银行破产中的国家责任

作者简介：苏洁澈（1980-），男，浙江瑞安人，中国政法大学博士后，北京

邮电大学人文学院讲师。

（中国政法大学，北京102249；北京邮电大学，北京100870）摘要：有效的

银行破产制度对于处置金融危机有着重要意义。为了维护金融稳定，大部分

欧洲国家通过立法赋予银行监管机构广泛地处置问题银行的权限。监管机构

行使权力可能损害破产银行相关方（股东、存款人以及债权人）利益。欧盟

法为破产银行相关方追究监管机构的国家责任提供了法律依据。欧洲法院所

确立的国家责任原则同样适用于银行破产领域。这给成员国的监管机构处置

银行破产施加了一定的限制，同时给银行股东提供了直接的保护。对银行破

产中的国家责任问题的处理，涉及公共利益与私人利益间的平衡和银行破产

中相关方的责任分担。

关键词：银行破产；国家责任；国家援助；直接效果

中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1008-7168（2013）0

1-0105-08

2007-2008年全球性金融危机期间，许多国家通过立法赋予银行监管机构更为

宽泛的权限以快速处置问题银行。后危机时代的银行破产法变革也方兴未艾

。当前的国际法规则并未直接约束国家处置问题银行的权限，这使得各国处

置银行破产问题各行其是。国家在对问题银行进行处置时将产生国家责任问

题，欧洲法院所确立的国家责任原则将为银行破产制度的构建提供一种新的

视角。随着欧洲一体化进程的深入，欧盟制订了一系列银行破产相关的规则

。成员国在处置银行时可能因违背欧盟法而承担国家责任。当前研究银行破

产的学者主要从国内法的角度探讨如何构建有效的银行破产制度，鲜有学者

探讨银行破产中的国家责任问题。本文以欧盟法为例，探讨银行破产中的国

家责任问题，以期对构建有效的银行破产制度有所启发。

一、国家责任的由来：欧盟法与成员国银行破产法律的冲突目前缺乏统一、

刚性的国际法规则约束各国处置银行的措施，这导致了各国银行破产程序和

处置措施的差异。这种差异增加了国际社会采取统一协调的行动来处置问题

银行的难度，也不利于对跨国金融危机的处置。欧盟很早就试图协调各成员

国间的银行破产制度，其通过的《金融机构处置指令》（2001/24/EC）①某

种程度协调了各成员国关于金融机构的授权和处置。然而该指令并不能很好

地解决成员国间因银行破产而引发的利益冲突问题。该指令在起草阶段曾试

图对银行破产中的国家责任予以规定，但由于部分成员国的强烈反对而最终

没有涉及国家责任问题。现存欧盟法以及欧洲法院的判决对于成员国的国内

银行破产制度以及处置问题银行仍然施加了一定的限制。欧盟法对于银行股

东、雇员、存款人、银行债权人提供了一定的保护；为了确保成员国之间的

公平竞争，其“国家援助”（State Aids）政策也可能限制成员国处置银行

的措施（政府对银行的援助可能违反国家援助政策）。成员国必须为其违背

欧盟法的行为承担相应的国家责任。

（一）成员国对问题银行关联方的权利限制

银行的利益相关方包括银行股东、存款人、银行雇员和“无担保的交易相对

方”（Unsecured Counterparties）。承担银行破产风险的相关方有强烈的

动机影响银行行为。当银行股东承担损失时，股东有足够强的动机阻止银行

的过度风险行为。存款保险制度②和“最后贷款人”改变了利益相关方的行

为模式：受到上述保障的相关方有动机参与更高的风险以获得相对应的高回

报。部分利益相关方（如股东与存款人）并没有承担银行破产的全部风险，

这增加了银行活动的风险。银行高管与股东存在的“委托代理”问题，参与

银行经营的高管比股东更倾向于追求短期收益而忽略银行的长远发展。基于

上述原因，各国为了限制银行参与过多的风险行为，往往通过规制

（Regulation）对银行相关方施加各种限制。此类限制包括破产程序发起前、

程序中以及程序结束后。如追究破产银行雇员的民事或刑事责任、限制银行

股东权利、赋予个别债权人优先权等。美国历史上曾经背离公司无限责任原

则，要求银行股东承担无限责任③。欧洲国家的银行法也有限制银行相关方

的条款。

公司股东拥有经济权和治理权，经济权包括获得公司收益、分享公司清算时

的剩余价值；治理权主要体现股东影响公司的经济策略，股东有权召集会议

、通过股东大会选举董事和决定公司经营策略[1]（p.67）。部分国家的公司法

规定特殊事项必须经过股东大会同意：如改变公司章程、发行股票、降低股

权资本（Reduce Share Capital）、实体财产交易（Decision on a

Substantial Property Transaction）、解散公司[2]（p375）。 然而银行

股东的上述权利受到了实质性的限制。倘若银行实施了“不安全或不稳健”

