益本身及其所受限制之轻重而容许合理之差异［13］。关于给付行政措施，其受法律规范之密度，自较限制人民权益者宽松，倘涉及公共利益之重大事项者，应有以法律或法律授权之命令为依据之必要，乃属当然［13］。这就是所谓的法律保留原则的层级理论，随着法律层级的不断递减，保留事项的重要性依次递减，行政的灵活性逐步扩大。

首先，法律保留原则的第一层级为宪法保留，即使是立法机关也不得制定法律加以限制。一般而言，涉及国家最上层之组织与国家最基本之宪法政策的决定或基本权核心保障的部分，应由宪法规定，如国体与政体、单一国或联邦国、内阁制或总统制等［14］。我国宪法第三十八条之规定（1），即属于宪法保留的事例。该条款使用了“禁止用任何方法”的表述，而非同宪法其他条款般使用“禁止非法”的语词，来彰显宪法对于公民人格尊严的重视与保障。意即，在规范密度上，其他各类基本权利都存在着法律对之进行限制的可能性，但“人格尊严”这种基本权利则除非国家发动修宪，否则不会受到任何限制。对于从属于宪法的国家机关而言，任何剥夺公民人格尊严的行为，无论是基于何种理由，都应被看作是对国家“消极义务”的违反［15］。在我国台湾地区，最典型的例子，就是宪法第8条规定的人身自由。其规定内容的详尽，非其他的基本权规定可以比拟。所以，台湾大法官释字第392号与第443号解释，分别在其理由书提及“宪法第8条的规定，属宪法保留的范围，即使是立法机关，也不得制定法律，加以限制”［16］。而美国的宗教自由、言论出版自由和集会请愿自由亦属于典型的宪法保留，禁止国会制定法律进行限制［17］。

其次，法律保留原则的第二层级为狭义的法律保留，亦称国会保留、议会保留或绝对保留。在此层级范围之内的行政事项专属于立法者规范，行政除非有法律授权不得为之。若无法律授权，行政机关即不能合法地进行行政作为，盖宪法已将某些事项保留给予立法机关，须由立法机关以法律加以规定［18］。于此，法律保留原则可以被恰当地解释为：（1）只有代表民意的立法机关可以规定对基本权利的限制，其他机关不可以限制基本权利；（2）立法机关只能以“法律”的形式限制基本权利，而不能以别的方式限制基本权利［19］。如我国宪法第三十四条（政治权利）、第三十七条（人身自由）、第三十九条（住宅自由）、第四十条（通信自由与通信秘密）这几个条文以及《立法法》第八条、第九条便对此一层次的法律保留原则作了全面而又具体的表述，犯罪和刑罚、司法制度、对公民政治权利的剥夺和限制、人身自由的强制措施和处罚等严重侵损与干预公民基本权利的事项被纳入了绝对保留的事项之中。除非作为最大权利机构的人民代表大会及其常委会通过制定法律的方式对上述事项进行了规定，其他任何机关均无权自行加以规定，最大权利机关也不得擅自将此项立法权限授权国务院先行制定法规。另外，我国《行政处罚法》第九条便将“限制人身自由”这项涉及公民最基本权利的处罚之设定权，实行了绝对保留；同样，我国《行政强制法》第十条也对“限制人身自由、冻结存款汇款”这两种行政强制措施施以了绝对保留的规定。

再次，法律保留原则的第三层级为稍广义的法律保留，亦称可授权的法律保留或相对法律保留。此类事项虽不属行政机关固有权限，但准许在有法律授权的前提下由行政机关制定行政命令加以规范。但此时法律的授权必须在授权目的、范围、内容等方面明确具体。

第四，法律保留原则的第四层级为狭义的行政保留，亦称非属法律保留事项。只要有相当于 “法律”位阶的规范作为依据，就符合法律保留。此处所指法律包括法律、法规、规章。一般而言，对于执行法律的细节性、技术性次要事项以及行政机关内部的自我约束事项均无需取得狭义上法律的授权，行政机关便可自行以指定行政法规或规章的方式对之加以规范。毕竟，行政机关负有执行法律之职责，而法律规定不可能巨细无遗，行政机关因执行法律而发布解释性、裁量性规则不可避免［20］。

