论转型社会的法治之道——基于中国国情的考察<br/>

论转型社会的法治之道——基于中国国情的考察

2013-03-31蒋石平尹振国

成都理工大学学报（社会科学版） 2013年6期

蒋石平，尹振国

（1．广东商学院法学院，广州 510320；2．宁波市中级人民法院，浙江宁波 315040）

鸦片战争以来，古老的中国社会经历了“三千年未有之大变局”，随之开始了现代化的艰难转型，这一过程一直持续到今天。其中的艰辛与盲目、激进与挫折、痛苦与执着、战火与血泪难以详尽。在这一历程中，1901年沈家本主持修律开启了中国法治现代化的大门。回顾一百多年来中国法治变革的历史，中国法治现代化是传统法治向现代法治、乡土社会的法向现代社会的法、人治社会向法治社会转型、变革的过程，它是中国社会现代化的重要组成部分，也是中国社会现代化的重要标志，它走过了一条艰难曲折的道路。

1997年，中国共产党第十五次代表大会报告把“依法治国，建设社会主义法治国家”确定为治理国家的基本方略，这是中华民族百年法治探索的结果，是中国人历经屈辱和苦难的觉醒，是中国人开眼看世界致力于中华民族伟大复兴的理性认识，法治潮流不可逆转。但是，“法的关系正像国家的形式一样，既不能从他们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的社会生活，这种物质的社会生活的总和，黑格尔称之为‘市民社会’……。”［1］40中国社会正处于传统社会向现代社会、农业社会向工业社会、乡土社会向信息社会、熟人社会向陌生人社会转型的时期，各地区政治经济发展不平衡，农村人口占全国人口的多数，现代化、工业化、法治化的任务还没有完成，旧的控制社会的规范体系瓦解，新的规范体系还未建立，国民的现代化意识还未健全，整个社会有法律而少秩序，这些因素决定了当代中国的法治结构是二元的，即乡土社会的法和现代社会的法并存与对立。

“历史与现实的改革实践充分表明，每一个历史时期的改革意愿与行动，都有其特定的国情条件与国情背景。”［2］因此，中国现阶段的法治建设的理念和路径选择都要立足于转型社会或社会主义初级阶段这个最大的国情，既不能墨守成规、裹足不前，也不能好高骛远、一蹴而就，而是要在坚持法治基本理念、价值、规律——法治之道的基础上，探索法治实现的独特策略、方法、技术——法治之术。

一、转型社会——走不出的法治背景

“如果我们把社会转型当作一种社会发展形式来理解，那么，社会转型就是指社会主体对社会基本要素整体上渐进性变革。社会基本要素在社会生活中表现为结构、制度、观念三个层面。”［3］因此，社会转型包括三个方面的基本内涵，即社会结构的重构、社会制度的变革、价值观念的更新。从现代化的理论观点来看，社会转型的过程就是社会现代化的过程。中国社会转型的基本目标就是实现现代化。现代化既是过程又是产物，它不局限于社会实践的一个领域，而是包括社会生活的一切基本方面［4］28。

社会转型是一场社会革命，它带来政治、经济、文化、社会、观念等方面的深刻变化。同时，由于新的社会结构、制度、观念等尚在形成之中，转型中的社会还处于不确定、不稳定、不成熟的状态。从大历史的视野来看，中国社会的转型实际上从1840年鸦片战争就开始了，直到今天还未结束。改革开放以来，我国社会更是进入了一个全面、快速、深刻的社会转型期，经济上，自然经济、计划经济向商品经济、市场经济转变；政治上，逐渐向民主政治发展，国家对社会的控制力逐渐减弱；文化上，中国传统文化向现代文化发展，人们的价值观念从一元向多元转变；生活方式上，从熟人社会向陌生人社会转变，城市化大力推进，网络社会方兴未艾；国际交往上，从封闭到开放，经济全球化、区域一体化进程加快，任何国家不可能孤立于世界……由于中国特殊的国情，中国社会的转型之路具有艰巨性、复杂性、长期性的特点。中国社会所处的历史时期和社会转型的特殊性，决定了中国法治的道路是曲折的、漫长的，而且是具有鲜明的中国特色。