的活动，其股东的治理权则可能被中止[1]（p.79）。当银行股东决定可能危及

银行稳定时，监管机构可以直接终止股东的投票权③。 监管机构通常有权为

问题银行任命管理人或接管人，管理人或接管人事实上在无股东大会同意的

基础上取代了银行原有管理层，剥夺了银行股东的治理权③。为了方便银行

的重整或处置，银行管理人（接管人）有权否认银行债权人与银行之间的合

同，这将损害银行债权人利益。英国《2009年银行法》给予相关机构（金融

服务局、英格兰银行和财政部）处置银行的权限④。相关机构处置银行的权

限包括转移银行资产或股权到私人买家、转移到“桥银行”（A Bridge Bank

）和临时国有化⑤。上述措施对于银行股东权益构成了严重的威胁，然而该

法并没有为银行股东提供实质救济。该法也没有对股东大会在处置程序中的

角色进行界定，以及处置程序与股东优先权可能的冲突也没有提供解决方案

。其他欧盟国家如德国也在金融危机时出台了类似的限制银行股东权利的立

法。德国2008年的《金融市场稳定法》授权监管机构限制或禁止银行股东或

高管行使权利、强制国有化和资产转移⑥。

（二）欧盟法对成员国银行破产制度的制约

1.银行破产相关指令与“直接效果”原则。欧盟法的法律渊源包括条约、立

法和欧洲法院根据普通法以及成员国宪法所确立的法律原则，其中最重要的

立法是条例（Regulation）和指令（Directive）⑦[3]（p277）。从法律适

用的角度而言，欧盟法的适用与传统国际法的适用存在一定的差异。即便宪

法规定国际法需要经过转化才能直接适用的成员国，规制和条约也无需经过

转化，可以直接适用。由于规制具有直接适用性，因而更适宜于成员国立场

差异不大的领域。由于金融领域的敏感性以及成员国间的分歧，难以制订金

融机构的相应规制。金融领域的规则往往通过指令来协调成员国之间的立场

。成员国对于实现指令的目的享有一定的自由裁量权。指令更适合高度敏感

性的领域，如金融机构破产。欧盟金融领域的指令主要为了协调成员国之间

的监管政策、促进金融业的自由竞争和保护金融消费者。欧盟制订了与银行

破产相关的指令，如《存款担保指令》（94/19/EC）、《银行法指令》

（2006/48/EC）、《公司法指令》（77/91/EC）和《银行破产指令》

（2001/24/EC）。《存款担保指令》要求成员国建立存款保险制度，保险基金

为破产银行的存款人提供最低限度的保障⑧。《银行法指令》则要求成员国

的银行监管机构对银行业进行审慎监管⑨。《公司法指令》则为公司股东提

供了特别保护，这些条款同样也适用于银行股东。上述指令的部分条款与成

员国处置问题银行的措施有着潜在的冲突，成员国需为其违背指令的行为承

担相应责任。

欧盟条约（欧盟旧条约第249条）并没有规定指令具有在成员国法院直接适用

的法律效力，而欧洲法院却通过判例赋予部分指令条款直接适用的效力（直

接效果原则）。根据这一原则，部分指令的条款无需经过成员国立法机关转

化被成员国法院直接适用。欧洲法院在Van Duyn v.Home Office案中裁决：

具有直接效力的指令条款应当“足够清楚、精确和无条件”（Sufficiently

Clear，Precise and Unconditional）。判断指令是否具有直接效果通常采取

文本解释的方法。如果指令条款“普遍且明确地满足与内容和主体都相关的

特定要求”，就满足“精确无误”的要求。一旦指令条款被认为具有直接效

力，则破产银行相关方可以直接在成员国法院引用指令条款获得救济。此外

，成员国应当对其本国法做出与指令相一致的解释。为了避免成员国通过解

释指令的方式而事实上架空指令目的，欧洲法院通过初步裁决对成员国法院

发挥一定监督的作用。

2.欧盟法对于问题银行相关方的保护。《公司法指令》、《银行法指令》和

《银行破产指令》涉及银行股东和存款人的保护，部分条款具有“直接效果

”。直接效果原则对于银行股东和存款人有着不同的意义。存款人可以根据

担保指令所确定的最低限额要求成员国给予赔偿，却不能要求成员国赔偿监

管过失所造成的损害。欧洲法院判决曾认为：只有最低保险限额这一条款足

够清晰和确定，除此之外，相关银行法指令并不能给予存款人直接的保护。

而相关指令对于银行股东的保护更为直接，许多指令直接规定了股东的权利

，具有直接效果。

《公司法指令》为股东的治理权和经济利益提供了保护。指令要求某些特定