第五，还存在一种广义的行政保留，亦为广义的法律保留原则，即将此处之“法律”理解为最为广泛意义的“法”，包括法律、法规、规章、其他法律规范以及习惯法。但是，由于我国现行法律机制要求行政机关以法律法规为行为依据，故此种意义上的法律保留并无多大意义。

二、高校自治规则之性质

高等学校担负着促进个人全面发展与学术研究发展、为国家培养与输送高素质人才的职能。为了实现这个职能，高等学校需要制定一些内部自治规则对高校之人事进行管理与规范，否则将造成其教学秩序上的混乱。尤其是在国家提供的具体规则不充分时，高校还需要积极主动地创制行为规范去填补法治之缺漏。也正因如此，高等学校的内部规章制度往往对其内部成员具有不可回避的约束力。

然而，许多论者往往从解读国家法入手，认为《普通高等学校学生管理规定》以及其他相关的法律、法规未作明确规定的，校规皆不能对学生做出其他种类的不利决定。例如，在樊兴华诉郑州航空工业管理学院评审学位程序违法请求重新评审并授予学士学位证书案中，法院即主张“被告所制定的《学生手册》中‘关于在校期间因违反纪律，受到行政记过（含记过）以上处分，及考试舞弊者不授予学士学位’的规定，与《中华人民共和国学位条例》第四条及《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》第三条中相抵触，故应认定无效。”［21］

上述问题便集中于对高校自治规则性质理解上的不同。所谓高校自治规则，是指高等学校基于实现教育目的和实施教育教学管理的需要所制定的在校园内具有普遍约束力的规范性文件的总称。有学者认为，“在现行的立法体制下，高校没有立法权，高校校纪校规不属于我国高教行政法律体系的组成部分”［22］“但在合法的前提下可以将其看作是法律法规的延伸和补充，是对我国教育法律体系的有益拓展”［23］；也有观点认为，“高等学校校规的性质是高等学校与学生间的教育服务合同中的格式合同或格式条款”［24］；还有学者主张，“高校作为法律法规授权的组织，在法律、法规授权范围内制定具有普遍约束力的规章应当归于‘其他行政规范性文件’范畴”［25］。

（一）格式合同论之驳斥

格式合同论这种观点基本上无法自圆其说。首先，即便是格式合同也以事前告知相关内容为前提，尤其是对于格式合同中免除或限制对方权利、消减己方责任或义务的事项更应通过特别的方式加以提醒，否则便有违合同自由原则。而在高校招生过程中，学生在录用之前往往无法事无巨细地获知各高校所制定的校规，而只能在开学报到之后通过学生手册的学习获致相应的校规校纪。当然，有人或许会以“高校官方网站上一般都将校规进行了公开”为由，认为高校已经对学生的知情权加以了保护。但此说法仍欠妥当。毕竟，高校网站上充斥着各种信息与通知，学生难以便捷地查询到该校校规。且尚有众多家境贫寒的学生可能尚未能掌握上网的技能，也无法承担起上网之资费。故网站上的公开行为并非尽到了合理有效的告知义务。何况，即便高校网站对其校规进行了专门的公示，也未构建起合理的渠道直接详尽地对学生的某些疑虑进行及时的解释。因此，照此推断，基于格式合同的基本性质，高校未予公开或进行有效说明的校规当归于无效。这显然将使得众多高校之规则将无法产生其规制效力而形同虚设。其次，对于格式合同的效力，以不违背法律强制性规定与公序良俗为前提，亦不得对他人的合法权利进行不合理、不公正的限制。如店堂告示中不得自带茶水的条款，因限制了消费者的消费自由权，一般会归于无效。而各高校校规中不可避免地对学生之训诫与惩处做出了规定。若忽略掉高校管理中的公共行政因素，仅仅从格式合同的角度出发，校规中开除之处分等显然属于对学生基本权利的一种限制，故此类条款应当归于无效。即便是记过及其以上处分，一般也将造成学生其他重要权益遭致损害。其原因如下：第一，对不授予学位决定而言，记过及记过以上处分往往具有构成要件效力。如《天津大学本科毕业生学士学位授予工作实施细则》第三条即明文规定了“在校期间受到记过及以上处分者，不授予学士学位”。第二，“记过及记过以上处分”将成为学生个人成长档案的“历史”佐证，而影响未来工作权、财产权等多种权利的实现。尤其是，曾受记过及其以上处分的学生往往无法通过公务员招录工作的政审，这就突出了记过处分对于学生就业权益造成损害的可能性。第三，记过处分在特定高校中尚可能使受处分学生直接遭遇物质利益上的损害，如直接取消国家奖学金的评定资格。故对于记过处分而言，若归于格式合同条款也将因严重限制学生权利而归于无效。再次，高等学校对学生行使的管理权力，具有明显的强制性和单方意志性。若将之视为格式合同，那么此种具备行政权力特征的管理权，又如何彰显民事法律关系中的平等性呢？对于学校而言，若其制定的违纪处分条例中强制性地规定了“考试舞弊的学生一律开除”，则学生在舞弊被抓之后，学校又是否可以同之进行平等协商呢？此种情形下，若学校能单凭自己的意志区别对待舞弊的不同学生，恐怕会被视为违法之处理决定吧。