（一）乡土社会的法与现代社会的法并存

转型时期的中国社会，各地政治、经济、文化发展不平衡，城乡二元结构仍然存在，城市化水平不高，农村人口仍然占全国人口的大多数，由此决定中国法治的现代化水平不高，乡土社会的法和现代社会的法并存。“乡土社会”这个概念来源于社会学家费孝通先生的《乡土中国》，乡土社会是传统的中国社会，中国农村是乡土性的，与受西方文明影响的城市有很大不同。从乡土社会的特征来看，乡土社会是一个熟人社会、不流动、封闭的社会，乡民们生于斯、长于斯、死于斯；乡土社会是一个礼治社会，社会秩序的维持不靠法律，而是靠道德、习俗、习惯等，“在乡土社会中，法律是无从发生的”［5］6乡土社会纠纷的解决方式主要靠乡土权威人士的调解或和解，国家法鲜有介入。可以说，乡土社会的法主要是“民间法”，借用梁治平先生的观点，在农村中活生生存在的礼俗、人情、习惯、族规等成为中国式的“民间法”，以区别于国家法。在乡土社会，“皇权不下乡”，国家法处于萎缩状态，中国农村社会的法治化程度远远落后于城市，其法治图景也与城市社会迥异。

“在乡土社会的语境里，正义观念并不像一般西方思想家对正义理性的界定，它是一种以人情为基础，以伦理为本位的正义观。”［6］21乡土社会的正义是一种实质的正义、感官的正义、人情的正义，与现代社会的法追求的形式正义、程序正义、法理的正义是不同的。在乡土社会中，一旦法院的判决与乡民熟悉的正义观念、地方性知识不同，乡民们就认为法院的判决是不可接受的或者是不公正的。乡土社会的特点决定了乡土社会的法官的角色难以中立，法官要下乡，要“司法为民”，“与人民群众打成一片”，要介入“事实纠纷”，为当事人解决法律之外的困难；司法的场域是非剧场化的，法袍、法徽、法槌等法律道具很难在乡土社会发挥影响力，相反，法官的道德水平、个人威望则起着非常大的作用；程序的价值和作用不被看重，乡民们的证据意识薄弱，当事人主义的审判方式很难在庭审中推行；国家正式的法律在纠纷的解决中不起作用或者作用不太，民间法在纠纷的解决中起着主要作用。

在法治现代化进程中，民间法与国家法的矛盾与冲突十分突出，导致我国长期以来法律适用的语境缺失和国家法推行的不畅，不利于法治秩序的形成与法律权威的树立。但是，转型社会的复杂性决定了法治建设的渐进性、艰巨性，转型社会必然是乡土社会的法和现代（城市）社会的法共同发挥作用的社会。在一定范围内和条件下容忍乡土社会的法的存在，国家法逐渐吸收民间法，最终完成法治统一。

（二）各地区法治进程的非均衡性

经济基础决定上层建筑。因此，经济的发展水平决定着法治的发展程度。虽然经过三十多年的改革开放，我国经济发展迅速，人民生活水平有了较大提高，但是各地区政治、经济、社会发展水平不平衡，表现为城乡差距、地区差距（东西差距）等。一些经济发达地区（如北京、上海、广东），已初步实现法治现代化，而一些经济欠发达地区的法治现代化进程则较慢。学者研究表明：“从影响省域法治现代化进程的各个因素层面看，经济社会发展水平、立法机关运行水平、审判机关运行水平、检察机关运行水平、公安机关运行水平、司法行政机关运行水平、行政复议机关运行水平、法律教育科研水平等8个方面都对省域法制现代化进程产生着重大影响。在中国省域法制现代化进程的影响因素中，影响的效果从强到弱的排序依次是人均GDP、城市化、城乡差距、教育指数。”［7］因此，促进经济社会全面发展，缩小城乡、地区经济社会发展差距，对实现我们法治的均衡发展和法治统一有着十分重要的意义。