事项必须经过股东大会决议，并规定了股东的优先认购权、以及经济利益受

影响之股东获得赔偿的权利[1]（p.68）。增资或减资、合并、公司回购股份必

须由股东大会决定；只有股东大会有权限制或取消股东的优先认购权。相关

公司法指令条款还确保了股东在股东大会上的投票权。由于《公司法指令》

并没有对银行业做特殊的规定，上述公司法指令条款同样适用于银行股东。

如前所述，成员国为了维持其金融稳定，其立法限制了股东大会以及股东在

处置问题银行时的作用。对问题银行进行增资、合并或国有化并不需要经股

东大会同意，股东的优先认购权也难以得到保障，这与《公司法指令》产生

了冲突。Panagis Pafitis案折射了成员国当前银行破产制度与欧盟指令间的

紧张关系。该案中希腊当局根据本国银行法对问题银行进行了干预，却被欧

洲法院判决违反了欧盟法。《希腊银行法》第六条规定：“银行资本稀释或

监管机构认为银行资本不能满足需要时，监管机构将要求银行在60天内增加

资本。”该法第8条第一款同时规定：“如果银行无法或拒绝增加资本，或以

任何方式妨碍监管，或违背了法律规定或监管部门的规章，监管机构可以取

消银行执照（导致银行被清算）或任命临时管理人，临时管理人将行使银行

的所有权利。”1984年，希腊当局为TKE银行任命了临时管理人。管理人根据

本国银行法未经股东大会决议对银行进行了增资，稀释了原银行股东的股权

。银行的原股东指控希腊当局违背了欧洲《公司法指令》，认为《公司法指

令》可以直接在希腊适用。希腊要求欧洲法院裁决相关《公司法指令》是否

适用出于公共利益目的的银行重整程序。欧洲法院认为：《公司法指令》第

25条（增资必须由股东大会决议通过）和29条（增资应当保障股东的优先购

买权）具有直接效果，并且适用银行重整程序。虽然希腊的银行法相关规定

为了维护金融稳定这一公共利益，希腊当局仍然不能违背《公司法指令》关

于股东大会行使增资权的规定。欧洲法院最终判决希腊违背了《公司法指令

》。欧洲法院的上述判决为银行股东提供了直接保护，并可能使成员国处置

银行的目标落空。

（三）银行处置措施与“国家援助”政策

为了降低银行破产产生负面效应，各国往往通过其他方式如并购、“桥银行

”、政府援助等措施避免银行被清算。2007年的全球性金融危机期间，成员

国政府纷纷出台拯救银行的措施，这可能与欧盟的竞争政策相冲突。“北岩

银行”案中，英国政府为其提供了“紧急流动性援助”和债务担保[4]

（para.37）。随着金融危机的蔓延，政府为其他银行提供了类似的债务担保

。欧洲其他国家也采取了英国政府类似的政府援助措施。政府援助可以缓解

银行困境，减少银行破产现象，具有一定的政治合理性。但“国家援助”通

常破坏市场的公平竞争，延后银行被处置，可能增加银行破产的成本。国家

对银行的援助通常将原本股东应当承担的风险转移给公众。“国家援助”表

现为税收饶让、监管姑息、债务担保、现金支持或以非现金方式③。为了避

免成员国采取的措施扭曲成员国之间的公平竞争，成员国的国家援助，政策

受到欧盟委员会的审查。

委员会第一步确定企业是否得到了成员国的援助，然后决定援助是否违背欧

盟竞争法。个别成员国曾认为银行破产可能导致系统性金融风险，对银行的

援助不应当受到欧盟竞争政策的掣肘。但欧洲法院通过判决确认“国家援助

”条款同样适用银行[5]。欧盟条约第87条第一款规定：“成员国通过国家资

源给予特定企业援助，只要这种援助歪曲了或可能产生歪曲竞争的威胁，或

影响了成员国家之间的贸易，该援助即违背欧洲共同市场的目标。”该条同

时规定了例外情形：成员国可以出于拯救国内受到严重扰乱的经济而实施援

助。委员会通常采用“私人市场经济投资者标准”作为判断是否存在“国家

援助”的标准。即国家如果作为私人投资者，是否会在同等条件下采取类似

的援助措施。对问题银行的援助通常构成“国家援助”。只有在极端特殊的

情形下才能成功地援引例外条款。欧洲法院认为：只有成员国整体经济的混

乱，而非个别区域或领土内局部地区的经济混乱才适用例外条款此后的案件

中，委员会坚持了严格的解释。先前成功援引例外条款而对银行进行援助的

案例并不多见。鉴于2008年严重的金融危机，欧洲委员会适度地调整了其“

国家援助”政策。委员会于2009年通过了国家援助临时措施[6]，该临时措施

将部分国家援助直接归类为“国家援助”的例外情形。委员会“国家援助”