（二）行政规范论之证成

高校自治规则规范着作为行政主体的学校与作为行政相对人的学生、教职工之间的权利与义务，它承担着调整一系列与教育教学有关的社会关系的责任，是高校运用法律、法规赋予的对学生、老师的管理权及其他教育行政权做出的规定。调整学校和学生之间行政法律关系的学校规章，具有行政法律的性质。虽然存在着一种观点，将制定内部管理规范的权力归于高校与生俱来的自治权力；但基于如下理由，高校制定管理规则的权力应当被视为国家权力机关授权的结果。也正是基于法治国的理由，高校才必须透过普遍以及与此相关的规定，让大学内部成员清楚了解其权利义务关系［26］。

首先，从实证法的角度看，高校制定自治规范以管理其内部事务，属于法律授予的权力。教育部制定的《普通高等学校学生管理规定》第69条（2）、《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》第25条（3）分别直接赋予了高等学校管理学生与授予学位的权力，《中华人民共和国高等教育法》第41条则通过授权高校校长制定具体规章制度的方式间接地肯定了高等学校制定管理规则的权力，《高等教育法》第四章、第五章、第六章的规定也明确了高校拥有制定招生方案和调节系科招生比例的办学自主权。《国家教委关于颁发〈高等学校学生行为准则（试行）〉的通知》同样认可了各高等学校从本校实际情况出发制定本校《学生行为准则》的权力。同时，《中华人民共和国高等教育法》第53条之规定，也从另一角度诠释了学生行为规范和学校各项管理制度对高校学生的约束力。故制定内部规章制度的权力不是国家公共权力之外的一种权力，而是国家将自己立法权的一部分授予从事公共服务的高等学校行使［27］。

其次，从权力的社会功能与性质看，提供教育是教育给付行政上所不可或缺之国家公任务［28］。高校基于实现上述国家公任务的需要而享有的规章制定权，是国家将管理公共事务的权力授予社会自治团体行使的一种表现形式。毕竟，较之一般的私主体，作为现代给付行政中一个关键性的环节，以管理者身份为学生提供教育服务的高等学校更多地承担着公共服务行政的责任。其通过制定自治性规则所行使的管理权限也并非纯粹的私人行政，而暗含着公共行政管理权的因素。

再次，从高校自治规则本身来看，它呈现出了一种明显的被规制对象不特定性、可反复适用性以及普遍约束性。只是由于管辖范围的不同，使得高校自治规则的范围仅及于某校之内或学院之内，而无法对校外之人事展现其规范效力。在实际的学校管理中，高校以其制定的自治规则约束学生、老师以及其本身的行为。对于学生而言，校规对学生的影响比之行政法规对一般公民的影响毫不逊色［29］，校内自治规则就是其必须遵守的“法律”。

总之，从教育法律规范体系的整体角度考评，学校的自治规章是衍生于国家法律的从属性法源，属于国家法之“神经末梢”。如学校制定的招生规则、学籍管理的规则、奖惩和处分规则、颁发学业证书的条件等都具有行政法律特征［30］。虽然，与传统理论上对“法律”的认定有所出入，但高校之自治规则应当被归于“其他行政法律规范”的范畴。它是教育行政法的必要补充，为教育行政法所未穷尽的领域和层次提供了可遵循的规范或准则，对教育行政工作的有序化具备极其重要的作用。

