外资BOT政府监管法律问题研究

陈莹莹

（湛江师范学院 基础教育学院，广东 湛江524037）

一、外资BOT在我国实践中的监管现状

外资BOT在我国发挥了很大作用，它缓解了我国基础设施建设投资需求大与资金不足的矛盾，促进投资体制改革，改善投资结构，引进竞争机制，有利于加快制度创新，通过借鉴国外经验，提高项目管理水平和运作效率。如湖南岳华公路、广州深圳高速公路等都是利用外资BOT投资方式建成的。利用外资BOT的方式进行基础设施项目建设，从融资效果、工程施工质量、实际运营过程上看，大部分都取得了良好的效果。这与政府积极进行有效监管是分不开的。我国对外资BOT项目的监管，经历了一个从无到有，从不完善到逐步完善的过程。目前，我国对外资BOT的监管情况如下：

（一）法定监管

法定监管是指法律法规指导BOT特许经营合同的制定。行政法规的监管是所有外资BOT项目得以运营下去的法律根本。目前我国没有专门针对外资BOT项目监管的立法，甚至连一个专门针对BOT模式的立法也没有，相关规定多散见在行政规章中。如1995年颁布的《关于以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》。此外，关于特许经营的法律有两部：原国家计委和国家交通部联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》以及2004年建设部发布的《市政公用事业特许经营管理办法》。除此之外，地方则有贵州省、青海省、山西省、湖南省（2008年修正）等10个地方特许法规和河北省、成都市、济南市等10个地方特许规章。[1]还有税收方面的立法，如以前的《外商投资企业所得税法》以及现在的《企业所得税法》、《中外合作经营企业法》、《公路法》、《公路经营权有偿转让管理办法》、《外资企业法》、《公司法》、《水污染防治法》、《排污费征收管理条例》、《城市供水条例》等。这些法律法规是我国政府监管外资BOT的重要法律依据。

（二）约定监管

约定监管是通过合同监管来完成的。因此，合同的制定和实施就显得极为重要。而在此期间，合同监管主要是通过两套机制来完成的：一个是准入阶段的监管，即项目合同签订之前的签订和评估的程序机制；另一个就是要在项目签订中约定政府监管的范围、风险分摊机制。

准入阶段的监管是政府对外资BOT监管的第一步措施。政府要对外资方的具体情况进行评估，同时也要对该BOT项目实行的市场情况进行评估，比如市场评估、技术评估、环境评估、财务评估等等。

项目签订中与签订后的合同监管，涉及到外资BOT项目公司会承担什么样的风险，需要政府给予一定的保证，分摊项目公司的汇率风险等问题。价格监管以及经营期限项目评估监管、经营期间维护问题等皆体现于合同之中。

这两种监管对应的是不同性质的责任：法定监管对应行政责任，约定监管对应违约责任。当特许经营者的同一行为产生两种不同性质的责任时，互不替代。法定监管和合同监管的结合，会使得BOT特许经营监管部门与环保、价格管理等主管部门齐抓共管，共建一个完整的BOT特许经营监督体系。

二、我国政府对外资BOT监管存在的问题

外资BOT对我国经济发展起到了较大的促进作用，但它在我国出现不过短短20年，因此，政府对外资BOT的监管还不完善，还存在一些问题。

（一）监管机构不独立

如建设部《市政公用事业特许经营管理办法》第4条规定：国务院建设主管部门负责全国市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作。省、自治区人民政府建设主管部门负责本行政区域内的市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作。从这条规定可以看出，主管部门要么是负责订立特许经营合同的参与者，要么是其后面的主导者，同时又是负责该特许经营的监督者。既是“运动员”又是“裁判员”，使得监管难以发挥良好的作用。

（二）监管机构过多

政府对外资BOT进行监管的机构过多，且各自为政，多头监管，缺乏一种全面制衡的机制。如原国家计委负责项目建议书、可行性研究报告、设计文件的审批；财政部负责政府对BOT项目前期政府采购资金的资金划拨和标底的审查；建设行政主管部门负责监督实施；审计机关负责项目工程的审计等。此外，根据BOT模式所涉及行业的不同，又由电力、交通、水利和建设等行政主管部门分头监管。这样多头监管不利于提高监管效率。在地方，则在大中城市设立公用事业管理局、市政公用局等机构，对本地公用企业进行直接管理经营。[2]多头监管易导致监管机关的设置在角色和利益上出现冲突，错位，监管衔接不严等问题。