的临时措施实际上认可了系统性金融风险作为“国家援助”的例外情形。笔

者认为，这种政策上的调整仅仅是金融危机背景下的权宜之计。危机过后，

成员国援引“系统性风险”作为“国家援助”例外的成功率将大大降低。只

有委员会认可对问题银行的援助确实是为了避免体系性的危机，才允许此种

援助。否则这种援助将因违背“国家援助”政策而承担国家责任。

欧盟的“国家援助”制度对成员国的银行破产制度的影响是显而易见的。成

员国处置问题银行的措施将受到“国家援助”政策的制约。将“援助”作为

处置问题银行常规手段的国家必将面临银行破产制度效率缺失的问题。而过

于严厉的限制援助的政策可能阻碍对问题银行的处置，因而欧盟委员会对成

员国构建有效的银行破产制度发挥着一定的作用。

二、 国家责任构成要件

银行股东或者银行相关方认为成员国处置银行的措施违背了相关欧盟法，则

可以通过当地法院或欧洲法院追究成员国的国家责任。成员国法院与欧洲法

院的管辖权划分，以及国家责任的构成要件对于相关方能否获得救济至关重

要。

（一） 国家责任的初步裁决：成员国提交争议的义务

因银行破产而诉诸欧盟法追究成员国国家责任的案例相对较少。在Three

Rivers D.C v.Bank of England案中，存款人认为英格兰银行（当时银行监

管机构）的监管过失致使其遭受损失。存款人根据欧盟《银行法指令》认为

监管机构违背了法定监管义务，应当承担国家责任。在Peter Paul

v.Germany案中，德国存款人认为德国政府没有履行《存款担保指令》要求其

建立存款保险制度的义务，要求其根据欧盟法承担相应的国家责任。两个案

例中，英国法院和德国法院采取了截然不同的做法。英国法院认为：双方都

没有要求将本案提交（Reference）欧洲法院进行初步裁决。关于指令是否赋

予原告权利的问题，英国法院享有自由裁量权，法院没有将本案提交欧洲法

院。而德国则将该案提交到欧洲法院，让其进行初步裁决[1]。这一问题涉及

成员国与欧洲法院的管辖权的划分，由于成员国与欧洲法院之间立场的差异

，不同的法院审理国家责任问题往往得出不同的结论。

为了避免成员国法院肆意解释欧盟法从而落空建立欧盟的目的，欧盟条约第

234条对成员国与欧洲法院的管辖权进行了划分。欧盟条约第234条规定了欧

洲法院对条约解释的管辖权，欧洲法院的司法实践确立了指令解释的管辖权

[7]。欧洲法院认为：关于指令是否赋予个体诉权的问题，欧洲法院拥有管辖

权。英国法官没有将这一问题提交欧洲法院违反了欧洲法院所确立的管辖权

原则。

（二）国家责任构成要件

欧洲法院在Francovich案中确立个体可以根据欧盟法要求成员国承担国家责

任，并确立了国家责任构成要件：被侵害的法律赋予个体权利；违背必须足

够严重；国家的违背义务和个体的损害存在直接因果关系。由于成员国要对

其国家机构行为负责，破产银行相对方可以要求成员国承担赔偿责任[8]

（p.235）。

1.被侵害的法律赋予“个体权利”。欧盟法赋予“个体权利”是成立国家责

任的首要条件[9]。该条件要求指令条款内容指向“可确定的权利”

（Identifiable Rights）。该条件要求对相关指令进行解释，欧洲法院通过

解释维持了指令适用的一致性和权威性。指令内容是否赋予个体权利应进行

个案分析，欧洲法院的相关案例可以提供一定的指导。一项指令越具体、明

确则对建立“个体权利”越有利。一旦指令条款符合直接效果原则，则可以

认定这一条款赋予“个体权利”[10]。当指令条款不具有直接效果时，欧洲

法院将考虑是否指令条款为保护“特定利益”（Certain Interest）而非“

一般利益”（General Interest）。在Brasserie Du Pecheur and Factortame

案中，欧洲法院将法律所要保护的利益作为重要的考虑因素。分析规则为了

保护“一般利益”或者保护“特定利益”，指令的前言和目的可能提供重要

的佐证。在其他领域，欧洲法院对“个体权利”的认定采取了一种相对宽松

的标准：指令的前言和目的可以作为赋予“个体权利”的佐证。在多数情形

下，“个体权利”这一要件很少成为建立国家责任的障碍。

鉴于金融领域的敏感性，欧洲法院对赋予“个体权利”这一要件采取了限制

性的解释方法。欧洲法院限制了《银行法指令》前言对建立“个体权利”的

作用。破产银行相对方将不能依据指令的前言和目的建立“个体权利”。在

Peter Paul案中，德国破产银行的存款人起诉银行监管机构，要求监管机构

承担监管过失的损害赔偿。根据德国侵权法，仅当监管机构对存款人负有法

定义务时，则监管机构为其违背法定义务所造成的损失承担侵权责任[11]