由于历史、政治和经济社会的发展程度不同的原因，我国存在三大法域，即中国大陆、香港、澳门、台湾法域。中国大陆为社会主义法系，香港为英美法系，澳门、台湾为大陆法系。随着“一国两制”政策在香港、澳门的实施，中国国内的区际法律冲突随着产生。中国的区际法律冲突，既有同一法系内不同法域之间的法律冲突，又有不同法系的法域内的法律冲突。区际法律冲突产生和存在的根源是一国内部的法治不统一。区际法律冲突也造成了找法、用法的困难。但是，由于历史、政治、经济等原因，区际法律冲突仍将长期存在。目前，缓解区际法律冲突的现实途径是互相提供便利和加强司法协助。虽然，法域之间存在法律冲突，但是英美法系、大陆法系、社会主义法系在我国同时存在，丰富了我国的法治经验，带来了互相学习、借鉴的机会，更有利于我国法治现代化建设。

上层建筑反作用于经济基础，法治对政治、经济、社会的持续、快速、健康发展具有巨大的推动作用。法治环境已成地方核心竞争力［8］。《德国民法典》的制定对德国完成统一就起到了非常重要的作用。“任何一个开放国家和地区，不论其实力强弱，面对的都是一体化的统一的国际国内法治环境，制订面向国际国内一体化法制环境的法制现代化战略迫在眉睫”。［7］因此，要着力解决好影响各地法治现代化进程发展问题，缩小城乡、地区间法治现代化进程的差距。

（三）司法的能动性和有限性

2008年，在国际经济危机背景下，为响应中央提出的“保增长、保民生、保稳定”的号召，最高人民法院要求各级法院“要充分发挥司法的能动作用，运用法律手段调节经济社会关系，为有效应对国际金融危机做贡献”。最高人民法院院长王胜俊指出：“我们所讲的能动司法，简而言之，就是发挥司法的主观能动性，积极主动地为大局服务，为经济社会发展服务。”［9］中国语境下的司法能动立足于司法权基本功能的实现，还不是司法权的扩展，与西方式的司法审查权更是毫不相干，但是，它适应了政治、经济、社会的需要，具有一定的合理性。其理由有：其一，我国的法院不仅承担着裁判的职能，而且担负着执行党的政策的政治职能。法院作为中国特色社会主义事业的建设者、捍卫者，必然要担负为大局服务、为经济社会发展服务的职责；其二，社会转型时期，各种矛盾和社会问题层出不穷，维护社会稳定的任务日益繁重，难度也不断加大。社会安全稳定是人们生存与发展的第一需求，法院参与接访、调解的活动越来越多，维稳的任务越来越繁重；其三，“能动司法”、“人民法官为人民”、“学习法官陈燕萍”等，都是拉近司法与民意距离、树立人民法院公信力的策略。

在强调司法能动性的同时，我们也不能忽略司法的有限性，司法不是万能的，它有自身的局限性。“司法部门是最不危险的部门，它既无强力、又无意志，而只有判断；而且即使为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”［10］司法的有限性表现在：“司法只能解决适合法律处理的纠纷；司法公正具有相对性和有限性，不可能在每个案件上实现实质公正；诉讼有时间限制，不能久拖不决；审级的有限性；效力的有限性，司法判决确定的权利义务不一定都能变成现实；司法判决不一定能让所有的人满意。”［11］再加上长期存在的司法地方化、行政化的弊端，司法也难以发挥它应有的作用。

充分认识司法的作用和局限性，对防止法律虚无主义和法律万能主义、寻求实现法治现代化的路径有着重要作用。

（四）经济全球化推动法律全球化

经济全球化对法律产生了巨大影响，法律全球化时代到来，“国家法律一元化走向以地方、国家和全球结构的国家与非国家法律多元化的进程”［12］，任何国家的法治发展都不可能脱离全球化轨道。因此，中国的法治现代化必须在全球开放中寻求动力。“21世纪的国家竞争是法治力量的竞争”［13］，依照法治的标准，环视今日之世界，大多数国家已经是法治国家，而中国的法治建设水平还处于发展阶段。在法律全球化时代，不能坐等法治的自然生成，在国家主导下，有选择地移植法律，吸收国外法治发达经验，通过自上而下的改革，革除司法体制弊端，成为后进国家实现法治现代化的必由之路。

