约定优先原则、合理性原则与最低保障原则的关系对《职务发明条例》草案发明人报酬有关规定的理解与思考

文 / 常喆 / 国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心

约定优先原则、合理性原则与最低保障原则的关系对《职务发明条例》草案发明人报酬有关规定的理解与思考

文 / 常喆 / 国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心

摘要：《职务发明条例》草案第18、19和22条对于现行《专利法》及《实施细则》中规定的发明人报酬的“合理性原则”、“约定优先原则”以及“最低保障原则”给予了重申和确认，但对这三个原则在适用时谁更优先的问题仍然没能做出明确回答。在对三个原则的内容及其在实践中引发的问题予以说明的基础上，从法律和市场两个角度进行思考，提出相关建议供立法者参考。

关键词：《职务发明条例》; 发明人报酬；合理性原则；约定优先原则；最低保障原则

前言

2012年11月国家知识产权局公布《职务发明条例》草案，向全社会征求意见，引起中外企业和发明人的广泛关注和热烈讨论。其中涉及发明人报酬的方式和数额的部分因为直接影响到企业和发明人的利益分配，关注度尤其高。

该草案第18、19和22条对于现行《专利法》及《实施细则》中规定的发明人报酬的“合理性原则”、“约定优先原则”以及“最低保障原则”给予了重申和确认，并且大幅度提高了在单位与发明人没有约定情况下报酬的最低标准，受到广大发明人的欢迎。

但不少中外企业对这部分内容感到疑惑，疑惑的原因不仅仅是法定最低报酬标准大幅提高的依据，更在于草案对于现行《专利法》及《实施细则》所确定的“约定优先”、“合理性”及“最低保障”三原则在适用时谁更优先的问题没能做出明确回答。使得企业在依法制定内部规章制度和与发明人签订协议时，对于约定报酬标准的合法性仍然难以把握。

本文在对上述三个原则的内容及其在实践中引发的问题予以说明的基础上，从法律和市场两个角度进行思考和分析，并提出相关建议供立法者参考。

一．职务发明人报酬制度存在的问题

1.现行《专利法》及《实施细则》关于发明人报酬的三原则及其引发的问题

确定发明人报酬所需遵守的合理性原则、约定优先原则与最低保障原则分别规定于现行《专利法》第16条，《专利法实施细则》第76条与第78条。

《专利法》第16条规定，被授予专利权的单位应当在发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。

《专利法实施细则》第76条规定，被授予专利权的单位可以与发明人、设计人约定或者在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的报酬的方式和数额。

《专利法实施细则》第78条规定，被授予专利权的单位未与发明人约定也未在其依法制定的规章制度中规定报酬的方式和数额的，在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%，作为报酬给予发明人或者设计人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬；被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或者设计人。

用一句话概括这三个原则就是，“单位在发明创造实施后应当给与发明人合理的报酬，这个报酬可以约定，在没有约定的情况下，报酬数额不得低于法定最低标准。”

2010年上述规定实施时引起了国内外企业的广泛关注，当时企业的法务主管们都在忙于根据新细则修改企业的规章制度和与雇员的协议。在约定发明人报酬时遇到最多的一个问题就是“约定优先原则”、“合理性原则”与“最低保障原则”三者谁更优先。

举例来说，根据《实施细则》第78条，在无约定情况下，单位在许可他人实施其专利时，应当从收取的使用费中提取不低于10%作为报酬给予发明人。那么单位与发明人在协议中如果把这个比例约定为5%，这样的约定是否有效？员工在签订这样协议后，将来如果去法院起诉，法院是否会认为低于法定最低保障标准的约定报酬标准违反合理性原则因而无效？

从法律条文看“约定优先原则”与“最低保障原则”的关系似乎是清楚的，因为最低保障原则仅在双方无约定的情况下才适用。但是考虑到“合理性原则”的存在，如果把法定最低保障标准理解为发明人报酬合理性的最低标准，就会把任何低于该最低标准的报酬约定认定为不合理，进而有可能因为违反合理性原则而导致约定无效。

这个问题对广大企业和发明人来说是非常重要的。企业希望尽最大可能压低成本，所以如果答案是“约定优先”原则高于“最低保障原则”与“合理性”原则，估计不少企业会通过约定方式来制定低于法定标准的奖励报酬标准，从而降低研发的人力成本。当然广大发明人更希望“最低保障原则”具有优先性，即在约定情况下，发明人报酬的标准也不应该低于法定最低标准。

《专利法实施细则》及后来的相关规定就这个问题没能给出一个明确答案。在实践中企业的作法各异。有些认为约定优先就意味着可以随便定，只要雇员接受就合法，不用考虑最低标准。有些为了安全起见使用最低标准或是略高于最低标准。

《职务发明条例》草案再一次引起了企业界和发明人对上述问题的关注。大家都希望新的条例能够对上述问题予以明确解答。

2.《职务发明条例》草案就上述问题的规定

草案相对于《专利法》及《实施细则》的一个重要变化是将属于“职务发明”的发明创造的概念从专利法规定的三种专利扩大到包括技术秘密、植物新品种和集成电路布图设计的六种，也有人将其称为“大发明”。

约定优先原则、合理性原则和最低保障原则在草案第18、19和22条中也再次得到重申，是单位对“大发明”的职务发明人给予报酬的基本原则。

草案第18条规定，单位转让、许可他人实施或者自行实施获得知识产权的职务发明的，应当根据该发明取得的经济效益、发明人的贡献程度等及时给予发明人合理的报酬。

草案第19条规定，单位可以在其依法制定的规章制度中规定或者与发明人约定给予奖励、报酬的程序、方式和数额。

草案第22条规定，单位未与发明人约定也未在其依法制定的规章制度中规定职务发明的报酬的，单位实施知识产权后，应当每年从实施该知识产权的营业利润中提取不低于3%-5%，或者每年从实施该知识产权的销售收入中提取不低于0.3%-0.5%作为报酬给予发明人。单位转让或者许可他人实施其知识产权后，应当从转让或者许可所得的净收入中提取不低于20%，作为报酬给予发明人。