（pp.893899）。德国《银行法1984》免除了银行监管机构对于存款人的法定

义务，原告无法根据其本国侵权法获得相应赔偿。原告试图根据相关银行法

指令追究监管机构的国家责任。原告指控，德国监管机构没有监督银行建立

存款保险体系，违背了《欧洲存款担保指令》。原告认为监管机构没有对银

行进行有效监管，从而导致了其损失。德国法院将该争议提交到欧洲法院，

要求法院裁决德国《银行法1984》排除监管机构义务的条款是否违背了欧盟

法。

欧洲法院通过文本分析相关银行法指令和《存款担保指令》，认为尽管前言

规定了保护存款人的目的，《银行法指令》规定了监管机关审慎监管的义务

，相关法律条款并没有明确赋予存款人“个体权利”。欧洲法院认为相关指

令只是协调成员国对金融机构的授权和监管规则，并不能解释成赋予“个体

权利”。法院认为：指令虽然不禁止成员国规定金融监管机构的国家责任，

但追究监管机构的国家责任与指令所要达到的目的并不相关。“个体权利”

不能根据指令的前言或目的而获得，只有指令的实体内容才能赋予“个体权

利”。因而，存款人不能根据银行法指令或《存款保险指令》（第3条，第6

-8条）要求监管机构采取必要的措施维护其利益。欧洲法院的这一立场使得

存款人无法根据相关指令追究成员国过失监管的国家责任。但其他破产银行

的相对方仍然可以根据欧盟法的相关指令建立“个体权利”。前文所述，《

公司法指令》的部分条款具有直接效果，银行股东则可根据公司法指令建立

“个体权利”。此外，《银行法指令》赋予了银行股东更为直接和具体的权

利。如成员国在银行授权方面应当相互承认，监管机构对银行进行惩戒时必

须满足《银行法指令》条件和相关程序。如银行符合申请条件，成员国必须

为申请人颁发执照；对问题银行进行重整时，必须遵守《公司法指令》所规

定的股东和高层的权利。即便是成员国出于本国金融稳定考量，事实上也不

能落空《公司法指令》所担保的股东权利。由于股东利益与《银行法指令》

有着更强的相关性，银行股东将满足拥有“个体权利”这一要件。由此可见

，相比存款人而言，银行股东有更多的渠道要求成员国承担相应的国家责任

。

2.违背必须足够严重。如果成员国违背欧盟法的程度达到“足够严重”的标

准则应承担国家责任。这一要件在实践中已经成为国家责任的控制机制。该

要件避免了成员国承担过多的国家责任，也可避免欧洲法院过度地干涉成员

国的国内司法。“足够严重”的要求让欧洲法院将其重心放在对欧洲一体化

目标构成重大威胁的行为上，也避免了其被诉讼所淹没。这一要件经历了从

无到有的发展过程：在Francovich案中，承担国家责任并不要求违反的程度

必须“足够严重”。在Brasserie案中，“足够严重”开始成为国家责任必不

可少的构成要件。“足够严重”这一词语有着浓厚的主观色彩，这给欧洲法

院解释法律时提供了足够的灵活性。欧洲法院通过判例逐渐细化了“足够严

重”要件的相关标准。成员国不实施、错误地转化欧盟法以及成员国立法违

背欧盟法的行为构成“足够严重”。成员国所享有的自由裁量权也是判断是

否构成“足够严重”的关键要素[8]（p242）。欧洲法院认为：当成员国“明

显和严重地忽视欧共体法对其自由裁量权的限制”理应构成“足够严重”。

法院通常对自由裁量权进行分类：成员国享有有限的自由裁量权、无裁量权

、成员国享有大量的裁量权。涉及前两类事项时，仅违反欧盟法就符合“足

够严重”的标准。当成员国享有大量裁量权时，法院进行个案分析。法院将

“规则的精确性，违法的心理状态（恶意或无意），错误适用法律是否可赦

免，以及欧盟机构对这问题的立场”等一系列因素作为是否构成‘足够严重

的判断标准。上述标准有时交叉使用以确定是否构成“足够严重”。涉及

金融监管机构的损害赔偿责任，监管机构通常享有大量自由裁量权。即便建

立“个体权利”，仍然可能无法越过“足够严重”这一障碍。

Peter Paul案中，德国对是否建立存款保险制度并没有自由裁量权，德国不

建立存款保险制度的行为构成“足够严重”。存款人同时指控监管当局的监

管不力构成“足够严重”，并要求其承担侵权责任。这一指控需要判断成员

国是否没有恰当地实施（Improper Application）欧盟法[9]（p.660）。涉及指

令的具体实施问题时，成员国享有宽泛的自由裁量权，这增加了建立“足够

严重”的难度。与其他领域相比，金融监管机构更多地依赖自由裁量权以实

现其监管目标。涉及监管机构与存款人之间的关系时，《银行法指令》并没

有具体的条款限制监管机构的自由裁量权。存款人试图根据《银行法指令》

追究监管过失所造成的损害显然难以越过“严重违反”这一障碍。涉及银行

股东权利时，相关《银行法指令》条款直接限制了监管机构的自由裁量权，

如银行增资应当经股东大会同意。对于类似条款的违反将满足“足够严重”