（五）法治本土资源稀缺

中国封建社会漫长，专制、人治传统深厚，无法治传统；国民法治意识薄弱；权利意识和平等意识差，重传统礼俗而轻法律规范；对法律、法院不信任，习惯人治，普遍畏权，相信“青天”，信访不信法，如果法院的裁判不符合自己的心理预期，就会认为法律不公、法官受贿，往往不断地举报、上访、申诉；关系社会、人情社会长期存在，执法更容易受到关系、人情的影响，更容易出现执法不严、执法不公的现象；公职人员法治意识薄弱，以权代法，以言压法，甚至假公济私、以权谋私。由于法治本土资源稀缺，“潜规则”盛行，法律被架空，司法权威被侵蚀，法官权益受侵害，“史上最牛公函事件”中，管委会竟然发公函警告法院，利用行政手段干扰法院的审判。［14］要想在这样的社会文化背景下建设法治，绝非易事。

二、法治已不可逆转——法治之道

我国法学界普遍认为，要建设成为“法治国家”，至少需要具备四个条件：一是健全完善的市场经济体制；二是高度民主的政治条件；三是民众具有较高的文化素质，包括法律素质；四是稳定的社会环境，包括国际环境。经过三十多年的改革开放，我国市场经济体制已基本建立，中国经济已融入全球；民主政治已有初步发展；建设法治国家已成为共识；民众的权利意识和法律意识增强；社会主义法律体系已初步建成；我国处于重大国际战略机遇期，社会相对稳定；乡土社会正在解体，等等。这些因素都决定了中国的法治潮流已不可逆转。法治大潮，浩浩荡荡，顺之者昌，逆之者亡。建设法治国家，实现法治现代化，是大道，必须坚守。

（一）市场经济就是法治经济

市场经济是法治成长的基础，而法治是市场经济发展的客观需要和保障。西欧商品经济的发达，催生了现代法治。“建立市场经济，必须要有完备的法律制度和健全的法律运行机制。经济运行主体的自主性、市场经济活动的契约性、市场经济往来的信用性、市场经济的竞争性、市场经济的统一性、市场经济的国家性、对市场经济宏观调控的必要性以及市场经济裁判和仲裁活动等，都要求法治。”［15］

随着市场经济的发展，民众从身份关系变成契约关系，利益共同体出现分化，民众的利益需求多元化，其权利意识、法律意识逐渐觉醒，民众越来越需要严格依法办事的法律原则和制度。越来越多的纠纷涌向法院，出现“诉讼爆炸”，经济发达地区法院出现案多人少的现象。

随着市场经济、工业化、城镇化向农村推进，乡土社会开始瓦解。农村剩余劳动力向城市转移，农民从土地中解放出来；农民接触的信息越来越多，素质得到提高，农村生活方式发生改变，农村封闭状态被打破；农民的市场观念增强，社会活动范围扩大；随着城镇化进程的加快，农民变成市民，农民的数量在减少，陌生人社会正在形成；农民的人际关系出现契约化倾向，法律意识增强……随着乡土社会的解体，乡土社会的法的生存条件已失去，为现代工商社会的法留下了成长空间。

（二）民主政治的制度化、法律化

现代民主政治和法治有着密切的关系，现代民主政治正是法治的产物。法治已被历史证明是最佳的治国方法，在当今工业社会、信息社会，依靠威权或个人威信治理国家不仅不可能，而且很危险，依法治国才是理性选择，也是世界潮流。文化大革命的深刻教训表明：“有法才能治国，无法必然乱国”［15］。十一届三中全会以后，党和国家就一直强调：“社会主义的民主建设必须同社会主义法制的建设紧密结合起来，使社会主义民主制度化、法律化。”中共十五大报告在党的历史上第一次提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略。全国人大九届二次会议将“依法治国，建设社会主义法治国家”写入宪法。2004年，我国又将“国家尊重和保障人权”写入宪法。中共十六大把发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明，视为全面建设小康社会的主要目标。当代中国在民主政治方面取得的进步，是十一届三中全会以来吸取文革教训和加强民主法治建设的必然成果。

