对隐瞒境外存款罪构成要件要素的新论证

张 苏

(北京市社会科学院，北京100101)

隐瞒境外存款罪是同贪污罪、受贿罪紧密关联的罪名，是预防和惩处腐败资金转移境外的法律屏障，但因为该罪的认定需要指引到相关的“国家规定”，甚至政策性文件，造成认定中的困难。有研究者出于准确办理案件的需要，对全国各地办理此类案件的情况进行了调研，结果发现，司法实践中隐瞒境外存款罪的判例凤毛麟角，其原因在于犯罪本身的隐蔽性、难以取证、立法不完善［1］。笔者认为，对本罪构成要件的解释不当是导致本罪司法适用率不高的主要原因。

1 隐瞒境外存款罪中的“存款”是否包括实物

隐瞒境外存款罪的罪状表述为“国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的，处……”。对“存款”的解释，按照一般生活用语的理解，应当不包括实物。那么，在刑法规范用语上理解，是否应包括汽车、房地产、黄金等实物呢?笔者认为应当对本罪的对象进行扩大解释，理由如下。

1.1 法益保护范围的扩张要求对犯罪对象进行扩大解释

构成要件的解释要在法益的指导下进行，法益的变化会带来构成要件解释的变化。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中，增设隐瞒境外存款罪这一新罪名时，关于本罪侵害的客体，较多的人主张本罪除侵害了国家的廉政制度以外，还侵害了国家的金融管理制度［2］。其根据是，1980年国务院颁布的《外汇管理条例》曾经规定:“派驻外国或港澳地区的人员公毕返回时，属于个人的工资、津贴等剩余外汇;留学生、实习生、研究生、教师、教练和其他人员返回时，在境外学习、工作期间收入外汇的剩余外汇;以及个人的发明创造、著作等在境外发表、出版和以个人名义出境讲演、讲学、或者向境外报刊、杂志投稿等所得的出版费、版权费、奖金、补助金和稿费等外汇，都必须汇回、携带或者调入境内，不得存入境外。”这是主张本罪侵害的是国家的金融管理制度的学者的主要理由。问题是，随着1996年《外汇管理条例》的修改，人民币经常项目下可兑换的政策实施，就不应当再根据1980的《外汇管理条例》来理解本罪的法益。并且，随着党的十八大召开，经济体制改革的进一步深入，金融市场将进一步面向世界，个人持有外汇的管理也会放开。所以，关于本罪侵害的法益是国家的金融管理制度的说法明显不合时宜。1997年刑法将本罪规定在刑法分则第8章贪污贿赂罪当中，保护的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性和廉洁性。所以法律要求对国家工作人员及其直系亲属名下的财产进行申报，包括国家工作人员在境外的财产。虽然法律在这里使用了“存款”一词，但应当对其进行扩大解释。

1.2 构成要件所指引的规范性文件早已突破了“存款”的范畴

从本罪的历史沿革上考察，立法当时的行为对象主要是“存款”，现在应做扩大解释。1979年刑法中没有规定隐瞒境外存款罪，1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中的第11条第二款，增设了隐瞒境外存款罪的新罪名。修订后的1997年刑法第395条第二款继续规定了这一罪名，并将其归入刑法分则第8章贪污贿赂罪中;刑法第395条第二款规定，“国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报。数额较大，隐瞒不报的，处二年以下有期徒刑，或者拘役;情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”在20世纪80、90年代，当时中国居民的财产主要是存款，居民个人财产谈不上汽车、房产和黄金。而随着经济社会的发展，汽车、房产对中国家庭来说并非稀罕之物，有不少人甚至在海外拥有自己的房产，在这种情形下，对该罪的犯罪对象自然应当做扩大解释。事实上，在2001年6月，中纪委、中组部联合发布的《关于省部级现职领导干部报告家庭财产的规定(试行)》中，已经将“申报个人收入”改为“报告现金、存款、有价证券、房产、1万元以上的债权债务、贵重物品等主要家庭财产”。已把申报的范围扩大到“财产”，而不限于“存款”了。

2 隐瞒境外存款罪中的不报告的对象是否包括合法财产

境外存款是否包括合法财产，如工资薪金、接受赠与、继承所得的财产?有学者认为，“本罪中的境外存款仅指非法收入，如果境外存款来源是合法的，则不应作为犯罪对待。”［3］笔者认为，这会缩小本罪的适用范围，不应将财产范围限制在“合法”的范围内，“财产”应当包括存放在境外的一切财产所得。因为，本罪的规范保护目的是国家工作人员财产申报制度，进而维护国家工作人员职务行为的廉洁性，所以，无论收入合法还是非法，只要隐瞒不报，并将其存放在境外，就会侵犯公职人员财产的监管制度，损害本罪的保护法益，应认定为隐瞒境外存款罪。