。即便如此，成员国法院可能考虑相关的所有因素才确定这一要件，成员国

法院仍然有一定的空间来解释这一要件。成员国并不愿意让金融监管机构承

担侵权责任，其对于“足够严重”这一解释可能使监管机构逃避相应责任。

3.国家的违背义务与个体损害之间存在因果关系。成员国对其违反欧盟法所

造成的损害承担国家责任，“严重违反”行为与损害后果之间应当具有直接

因果关系。因果关系与事实行为密切相关，直接因果关系的认定原则上依据

成员国国内法。许多国家的立法并没有直接规定“因果关系”相关条款。法

院在实践中发展了“因果关系”的相关规则，而不同的政策考量导致了成员

国之间“因果关系”规则的差异，这将导致结果的不确定性。英国判例法并

不认可监管过失与存款人损失之间的因果关系。法院认为，破产银行的行为

导致了存款人的损失，监管机构的过失与存款人的损失并不存在直接因果关

系。这种“因果关系”规则下，即便存款人满足“个体权利”和“足够严重

”的要件，也无法要求监管机构根据欧盟法承担国家责任。部分大陆法系国

家的“因果关系”规则与英国有着明显的差异。法、德、荷兰、意大利等国

的司法实践认为监管过失与存款人的损失存在着直接因果关系。上述国家往

往根据具体的案件，来分析监管机构成为是否存款人损失的原因之一。在法

国的El Skikh案中，法院认为监管机构允许问题银行继续吸收存款，这直接

导致了存款人的损失，构成因果关系。在类似的案子中，德国高院认为监管

机构的过失违背了其应当承担的官方义务并导致了个体的经济损失。在金融

领域，因果关系能够起到限制国家责任的作用。监管机构通常不是存款人损

失的直接施害方，存款人自身的行为可能影响责任的分担，如法国已经通过

因果关系，降低了金融监管机构的损害赔偿责任。监管机构行为将直接造成

被监管机构或银行股东的损失，后者也更容易建立直接“因果关系”。成员

国之间关于“因果关系”规则的差异将导致最终结果的差异，这将与建立欧

盟层面协调金融服务的目标相冲突。由于“个体权利”与“足够严重”标准

成为了控制成员国国家责任的机制，欧洲法院对于因果关系的认定也相对宽

松。

三、结论

银行破产中的国家责任问题反映了公共利益与个人利益之间的冲突与协调。

而在欧洲一体化的大背景下更折射了欧洲法院与成员国法院，欧盟整体利益

与成员国个体利益的冲突与协调。欧洲法院通过对涉及银行破产的国家责任

问题的审理，避免了成员国采取单方的行为来损害欧盟的共同利益。欧盟委

员会确立的“国家援助”政策限制了成员国对于问题银行所采取的单方行动

，维持了统一的欧洲竞争政策。

2007年金融危机后，许多成员国的银行破产法律将公共利益（金融稳定）作

为银行破产所要实现的首要目标[1]（p92）③。这一目标要求相关机构能够

对银行进行快速的处置。增资或合并需要股东大会通过这一硬性要求可能延

缓监管当局处置问题银行。银行股东可能通过诉讼阻止监管当局处置银行，

如在2008年的Fortis银行破产案中，比利时股东就通过诉讼有效地阻止了监

管当局采取进一步措施③。许多学者曾提议对《公司法指令》进行修改以便

相关机构可以不经股东大会同意为银行快速注入资本[1]（p92）。银行的再

注资通常将稀释原有股东的股权，这种提议实际上将导致监管利益优先于股

东利益。这样的主张表面上为了便利处置问题银行，而实际上则可能对处置

问题银行带来一定的不利影响。机构投资者通过为银行注入资本或收购其股

权而成为其股东，当国家机构可以不经其同意为银行再注资或国有化时，则

机构投资者难以维护其利益。为了规避风险，机构投资者或私人买家

（Private Buyer）往往不愿意对问题银行进行投资。为了避免系统性金融风险

，最终国家将不得不为处置银行提供资金，这将使公共资金面临损失的风险

。尽管欧洲目前仍然面临着空前的金融危机，甚至欧元区面临解体的风险。

欧盟仍然没有修改《公司法指令》，银行股东仍然可以依据《公司法指令》

的相关条款来阻止或延缓成员国的监管机构对问题银行所采取的处置措施。

这也使欧洲国家在构建银行破产制度上面临困境：过于严厉的监管可能违反

欧盟法指令中对股东的保护，而不对问题银行进行及时干预可能恶化银行问

题。

有效的银行破产制度要求国家机构能快速、便捷地对问题银行进行处置。一

旦让成员国承担过多因银行破产而引发的国家责任，这将降低监管机构处置

银行危机的能力，最终可能造成全体民众的损失。欧洲法院在实现欧洲共同

市场的目标中所起的作用越来越大，其通过判例限制了成员国违背欧盟条约

的行为也协调了成员国之间的立场。涉及银行破产的国家责任问题时，欧洲

法院面临艰难的选择：过多的国家责任可能限制成员国处置银行危机的能力

；反之，成员国违背欧盟法的行为可能得不到相应制裁，这将落空建立欧盟

的目的。总的来看，欧洲法院当前的判例限制了成员国的国家责任。但这并

不意味对监管机构行为背书，欧洲法院努力维持着债权人、银行股东利益和

公共利益之间的平衡。

注释：

①Council Directive 2001/24/EC on the Reorganisation and Winding