（三）国家与社会的分离

从人类历史的发展趋势来看，国家与社会是逐渐分离并融入社会为最终结果。社会与国家的关系是沿着这样一种路径发展的：强国家、弱社会——社会与国家相抗衡——社会与国家互动——社会消融国家。中国社会进入转型期后，国家对社会控制的范围、力量和方式都在发生转变。在国家与社会逐渐分离的过程中，市民社会形成。“市民社会在实体意义上是指以市场经济为基础，以契约关系为纽带，以尊重和保护社会成员基本权利和自由为目标的社会自治领域”［16］102。市民社会的构建，国家权力逐渐回归社会，法律成为社会的法律，成为社会控制国家的工具，扩大了人民的自由，为建设法治提供了土壤和动力。

（四）法治经验的积累

从清末修律到国民党政府的“六法全书”，从新中国第一部宪法的诞生到社会主义法律体系的初步形成，我国已进行了长达百年的法治实践，已积累了丰富的法治经验。改革开放后，经过“人治”和“法治”的大辩论，社会大众对“法治”已达成初步共识。

随着司法体制改革的逐步推进，司法产品的质量将越来越高，将有更多的民众消费司法产品。按照《国家中长期教育改革和发展规划纲要》的估计，在2020年中国可能将成为唯一一个大专以上人口接近2亿的国家，人口素质的提高将促使社会治理方式发生重大转变。

（五）稳定的社会环境

改革开放以后，虽然社会处于转型时期，但是国际国内环境总体比较稳定，我国发展仍处于重大战略机遇期。在可预见的将来，如果社会环境不发生重大逆转，中国的法治建设进程就不会中断。

（六）发展对外交往的需要

中国已经融入全球化进程，为适应对外交往和发展外向型经济的需要，中国已经对国内法律进行了修改，制定了一些新的法律，加入了一些国际公约。同时，我国周边国家和地区的民主法治进程加快，一些国家已实现了民主化。这些都是当代中国法治之路不可逆转的外部因素。

中国自从步入经济发展的快车道以后，社会发生了急剧、深刻、复杂的变化。有学者指出：“当今中国社会的一个明显现象是，社会结构和利益分化严重，群体性抗争事件不断，并越来越显示由具体诉求向政治诉求、表达对体制不满转变的趋向。中国的现实主义选择只有法制，对一种规则、制度的追求，显得特别重要。”［17］

三、“相对合理主义”——法治之术

“一般而言，随着人均GDP进入1000美元～3000美元时期，各国社会都会进入不协调因素的活跃期和社会矛盾的多发期，进入社会结构深刻变动、社会矛盾最易激化的高风险期。”［18］可以说，转型社会是高风险社会。我国历史包袱较重，人口众多，地区、城乡之间政治、经济发展不平衡，贫富差距超过警戒水平，这加重了社会转型的风险。同时，转型社会是一个不成熟、不定型、不稳定的社会，社会的转型消解了许多传统的控制社会的方式——道德、宗教、法律，而新的社会控制方式并没有成型，人们在变化面前突然失去了一系列准则，感到迷茫、焦躁，心理极为敏感和脆弱，社会呈现出法律无秩序的状态。

转型社会的背景决定了我们要尊重客观事实，遵守“相对合理主义”的方式推动法治建设。概括而言，“相对合理主义就是在法治的公理与法治现实之间进行妥协，然后维系一个最基本的底线：一是胸怀大目标，一步一步走向渐进主义；二是只求较好，不求最好的相对性标准；三是注意技术，从技术到制度的改革策略。其方法论基础是‘条件论’。目前中国法治的主要问题不是在于法律制度本身，而是在于制度运行的条件不具备。”［19］“政策和策略是党的生命”，政策和策略也是转型时期法治建设的生命。在坚守法治基本价值、理念、规律——法治之道的前提下，探索中国法治独特的实现方式、路径、策略——这就是法治之术。

（一）法律与政治互动——妥协的智慧

在中国这样的大国实现法治，必须依靠政府来主导和推动。“做好中国的事情，关键在于党”。任何一国的司法体制都与一国的政治体制有关。因此，不可能绝对排除政治对司法的影响，而且司法本身也是政治的一部分。我国的政治体制决定了党对政法工作的绝对领导，在司法权行使的过程中，要不折不扣地坚持党的路线、方针、政策。胡锦涛总书记指出：“政法工作是党和国家工作的重要组成部分，必须在党和国家工作大局下开展，为党和国家工作大局服务。”［20］因此，我国的法院不仅承担着裁判的职能，而且担负着执行党的政策的政治职能。

