餐饮服务费相关问题探析

石泉

摘要谢绝自带酒水以及以开瓶费为代表的餐饮服务费历来饱受争议，法律应当将其纳入调整范围，因为餐企和消费者都需要一个明确而统一的制度标准进行规制。而除去传统的消费者权益保护法外，合同法在格式条款、缔约过失责任等方面的规定也需要在相关问题上发挥功能。

关键词自带酒水餐饮服务费开瓶费合同法

中图分类号：D620 文献标识码：Ａ

一、餐饮服务费相关问题的背景

2012年2月重庆整治餐饮服务业潜规则的新闻赢得了广泛关注，千家餐企承诺取消开瓶费、最低消费门槛等“不合理”设置。长久以来，围绕商家和消费者的权利，以“谢绝自带酒水”、“开瓶费”为主要焦点，法学界存在许多争议。一方面，上述规定是否侵犯了消费者得选择权？另一方面，以消协倡导和企业承诺方式实现是否具有法律上的强制力？也就是说，立法是否要介入，进行规范？这些未有定论的问题，在实践与理论上存有一点差异。现实中多为消费者得大众自然希望取消过多过杂的餐饮服务费，而理论探讨中，似乎较多学者更倾向于企业只要有醒目的店堂告示，就不侵犯消费者权利。长期以来，引起最多关注的莫过于餐饮业谢绝自带酒水的规定，之后演变为开瓶费，到现在取消开瓶费，却凭空多出来许多餐饮服务费，例如纸巾费、米饭费，这种换汤不换药的做法实质上并没有起到保护消费者权利的作用，甚至使消费者的消费额更高。不难看出，从谢绝自带酒水的潜规则到开瓶费再到开瓶费的取消，这不仅仅是一个倡导、一个承诺书的问题，也不仅仅是一项费用的问题，而是餐企与消费者之间的博弈，是需要立法发挥协调不同利益群体功能的重要问题。但是应当看到，要进行立法规制，还需要我们明确餐饮服务费的一些争议问题。笔者试对相关问题进行探讨，以期为完善我国立法提供些许帮助。

二、餐饮服务费在现行立法背景下的争议

（一）禁止自带酒水与国际惯例。

许多学者指出，禁止自带酒水是国际惯例，从国际法来看，餐企与消费者之间没有固定的合同形式，餐企只要营业即视为邀约，而消费者自主选择即视为承诺，合同即告成立。禁止自带酒水与同意自带酒水是餐企的自主经营权。笔者认为这种观点不妥。首先，国际法只是规制国际关系的原则规定，并不能成为国内立法的指导；其次，所谓国际惯例，并不能一概而论，也不能随意推定。其他国家的做法中，确实有餐店禁止自带酒水的做法，例如日本、除意大利外的欧洲、新西兰等，但在美国，餐厅是不会禁止酒店自带酒水的。不难看出，是否禁止自带酒水，并不是国际惯例，最根本的其实是立足本国文化。立法中动不动就拿国际惯例为标尺并不可取。而中国的文化中，并没有禁止自带酒水的传统。因此，一些学者赞成“禁止自带酒水”规定的这一理由是站不住脚的。除去自带酒水，在餐饮服务费这些项目上，我国人的传统中也没有纸巾费、米饭费等项目，与其在这些费用上花心思，不如提高饭店质量，保证消费。当然，饭菜价格在合理范围内可以提高，因为相比“国际惯例”，我们的文化中是少有小费的。饭菜价格的合理提高相比各种没有规制的费用，也更符合同法的规定。因为在合同成立后，这些费用的增设实际上是在合同之外的，先抛开餐饮服务费的合理性，这些费用至少应当在醒目位置标示，而现实中几乎没有餐店有这些告示。还有观点指出，谢绝自带酒水与许多餐企要求衣冠整洁是相同原理，是饭店的权利。在这里，混淆了一个观点，即要求衣冠整洁是涉及到餐企的用餐环境以及格调需要，这是与其他顾客的利益想关联，而禁止自带酒水却仅仅是餐企的自我利益，二者明显不能一概而论。同时我们应当看到，需要特殊穿着的一般都是特定餐企的特定需求，就好像美国的白酒俱乐部也不能自带白酒一样，这样的特殊餐企的特殊情形不能一般化。