up of Credit Institutions。

②存款保险制度客观上起到了补贴银行股东的效果，使其能够将资本投入风

险性更高的活动。该制度也使存款人缺乏足够的动机去“挤兑”银行以避免

损失。

③L.L.Broome.Redistributing Bank Insolvency Risks：Challenges to

Limited Liability in the Bank Holding Company Structure26 U.C.Davis

L.Rev.937， 985，1993. E. Gouvin， “Shareholder Enforced Market

Discipline： How Much is Too Much” 16 Ann. Rev. Banking L311，

331.E.H. Hupkes， The Legal Aspects of Bank Insolvency： A

Comparative Analysis of Western Europe， the United States and

Canada （2000）， pp445； J.R. Macey， G.P. Miller， “Double Liability

of Bank Shareholders： History and Implications”27 Wake Forest L.

Rev 27， 35，（1992）.

④s.1（1）of Banking Act 2009； E. Avgouleas， “Banking Supervision

and the Special Resolution Regime of the Banking Act 2009： the

Unfinished Reform[Z]4 （2） CMLJ 201， 212（2009）.

⑤s.1（3）of the Banking Act 2009。

⑥参见《德国银行法》第45条和48条，德国《金融市场稳定基金实施法》。

⑦条约包括建立欧盟的条约，以及欧盟与第三方签订的条约。立法主要包括

条例、指令和决定（Decisions），决定包括框架决定（Framework

Decisions）和决定，决定只对决定所提及的当事方（成员国或个人）适用。

⑧Preamble and Art.7（1） of Directive 94/19/EC.

⑨Art.3，art.68 of Directive 77/80/EC.

Art.288 of the Treaty on the Functioning of the European

Union，O.J.C83/1，2010.

Case 26/62 Van Gend en Loos [1963] ECR 13； Case 41/74 Van Duyn v.

Home Office [1974] ECR 1337； K. Lenaerts， “Of Birds and Hedges：

the Role of Primacy in Invoking Norms of EU Law” （2006） 31（3）

European Law Review 287. J.A. Winter， “Direct Applicability and

Direct Effect： Two Distinct and Different Concepts in Community Law

” （1972） 9 CMLR 425， 427； S. Prechal， “Member State Liability and

Direct Effect： Whats the Difference After All？ （2006） EBLR， 299

316.

F. Becker，A.Campbell，The Direct Effect of European Directives：

towards the Final Act？（2007） 13 Columbia Journal of European Law

401， 404； C.V. Dam， European Tort Law （Oxford， 2006）； S. Prechal，

Does Direct Effect Still Matter（2000） 37 Common Market Law Review

1047， 1048.

Case C222/02， Peter Paul， judgment of 12 Oct. 2004.

Art.25（1），30 and 37 of 77/91/EC.

Art.7 of Third Council Directive 78/855/EC of October 1978 Based on

Article 54（3）（g）of the Treaty Concerning Merger of Public Iimited

Iiability Companies.

Art.19（1）（a） of 77/91/EC.