三、高校自治规则中法律保留的层级化

如前所言，高校自治规则是指学校为维护教学科研秩序、加强教学管理而制定的有关学生学籍、奖惩、学位评定及日常管理等各项制度的总称，它具有行政规范的特性。那么，若国家所制定法律规范依然对某一事项作出了明确规定，则高等院校得否拟定较之于法律规范更为严苛的自治规则？例如，高等学校能否在法律明文规定的前提之下，科以学生更多的义务或消减学生的某些权益？同时，若法无明文规定，则学校规则又得否“拾遗补缺”对某一事项自行加以规制？这就需要通过法律保留层级化的理论加以解决。

（一）高校行政应采第五层级的法律保留

德国人Fritz Ossenbuhl认为，权力分立制度的功能绝非仅止于一般人所熟悉之人权的保障与权力均衡的维护而已，毋宁于更进一步要求何种国家事务应由何一机关决定，应依“适当功能之机关结构”划分之［3］139。不同国家机关具有不同的组成结构和决定程序，该组成结构与决定程序因质的高度差异性自然赋予各种做成的决定不同的分量和不同的正当性［3］139，这样便能促使国家决定能够达到“尽可能正确适当”的境地。换言之，即要求国家决定应由在内部结构、组成方式、功能与决定程序等各方面均具最佳条件的机关来担任［3］139。这样一种功能解构的解释方法便是法律保留层级化的理论来源。这种理论应用于高校行政管理范畴，则可印证高校行政应采第五层级的法律保留，即广义的行政保留说。即便是法律保留层级化中第四层级狭义的行政保留，亦无在高校行政中适用的必要。只要有法律、法规、规章亦或其他抽象性法律规范的依据，即可视此行为未违背法律保留原则。当然，此处所指的其他抽象性法律规范非指行政机关制定的红头文件，而指高校自行制定的自治规则。

首先，对于教育行政管理而言，较之行政机关，高等学校对于其内部事务则更为熟悉，从而能对其教学管理事务给予更为内行的评价。凭借高校自主制定的自治规则处理高校事务，显然更能借此“缩短规范制订者和接受人之间的距离”［31］。可以说，赋予大学规章自治的意义在于“动员社会力量、相应的社会团体去规范与其密切有关的事务”［32］。若寄希望于行政机关制定细致的行为规范去引导高校、学生、老师等主体的行为，那么可能因未正视高校自身之实际状况而导致其规范无法实现应有之功能，甚至还会使得学校自身的发展目标无法实现。因此，应当允许高等学校在法律未做规定的情形之下自主地创制自治规则，如在校规中设定国家教育立法中没有的新的惩戒形式。例如，根据《北京大学学生违纪处分条例》第2条规定，学校对违纪学生做出行政处分的同时，相应削减或取消奖学金、贷学金或降低贷学金等级。此类处置措施，是对既受利益的削减或剥夺，使学生的境遇较之处置前变得更坏，故也可视为一种让学生承受不利负担的惩戒［33］。

其次，从高校承担的功能而言，学术自由是其核心功能。学术自由，主要在担保作为知识的创造机构大学能在不受国家权力机构的影响下，自由从事知识本质的创造、淬炼及相互辩证的过程［34］。而欲真正实现学术之自由，就需要高校管理上的自治提供以制度性保障。虽然，大学自治既非治外法权，亦可适用法律保留原则，但大学自治作为制度性保障，依学术自由之基本权特性，首应避免学术运作受到干扰，是以低密度法律保留最为妥适［28］。对于高校的行政管理行为，国家法律只需作原则性的规定即可，其余的空间则留给大学自主决定。也就是说，欲实现学术自由的价值与功能，法律一般仅能对大学的目的与任务以及基本权利限制最低条件作规范，而不能对大学教学、研究、学习之内容运作、内部管理做事事俱全的规定。否则，若行政机关强行对高校实施各种细致的管理，则可能因为侵犯了高校自身的“判断余地”而失其妥当性。

再次，从立法现状而言，综观修改后的《普通高等学校学生管理规定》内容，有5处直接明确为“由学校规定”，有13处要求明确为“按学校规定”执行［35］。可以说，较之旧的《普通高等学校学生管理规定》，2005年修订的《普通高等学校学生管理规定》以政府教育主管部门依法授权的方式下增加了高校行政职能，扩展了高校对学生管理的权力空间。这一点也彰显了高校自治规则在高校行政管理中所发挥的价值与功能。