（二）餐企餐饮服务格式条款认定与消费者选择权。

谢绝自带酒水、强制收取开瓶费、餐饮费是否是合同法中的格式条款？根据格式条款的定义，当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。从上述餐企的规定性质来看，笔者认为属于合同中的格式条款。但这里的条款是否无效值得讨论了。根据《合同法》第40条的规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。谢绝自带酒水的规定可以说一定程度上排除了消费者得主要权利，应当是无效的，但是收取开瓶费只是在提供服务的基础上收取费用，不算加重对方责任，也没有排除对方权利，这一点上是符合法律规定的。但是格式条款的设立要求设立方对格式条款有提醒、说明的义务，在实践中，除了谢绝自带酒水，收取开瓶费、服务费都没有醒目的提示标语，这是餐企在提示义务上的缺失。

关于谢绝自带酒水的规定，究竟是餐企自主经营权的体现还是消费者选择权的被侵犯，这一直以来也在理论界争论不休。多数学者认为，在市场经济下，企业自主经营，可以自由设立消费规则，而消费者可以自由选择，可以选择没有拒绝自带酒水的地方消费，而如果选择有禁止自带酒水的餐企，则表明消费者是自主选择接受餐企规定，因此这一规定是不侵犯消费者自主选择权的。笔者赞同这种分析，但是，其只是在市场经济健全的完美情形下的假设，因为在实践中市场经济下的竞争，商家并非不需要市场外势力的介入加以规范，这从经济的国家调控就可以看出。诚实信用是市场经济中的灵魂法则，也是合同法的基本原则。之所以我国需要有规制餐企谢绝自带酒水，是因为在市场经营中，餐企提供的酒水普遍较高，在经营中加入服务成本，在合理范围内提高价格，无可厚非，但若利用谢绝自带酒水，通过酒水服务赚取高额利润，则是破坏市场法则，侵犯消费者权利，在这个视野下，上面的自主经营权与消费者权便需要平衡。而从合同法分析，如果合同一方利用合同规定赚取额外利益，损害另一方的权利，则属于欺诈，合同属于可撤销合同。但是餐饮服务中，合同的可撤销无疑具有滞后性，这为消费者维权带来一定的困难。同时，还有不同观点认为，餐企谢绝自带酒水是餐企自主经营权的体现，而餐企过高的酒水价格属于市场行为，前者是法律调控，后者属于行政调整，不可混为一谈。笔者认为，不能完全割离二者关系，也不能将酒水价格过高完全划入行政行为调整的范围。前面已经谈到过，因为诚实信用即是市场要求，也是合同要求，这就需要不同领域都进行调整。

（三）立法规制与行业协会倡导形式选择的困惑。

对于餐企谢绝自带酒水或者加收餐饮服务费的行为应当如何规制，也存在不同看法。一种看法认为，现在立法并没有对自带酒水问题作出规范，只是在《中国旅游饭店行业规范》、《餐饮企业经营规范》等法规有些笼统的规定，各个地区的规章规定内容也不尽一致，例如《武汉市餐饮行业经营规范》就曾将“餐饮企业有权接受或谢绝餐饮消费者自带酒水”、“有权对自带酒水收取服务费”等内容写进了进去。5天之后，又对该《规范》进行紧急修改，并重新规定了“对消费者自带酒水和食品进入餐厅享用者，提倡免收服务费”。因此，例如重庆这次的消协倡导、企业承诺方式是可行的，也可以加大各个区域的灵活性。同时这种观点认为将规制餐饮服务费纳入法律，并不合适，因为这是涉及两方平等的选择，法律无需强制干涉。而另一种观点认为，尽管两种力量的博弈中，自由选择是存在的，然而在现实生活中，尽管可以自由选择餐馆，却不能自由选择餐馆内容，因为毕竟不是所有餐馆的服务内容都是一样的。因此这在一定程度上侵犯了消费者得权利，需要法律介入，作出统一规定，才可以解决上时间有争议、有纠纷的问题。笔者赞同后一观点。一些学者提出，正因为不同餐馆的不同特色，才体现顾客的自由选择，也是代表餐厅与消费者的互相妥协。笔者认为，这种观点其实是自由市场思想的延伸，因为许多餐馆菜品特色，并不代表酒水有特色，特色菜品你可以禁止携带，酒水却不可以，就好比白酒俱乐部可以拒绝携带白酒，因为其特色就是酒。难道因为菜品特色就剥夺消费者选择特别的酒的权利么？前文已述，餐企完全可以通过适度提高菜品价格来弥补应当赚取的正当利益，而不是靠强制消费者消费自家酒水赚取，应当预见到，这种不加规制的市场潜规则，很容易也必然成为谋取暴利的源泉。所以法律需要进行规制，这不仅仅是消费者权益保护法，同样也在合同法领域，无需赘述，仍然是诚实信用原则的必然要求。