Art.29（4） of 77/91/EC.

Art.7， 8， 10， 12， 13 of Directive 2007/36/EC of the European

Parliament and of the Council of 11July 2007 on the Exercise of

Certain Rights of Shareholders in Iisted Companies.

C441/93， Pafitis and Others v. TKE and Others [1996] ECRI1347

Art 6 of Special Law NO. 1665/1951（Official Journal of the Hellenic

Republic）.

银行临时管理人的决定一公布，则银行的所有权利和义务归于临时管理人行

使。临时管理人还将对银行进行管理。参见：Article 1 of Law No

236/1975 （Official Journal of the Hellenic Republic， EK Edition A

275 of 5 December 1975）。

该案中，银行并没有在60日之内增加资本，监管机构因此对其任命了管理人

（管理人取代了银行原先的权力机构），管理人对银行进行了增资。

Art.87 of EC Treaty.

Art.87 （3）（b） of EC Treaty.

Joined Case T132/96 and T143/96 Freistat Sachsen and Volkswagen

AG v Commission[1999] ECR II3663.

Commission Decision 98/490/EC in Case C 47/96 Crédit Lyonnais （OJ L

221， 8.8.1998， p. 28）， point 10.1； Commission Decision 2005/345/EC

in Case C 28/02 Bankgesellschaft Berlin （OJ L 116， 4.5.2005， p. 1），

points 153 et seq.； and Commission Decision 2008/263/EC in Case C

50/06 BAWAG （OJ L 83， 26.3.2008， p. 7）， point 166. See Commission

Decision in Case NN 70/07 Northern Rock （OJ C 43， 16.2.2008， p. 1）.

临时措施将对银行的次级贷款的担保归类于例外条款的适用范围。上述措施

主要适用于中小银行，委员会仍然对针对大银行的援助进行个案审查。

[2000] 2 W.L.R 15， 83.

Three Rivers D.C v. Bank of England 2 W.L.R.15（2000）.

Case C6 and 9/90 Francovich and Bonifaci v.Italy ECR I5357，

para.35， 41； Brasserie du Pecheur S.A. v. Federal Republic of

Germany（1991）.

Case C178/94， Erich Dillenkofer v. Bundesrepublik Deutschland ECR

I4845（1996）.

该法规定银行监管机构出于公共利益履行其监管职能，并不对个体负有官方

义务。德国《银行法1984》通过该条款之前，德国的存款人成功地从监管机

构获得赔偿。

德国法院判决监管机构赔偿《存款保险指令》中所规定的最低保险限额

（20000万欧元），但是对于超出保险额度的损失不予赔偿。存款人根据《银

行法指令》和《存款保险指令》要求德国承担国家责任。

Hirst勋爵认为《银行法指令1977》赋予金融机构可执行的权利，当监管机构

取消银行执照时，则金融机构有权根据《银行法指令》第8条来挑战监管机构

决定。参见：Three Rivers District Council and Others v. Governor

and Company of the Bank of England [2003] 2 AC 1， 80， Lord of

Hirst.

Case C150/99 Stockholm Lind？park [2001] ECR I493， para.39；

H.B.Schafer and R.V.Bergh，State Liability for Infringement of the

EC Treaty： Economic Arguments in Support of a Rule of Obvious

Negligence[J]European Law Review，1998，（236） .

Cases C39293， ECR I1631（R.v. HM Treasury， ex parte British

Telecommunications）.

P.P. Craig，Once More unto the Breach： the Community， the State and

Damages Liability 113 Law Quarterly Review（1997） 67， 74； G.

Anagnostaras， “Not as Unproblematic as You might Think： the

Establishment of Causation in Government Liability Actions” 27（6）

European Law Review （2002）663， Page664.

Three Rivers District Council and Others v. Governor and Company of

the Bank of England 2 AC 1； Yuen Kun Yeu v Attorney General of Hong

Kong [1988] A.C. 175 （PC （HK）） [2003].

Cour Administrative d Appel de Paris， 30 March 1999， El Skikh，

AJDA.1999.951.

根据法国银行法，监管机构只为其重大过失行为承担侵权责任；德国《1984

年银行法》免除了监管机构对于存款人的法定保护义务。

M. Andenas and D. Fairgrieve， “Misfeasance in Public Office，

Governmental Liability， and European Influences” ICLQ 768. 2002

笔者认为，欧洲法院与成员国法院对这一问题采取不同的立场，银行股东仍

然难以根据《公司法指令》在当地法院挑战监管机构决定。

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and Mellowing Down Common[J].Market Law Review，2001，（38）.

[11]B.S. Markesinis. H. Unberath[M]Hart：The German Law of

Torts，2002.[责任编辑：刘琼莲]