无论合法收入，还是非法收入，只要隐瞒不申报，同样会侵犯国家对国家工作人员境外存款的监管制度。国家设立对国家工作人员境外存款监管制度的目的，是为了对国家工作人员(包括其配偶、子女等)的财产进行必要的监督，以防止某些犯罪分子利用境外财产查证难而转移、掩饰、隐瞒其个人财产。现实中，许多官员隐瞒财产不申报，其目的在于寻找机会将其财产转移境外。所以，《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》、《关于省部级现职领导干部报告家庭财产的规定(试行)》要求国家工作人员需要按照规定申报存放在境外的存款，这是对国家工作人员财产状况进行监督的必要措施，是防止贪污、受贿等犯罪分子逃避监管，先转移个人财产，然后伺机逃往国外(境外)的重要措施。如果事前申报了其存放在境外的巨额财产，国家相关监管部门就能发现、追踪其财产线索，顺藤摸瓜，发现腐败犯罪线索，侦破腐败案件。所以，隐瞒境外存款罪的成立不受境外存款来源是否合法的限制，不论是合法收入还是违法所得，不影响本罪的成立。例如，上海市烟草集团嘉定烟草糖酒有限公司经理张伟民在担任烟草分局局长兼烟糖公司经理、供销社副主任、主任期间，利用职务便利，先后多次收受贿赂合计价值352万元。张在担任供销社主任期间，以其妻潘某名义在香港汇丰银行设立账户并存有巨额外币存款，未按照国家规定向主管部门如实申报，隐瞒了境外存款事实。上海市第二中级人民法院在一审中认定其收受贿赂352万元，财产明显超过合法收入的差额部分1328万余元，其中包括隐瞒的境外存款344万余元。其中的344万余元应认定为隐瞒境外存款罪。设立这一罪名，就是为了有效地打击以贪污贿赂为主的腐败犯罪，保障国家工作人员职务行为的廉洁性。因此，不报告的对象范围不仅仅限于非法财产。事实上，要求国家工作人员主动申报“非法财产”，根本无法做到，而且，财产“合法”还是“非法”，有时当事人无法准确界定。如果将对象范围限定在“非法收入”的范围内，不利于预防和发现转移财产到境外的犯罪行为。

3 隐瞒境外存款罪的主体是否仅限于县处级以上国家工作人员

本罪的主体是国家工作人员，但对国家工作人员的范围，存在不同的理解。一种具有代表性的观点认为，本罪中的国家工作人员是指国家工作人员中负有财产申报义务的人员。其理由是根据中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》(以下简称《申报规定》)。该《申报规定》明确申报收入的主体为:“各级党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关中的县处级以上(含县处级)领导干部，以及国有大、中型企业的负责人”。据此认为其他国家工作人员不能成为此罪的主体［4］。

笔者认为，上述观点值得商榷。罪刑法定是刑法的基本原则，罪刑法定中的“法”特指广义的刑法，而不是泛指所有部门法。根据《立法法》，其他规范性文件更不能设定罪刑规范，即使在刑法适用过程中，构成要件指向了某一行政法规时，仍然需要根据刑法的规范保护目的，进行独立的判断，而不能完全依赖于行政法的规定，更不能机械地依赖于其他政策文件。即使刑法构成要件指引的法规缺失，或者指引的法规同刑法矛盾时，不能机械地适用其他法律、法规、规章、规范性文件的内容［5］。而应当在刑法规范保护目的的指引下，对是否“违反国家规定”进行实质的认定，即使违反了行政法规，并不等于具有了刑事违法性;当形式评价与实质评价冲突时，刑法应坚持实质评价的标准，在刑法规范保护目的的指导下解释构成要件要素，不可以机械地根据其他规范性文件的规定，形式地适用相关政策文件的规定。事实上，政策文件自身也在不断地完善和修改之中，2001年6月15日，中纪委、中央组织部联合发布了《关于省部级现职领导干部报告家庭财产的规定(试行)》。在该规定中，将家庭财产申报的主体和范围做了扩大，将申报主体由个人扩大为领导干部本人及其家庭成员(配偶及由其抚养的未成年子女和不能独立生活的成年子女)。