但从上述条文看，草案对于合理性原则、约定优先原则与最低保障原则之间的关系仍然没有给出明确的界定。虽然草案第22条的最低保障明确是在“单位未与发明人约定也未在其依法制定的规章制度中规定职务发明的报酬”的情况下适用，企业在制定公司制度和签订员工协议的时候，仍然不能确定：

1.约定的报酬标准的有效性是否仍然要接受法院的“合理性”审查。换句话说，如果事先和员工协商好了一个报酬的标准，事后员工是否仍然可以依据专利法16条和职务发明条例第18条请求法院认定协议的约定报酬“不合理”。

2.如果法院有权对约定报酬标准进行合理性审查，法定最低保障是否是判断约定标准合理性的依据，或者说，低于草案第22条中所列举的3%-5%，0.3%-0.5%和20%等标准的相关约定是否会被认定为不合理从而

在约定发明人报酬时“约定优先原则”、“合理性原则”与“最低保障原则”三者谁更优先？如果把法定最低保障标准理解为发明人报酬合理性的最低标准，就会把任何低于该最低标准的报酬约定认定为不合理，进而有可能因为违反合理性原则而导致约定无效。无效。

这个问题对国内外企业都非常重要，如果法律条文本身不能予以明确回答而只能等待未来司法审判予以确定，则会给企业的研发活动带来极大的不确定性，不利于鼓励企业的研发活动，也会在未来引发大量的企业与发明人之间的争议。

二．职务发明人报酬中三原则的优先性分析

笔者认为，无论从法律角度还是市场角度分析，都应该明确“约定优先原则”的效力高于“合理性原则”与“最低保障原则”。

1.从法律角度分析：发明人与企业签订的劳动合同及其配套的相关规章制度是合同，双方是民事合同关系，应该遵守合同法的意思自治原则。

本次草案要解决的一个重要问题就是纠正目前法律规定中“重实体、轻程序”的现象，为了保证发明人的知情权，草案第19条明确要求单位的规章制度或者约定应当告知发明人享有的权利、请求救济的途径。第20条规定单位在确定给予职务发明人的奖励和报酬的程序、方式和数额时，应当听取职务发明人的意见。

在单位已经依法事先明确告知发明人报酬标准及相关权利的前提下，员工有充分的机会考虑报酬标准的合理性并做出是否接受的决定。而一旦员工决定接受，双方达成的这种合意应当受到合同法的保护。在不违反法律强制性规定的情况下，只有当合同存在欺诈胁迫或显失公平时，才能否定合同的效力。《专利法》16条和草案第18条所规定的“合理性原则”应该仅适用于合同缺失的情况下。

换句话说，约定优先原则的效力应该高于合理性原则以及最低保障原则。企业与员工签订的协议所约定的发明人报酬标准应该可以高于、等于或低于法定最低保障标准。

2.从市场角度分析：在平衡发明人与企业的利益时，应该首先让市场机制发挥作用。

首先，研发投资是一种高风险投资，失败的比例极高。企业在与发明人订立劳动合同的时候，就发明人所从事的研发活动已经给予了相应的报酬，并且承担着研发不成功的风险。在研发失败的情况下，通常都是不需要研发人员承担直接损失的。一些企业选择在平时给与研发人员较高工资和福利，而在作出成果时给予一般性的奖励；另一些企业选择平时给与较低的工资和福利，而在作出成果时给予较高的奖励，这都是企业在制定内部激励机制时很正常的选择。

其次，发明人报酬标准的“合理性”判断是非常复杂的并且受主观因素影响，不同行业不同产品其合理性的判断标准是千差万别的，不可能存在一个放之四海而皆准的固定比例或数字标准。简单的以法定最低标准来判断约定报酬标准的合理性本身是不符合市场规律的。

更重要的一点是，在市场机制下研发人员具有流动的自主性，如果企业协议或制度约定的报酬条件过低，对有能力的研发人员就会失去吸引力，导致研发人员出工不出力，甚至转投竞争对手。在这种市场机制调节下，研发企业为了留住人才，必然会基于市场竞争情况和自身经营情况而制定有吸引力的报酬标准。通过这种市场机制确定的报酬标准通常会比立法者主观推定的标准更接近于合理。因此，在平衡发明人与企业的利益时，应该首先让市场机制发挥作用。

三．解决问题的建议

基于上述法律和市场两个角度的分析，笔者建议拟定中的职务发明条例对以下两个问题予以明确：

1.应该进一步明确协议优先的明确含义：如果协议有约定，则不再受法院“合理性”审查。只有当合同存在欺诈胁迫或显失公平时，才能否定合同的效力。

2.应该明确“合理性”审查仅在无协议的情况下进行，法定最低标准是进行合理性审查时需要遵守的最低标准，低于该标准应判定为不合理。

《职务发明条例》草案的第一条明确指出其立法目的是“为了保护职务发明人和单位的合法权益，充分调动职务发明人与单位的创新积极性，提高创新能力，推动职务发明及其知识产权的运用实施，促进经济社会发展，建设创新型国家和人才强国”。

新条例草案涉及到发明创造活动最重要的两个主体企业与发明人之间的利益分配，在制定该条例时，兼顾发明人与研发企业的利益平衡是一项重要原则。而奖励报酬的规定是利益分配的核心之一，一个更明确和更平衡的规则才会有利于激发企业和发明人双方的积极性。