在转型中国建设法治，切不可犯政治幼稚病，要在中国共产党的领导下，充分发挥法律调整社会、教育人民的作用，树立法律权威和司法公信力，积极稳妥地推进；同时，法治建设水平与一国的民主发展程度密切相关，法治建设不可激进、冒进。

在转型中国建设法治，也是一个试错的过程。法治建设要赢得最广大民众的支持和理解，吸纳民意、集中民智，让民众参与司法（司法民主化），共担风险。

（二）国家法整合民间法——发展的方向

由于国家法（现代社会的法）与民间法（乡土社会的法）的二元法律结构的存在，在法治现代化进程中，民间法与国家法的矛盾与冲突十分突出，导致我国长期以来法律适用的语境缺失和国家法推行的不畅，不利于法治秩序和法律权威的形成，必须反思法治现代化建设中国家法与民间法的作用。但是，乡土社会的法存在的经济、社会、心理等条件仍然存在，短期内不可能消除。因此，中国法治的图景是国家法逐渐整合民间法，最终完成法治统一。这一过程是渐进式的，受到中国现代化进程的制约。借鉴日本、中国台湾的法治建设经验，将民间法吸收到国家法中，或修正、移植法与民间法相适应，或在实际应用中将不能互相适用的民间法和移植法的管辖范围分开，有利于降低推行法治的成本。

（三）有区别地推进——现实的路径

我国地区政治经济发展不平衡（东西差距，沿海与内地差距、港澳台与大陆差距）和城乡政治经济发展不平衡的基本国情，造成了我国各省（区）以及城乡法治现代化进程的不平衡，因此各个省（区）要采取针对性的法治发展策略。通过法治发达地区带动法治落后地区、城市包围农村的方式缩小我国不同地区、城乡法治现代化非均衡差异。

司法具有两个重要的功能，其一是解决纠纷，其二是实现规则之治。从现实的情况来看，中国社会正处于社会转型时期，各种社会矛盾和问题凸显，因此解决社会纠纷、消除社会矛盾是更为迫切的需要。但是，从建设法治社会，追求社会矛盾纠纷的彻底解决，避免人亡政息、实现社会长治久安的角度来说，实行规则之治、形成法律秩序、树立司法权威则更有价值。从应然的角度来讲，我国不同层级的法院应当有不同的功能定位：最高人民法院和高级人民法院侧重于确认规则、统一法律的适用，中级人民法院和基层法院侧重于解决纠纷。相应地，我国不同层级的法官的角色定位和功能取向也应有差异：“基层法院的法官角色应定位于案结事了，高级法院的法官角色更偏重于“规则之治”，中级法院的法官，对二审案件应将角色总体定位于定纷止争，而对一审案件则应侧重于建构规则［21］337。

（四）借鉴、吸收、创新——开阔的视野

社会主义制度的发展史不足百年，从大历史的角度来看仍属新事物。而且，在人类社会发展史上也没有成熟的社会主义法治经验可资借鉴。因此，中国法治现代化的主要任务还是移植和创造。

中国法治建设不应画地为牢，要有宽阔的视野。一是不拒绝从各种法治思想中吸取营养，并保持足够耐心。一百多年时间过去了，我们学日本、学德国、学苏联、学英美，中国法治仍在路上，而几乎同期学习西方的日本早已实现社会的全面现代化。这其中一个重要的原因就是我国“缺乏长期努力的心理准备，一旦引进西方制度未获成效，不少人立即对西方文化或制度失去信心，把强国的希望寄托于传统文化”［22］。二是对西方法律结合本国特点进行创造，使其既能融入法律全球化进程，又能在世界法律体系中保持个性。三是不能忽视对传统法律经验的借鉴。如商鞅“徙木立信”，在法治建设初期，要保持法律应有的刚性，不可随意变通；要严格执行法律，消解潜规则对法律的影响，树立法律权威。否则，法未行，而权威已失。