从实践来看，许多特殊岗位的国家工作人员，虽然其行政级别尚不够县(处)级，但其手中握有的“权力”却可能远远超过其“级别”，如公安、税务、工商、海关、法官、检察官群体中的特殊岗位，其权力并不亚于普通岗位的县处级干部。所以，本罪主体应不限于县处级以上国家工作人员，而应同刑法第93条规定的“国家工作人员”范围保持一致，包括所有的国家工作人员。

4 隐瞒的境外存款为贪污、受贿所得时，成立本罪还是数罪并罚

单纯就隐瞒境外存款而言，认定为隐瞒境外存款罪没有问题，问题在于，如果所隐瞒的境外存款是通过实施贪污、受贿等其他犯罪所得时，应如何处理?有学者认为，应当分别认定为隐瞒境外存款罪和相应的其他犯罪(贪污罪、受贿罪等)［6］。还有学者反对数罪并罚，认为应根据其境外存款的来源性质的行为认定为一罪，不再另定隐瞒境外存款罪。

笔者认为不能一概而论，应当区分不同的情形，分别认定为本罪，或者数罪并罚。

1)行为人通过贪污、受贿或实施其他犯罪后取得财物，将其存放于境外的，应认定为贪污、受贿罪一罪，将赃物存放于境外的行为，属于刑法中事后不可罚的行为，不另成立犯罪。因为实施贪污、受贿犯罪后，行为人必然会想方设法将其非法所得转移、隐藏，除了将赃物存放在境内，还极有可能将赃款存在境外的金融机构，属于一种掩饰、隐瞒赃物的行为。贪污罪、受贿罪与本罪的关系，类似于第264条盗窃罪与第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的关系。盗窃犯罪人实施盗窃犯罪取得财物后，必然要将所取得的财物予以销赃，或者采取其他手段，来掩饰、隐瞒犯罪所得，这是盗窃犯罪后的自然延续过程，不另外成立犯罪。特殊一点的是，受贿罪与洗钱罪的关系，例如，2011年，Y县县委副书记武××利用职务之便，收受钱××现金40万元，为钱××谋取私利，事后武××将所获得的40万元委托在某商业银行工作的小舅子郑××采用金融手段，使其“合法化”。郑××的行为成立洗钱罪，县委副书记武××的行为只成立受贿罪。对于事后通过金融手段掩饰赃物的行为，属于事后不可罚的行为，不另外成立洗钱罪。受贿后违反国家规定，将所获财产存放于境外金融机构，其性质同上述武××的行为类似，只不过钱存放在了境外的金融机构，对于存放在境外金融机构的受贿款(40万元)，不另成立其他犯罪。

2)行为人通过贪污、受贿或实施其他犯罪后取得财物，将其存放境外，但存放数额超出贪污、受贿数额，超出部分如果数额巨大的，另成立隐瞒境外存款罪。如B工厂是从事收集、贮存、处置危险废物经营活动的企业，被告人岳×为该企业法定代表人，根据《固体废物污染环境防治法》的相关规定，岳×于2012年4月5日向D市环保局申请领取经营许可证;岳×于2012年5月1日向该局局长魏××行贿，魏××收受“好处费”20万元后，发放了经营许可证。后来魏××将其继承父亲的财物200万、开设赌场营利所得10万，买彩票所得5.6万，连同受贿所得20万、贪污所得50万，共计285.6万存在位于加拿大的银行内。关于此案，应当将其财物分为几个部分，分别认定:对于受贿所得20万、贪污所得50万，应分别认定为受贿罪(数额20万)、贪污罪(数额50万)、赌博罪(数额10万);剩余的205.6万应当申报而没有申报，且存放境外银行，认定为隐瞒境外存款罪(数额205.6万)。

［1］ 王群智，李君.隐瞒境外存款罪的准确认定［J］.犯罪研究，2007，(2):54-56.

［2］ 曲淑辉.隐瞒境外存款罪［J］.中国刑事法杂志，1998，(2).

［3］ 宣炳昭.刑法各罪的法理与适用［M］.北京:中国政法大学出版社，2002:415.

［4］ 李文燕.贪污贿赂犯罪证据调查与运用［J］.北京:中国人民公安大学出版社，2002:738.

［5］ 裴广川.经济犯罪的认定与处罚(下)［M］.长春:吉林人民出版社，2002:946.

［6］ 李文燕.贪污贿赂犯罪证据调查与运用［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2002:754.