最后，虽然高校行政中的法律保留并非高密度的“国会保留”，亦非低密度的“行政保留”，而是最低密度的“第五层级的法律保留”，但是它也意味着高校管理行为至少需以高校自治规则依据。若高校的管理行为欠缺自治规则的授权，则应视为违法。例如，某高校所制定的“国家奖学金评定办法”并未剥夺获奖者参与评选其他奖学金的资格，但其年级辅导员基于平衡分配奖学金的目的，自行做出了“国家奖学金的学生不得参与评定其他奖学金”的决定，这就会因无自治规则的授权而欠缺合法性。甚至，很多年级辅导员基于“公平”的考量，擅自将国家助学金平均分配给每一个贫困学生，亦存在着违反法律保留的情形。

当然，大学自治正如同其他的自治权一样，通常仅属一种手段性的价值，其目的在于学术自由的保障。然而，正如同所有的自治权均存在有他律监督一样，学术自由亦非绝对而仍有其界限存在［36］。如果大学规章本身形式或实质违法，则其是无意义且没有效力的。这一点并非是对高校自治规则效力的否定，而是在选择冲突规范之时的一种考量。如大学生也与其他公民一样享受宪法规定的言论自由、财产权、选举权；同理，谈恋爱、接吻、同居等人身自由和人格尊严范围同样受宪法保护。不能因为大学生身在高等学府，就排除了对这类权利的享有［37］。同时，在得到宽泛授权的情况下，高等学校在实施管理的过程中，应当将自愿履行与教育改正优先于强制措施予以考虑。

（二）高校自治规则内部的层级化

基于法治国与权利保障的理论，如果大学执行治理权并要对他人权利有所干涉，就需要一个法律的基础。在无法律的场域里，独立的治理权行使是被排除的［38］。只是由于高校行政自身独有的特点，此处之法律可以被理解为高校的自治规则。从主体上看，有权制定校内自治规则的主体十分广泛，它包括学校及其职能部门、各学院及其职能部门、各系及其职能部门，甚至还有各年级（组）。尤其是在实行学校与学院进行二级管理的大学，学院的权力更为强大，它们往往能基于学院的发展目标、规划以及学院的现状制定出合乎本学院的自治规则。例如，即便学校未对学生发表论文做出明确的规定，但某些学院仍在其学生培养方案中明确要求“该学院的学生需公开发表一篇论文，方可毕业”。而这种限制明显将对学生的基本权利造成严重的影响。那么，学院是否可以超出学校的规定，自行设定学生毕业的条件？这就需要对高校内部的自治规则进行层级化的划分，具有“更强烈重要意义”的事项应交由更高层级的自治规则加以规定。由于高等学校有大学与学院之分，本文基于层级划分的需要，将以大学的自治规则为对象进行分析。

首先，自治规则的第一层级为大学之章程。大学章程一般经校教职工代表大会审议通过后生效，并要报教育主管部门备案。可以说，大学章程可视为大学之宪章，它不但反映了当代各高等学校的本质和基本原则，也确定了其他层次规章制度建设的指导原则。大学章程通过行政机关的核准或批转来取得认可而获得对大学所属成员及社会的法定的约束力和强制力，在高校自治规则的体系中具有最高的规范效力［39］。

其次，自治规则的第二层级为校长办公会、校学位评定委员会、校教职工代表大会、校务委员会依据其议事规则与程序讨论通过的规章，亦称学校规章。例如，《×××大学学籍管理规定》、《××大学学位授予工作细则》、《××大学学生违纪处分条例》等。根据所涉学生权利之重要性，学位授予、毕业证发放、学生招录以及变更身份关系的处分设定权应该归属于此层级的自治规则。例如，若《××大学学生违纪处分条例》中并未就酗酒事项或发生性行为的事项进行规制，那么学院就不得自主规定对酗酒者或发生性行为者进行违纪处分；若《××大学学位授予工作细则》并没有将“未通过英语四六级考试或获致记过及其以上处分”作为授予学位的否定性要件，那么各学院也不得以学生未通过英语四六级或被处以了记过及其以上处分为由拒绝授予学位。同理，若图书馆在高校学生毕业之时发出通知，对于离校之前未及时归还图书、不予注销图书证、未按规定上传毕业论文的学生不予发放毕业证和学位证；或校后勤集团发出通知，对于未缴纳水电费或清赔宿舍受损物质的学生暂时不发毕业证和学位证，均应视为违法。且基于职能分工的原因，涉及学位授予的事项一般由校学位评定委员会制定自治规则；而毕业证发放、涉及身份变更的违纪处分事项则一般由校长办公会制定自治规则。