三、对我国立法规制餐饮服务收费的相关建议

前文已述，作者赞同将对餐饮服务收费纳入立法，进行统一规制。但是如何适当规制又不过分干预市场自由，如何协调消费者与餐企之间的利益，仍是难题，笔者提出些许建议，以期抛砖引玉。

（一）通过前合同义务规制餐企，不得禁止自带酒水。

难以对餐企禁止自带酒水进行规制的原因之一就是餐企禁止自带酒水行为的定性。笔者认为，餐企营业视为邀约，而前文论述中已经提到，根据中国的交易习惯以及诚实信用原则以及消费者得选择权，消费者在作出承诺之时并不能预见到餐企谢绝自带酒水的要求，不管是否有店堂告示以及醒目标识，这是与市场状态以及历史文化相关联，那么因为自带酒水而被拒绝服务的消费者可以根据缔约过失责任索取赔偿，例如交通费。

（二）整合餐饮服务费，平衡餐企与消费者利益。

将包间费、开瓶费、纸巾费等所有相关费用全部整合为一项餐饮服务费，根据地区经济状态设定不同区间。将餐企不得禁止自带酒水纳入法律后，允许餐企收取开瓶费，因为开瓶费实质是服务，在餐厅消费餐厅环境给予适当费用是合理的，但开瓶费也一并纳入餐饮服务费，减少餐企收费项目的庞杂，也杜绝餐企“明增实减”的伎俩。但核心仍旧是相关标准的设定，笔者认为从城市经济程度划分餐饮服务费得不同层次，每个层次是一个区间，城市的不同餐企根据情况自己拟定。而从服务费本身又划分为两种，一种是带酒水即包含开瓶费的服务费，另一种则实际上属于一般的餐具、包房费用的总和。这样可以兼顾餐企与消费者利益，也可以避免不同区域规定带来的矛盾处理结果，发挥法律的调节功能。

（三）不同法律相互配合，切实规制餐饮服务相关收费。

在费用标准的设定上，可以通过《餐饮企业经营》规范以及各个地方的规范进行细化，而相关的禁止性规定则可以通过《消费者权益保护法》进行规制，而维权途径则不仅仅是《消费者权益保护法》，如前所述，可以通过合同法追究缔约过失责任。这样，不同法律法规的相互补充，可以真正适用于餐饮服务费的实践中去，也才能真正解决长久以来的争议。

四、小结

在权利意识日渐增强、不同利益增长相互摩擦的今天，对于规制餐饮服务费是法律发挥自身作用的必然要求，这不但保护了消费者利益，也规范了市场秩序，这对于消费者和餐企而言可以说是一个双赢的结果。当然，法制的健全，问题的解决，仍旧需要我们在实践和理论中不断探索、不断完善。□

（作者：西南大学法学院2010级民商法硕士研究生）

参考文献：

[1]李旭东，李楷主编.合同法.重庆大学出版社，2003

[2]张朝霞.“自带酒水”问题的法律探析.科协论坛，2007（6）

[3]盛明.关于禁止消费者自带酒水的法律分析.社科纵横，2005（4）

[4]卢建华.“谢绝自带酒水”和“开瓶费”的法律问题分析.法治论丛，2008（1）.