第三，自治规则的第三层级为校职能部门、学院（部）中决策机构依据其议事规则与程序讨论通过的规章，亦称部门规章。例如，《××大学××学院违纪处分条例》、《××大学图书馆学生管理规定》、《××大学××学院学生管理规定》。同样以学生权利之重要性为规范密度的依据，涉及非变更身份关系的违纪处分、奖学金评定、先进个人评选细则等事项可归于此层级及其以上的自治规则加以规范。例如，若学校综合测评奖学金的评定办法未就学生之学业成绩进行限定，那么年级在初选获奖学生时，就不得自立规则剥夺学业平均分在75分以下的学生的参与评选权；若学院和学校均未规定学生之早操行为，那么年级就不得设定自治规则惩处不参与早操者。值得注意的是，校职能部门、学院（部）所设立之科室也无权对上述事项进行规定，除非其起草的自治规则经由其所属职能部门、学院（部）讨论通过。例如，隶属于校后勤集团的食堂，就不得以违纪处分为威胁强制学生饭后主动收拾餐具，但该食堂显然可以提出一些倡导性的自治规则。

第四，自治规则的第四层级为校职能部门及其所属科室、学院（部）及其科室、年级等非依据议事规则与程序办法的规定。由于这些规范的指定程序极为宽松，指定主体也极为分散，故其处于自治规则的最低层级。其实，良好的校规应当明晰学生义务的性质和层次，使学生了解哪些义务属于法律的要求、哪些属于校规的强制性要求、哪些属于校规的倡导性要求，这样既能使学生义务的性质和层次分明，也能够使学生了解法律与校规的关系、违法与违纪的不同［40］。对于倡导性的行为要求，自然无需受到太多限制，而任由第四层级的自治规则进行限制。诸如禁止在图书馆或博物馆内喧哗、抽烟，教师要求学生遵守课堂纪律，按时交作业等。因这类轻微干预乃日常生活可预期，并为一般社会理念符合的例行事件，很难想象可以或值得成为法治国深刻、严肃讨论的对象［41］。

总之，校内的各组织机构、单位之间具有严格的上下级关系，学校教职工代表大会、校务委员会、校长办公会、各职能部门、各学院、系、年级（组）等，形成金字塔型的各层组织系统，决定了校内规章的效力从上到下呈现多层级性的特点［42］。这也暗示着高校自治规则的规范密度应视学生权利的重要性不同而有所差异。如果立法中没有针对不同的事项确定不同的法律保留密度，则或者学校的自主权将受到极大的限制而无法发挥作用，或者学校的权力没有边界，无限扩张，均会影响学生的合法权益［43］。

四、结语

随着行政手段的不断扩张、行政范围的不断扩大以及行政事务的不断复杂，从权力配置的合理性及运作的可行性考虑，立法者应当只在法律中规范真正的本质问题，而将细节问题留给法规或者行政决定解决［44］。同理，基于教育行政之特性，高等学校的自主管理权应该日益被法治国所认同。只是在赋予高校自治规则以行政规范之效力的时候，还应重点关注与规范权力不被滥用。而将法律保留层级化的理论应用于自治规则之中，则不失为一种合理配置高校管理权的手段。一方面，依据法律保留层级化，基于解构功能之考量，将高校行政归于第五层级的法律保留更为合适。只有这样，才能突出高校在处理教育事务上的专业性，从而更加贴近高校实际地发挥高校育人育才、助益学术发展的功能。另一方面，借助法律保留层级化的实践，将高校自治规则也加以层级化划分，则亦能对高校自治权有所限制。且此层级化之下，对不同的学生权利施以不同的规范密度，也显示出了对学生权利的保护。

注释：

（1）中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害．

（2）高等学校应当根据本规定制定或者修改学校的学生管理规定，报主管教育行政部门备案（中央部委属院校同时抄报所在地省级教育行政部门），并及对向学生公布．

（3）学位授予单位可根据本暂行实施办法，制定本单位授予学位的工作细则．