（三）缺乏公民参与渠道

在政府特许经营的相关规定中，虽然有涉及公民监督的规定，但很粗略，类似于宣告宣言。比如，《招标投标法》只在附则中规定了公民的投诉权，这种规定不能充分保证公民的监督权。再如，《市政公用事业特许经营管理办法》规定，人民政府应当建立社会公众参与机制，保障公民监督。但是这种规定也只是泛泛而谈，缺少实际操作性。

有些措施即使在条例中有明确规定，也没有落实到位。比如，《深圳市公用事业特许经营管理条例》规定，若特许经营项目非经招标、拍卖确定，须就授权实施方案的内容进行公开听证，方案的内容包括特许经营的形式、主要内容、范围及期限；经营者经营收益及投资回报情况测算；财政补贴及其他优惠措施等关键内容。但深圳市在东西部公交整合、实施区域专营的过程中，就没有履行听证程序。听证程序的缺失必然对授权实施方案的科学性造成影响。[3]有些方案虽然履行了听证程序，但也仅仅是“走过场”。

如此看来，既缺乏立法操作性，又缺乏具体贯彻，使得公民监督权无从发挥，也就难以更好地保障公共利益。

（四）成本与定价机制不完善

具体表现为：1.在定价原则上，各省市均明确特许经营企业产品和服务的价格按照“企业成本+税费+合理利润”的原则来确定。该原则能刺激投资，却不能刺激企业提高生产效率，降低生产成本。实践中由于企业经营管理不善，将成本通过价格转嫁给消费者，明显不合理。2.在定价机制上，政府缺乏透明、制度化的定价机制。产品和服务的定价权被政府控制，且不透明。特许经营的合同期限一般较长，其间技术、需求、成本必然发生变化，因此也必然会造成价格的调整。但是合理上涨价格的度在哪里？有没有参照标准？产品和公共服务的价格在要素和监管范围上缺乏明确的规定，随意性空间较大，使得“搭便车”收费现象严重，扰乱公众视听，结果甚至会造成公众反对适当的提价行为。3.在价格构成要素上，比例不均匀，总体价格偏低，收缴率低。比如，水价构成不尽合理，水资源费、污水处理费标准低，收缴率低，并且不能正确反映水资源的稀缺性。[4]

（五）缺乏专业监管人员

当前，政府机构专业BOT监管人员素质普遍不高，欠缺经验。而BOT项目涉及的领域繁杂，包括法律、国际金融贸易、国际经济法、国际经济合作、技术转让、财务管理、项目管理、公共管理等多种专业学科。没有熟知BOT模式运作程序的专业队伍，也是导致监管不到位的原因。[5]

三、加强我国政府对外资BOT监管的法律建议

政府对外资BOT监管的目的在于维护公共利益，提高社会项目的建设效率，同时激励企业生产效率，提升企业的发展潜力。针对上述监管环节出现的问题，可从以下三方面进行完善。

（一）重建政府对外资BOT监管的架构

重构的外资BOT政府监管体系[6]

1.BOT项目规划与监管中心（以下简称“中心”）

中心的具体职能如下：对外资BOT项目和内资BOT项目进行充分规划，并对规划将要实行的项目进行监管，包括准入机制、产品的价格监管、产品的质量监管、公司企业情况监管、服务的审计监管、项目推出机制监管。

中心下面有交通局、水务局、建设局、环保局等，主要负责具体工作的落实。BOT项目从立项到运营的整个过程需要BOT项目企业跟多个部门打交道。由于存在多头监管的情形，因此，把多个部门集中到中心这一窗口，由中心统一监管BOT项目企业的具体事项，而BOT项目企业只需通过该中心即可实现被监管。这样有利于更好地解决多头监管，简化监管审批程序，提高监管效率。

同时，中心下设于市人大，属于独立的监管机构。中心应向市人大报告工作情况，并受市人大的监督。这在一定程度上解决了“谁来监管监管者”的问题。中心的主任由市人大选举产生，如果市人大对中心的监管规划情况不满意，可以罢免中心主任。

物价局实行的价格监管，同时集中汇总到中心。财政局对特定人群进行补贴。中心的经费由政府统一划拨，专款专用。

2.第三方规划与监管支持体系

第三方规划与监管支持体系与中心形成一种委托代理关系，协助中心更好地履行规划和监管职责。政府也可通过招投标的方式来选择具体的机构，以更好地辅助政府做好该项工作。

3.公共事业公众监督委员会（以下简称“委员会”）

在《深圳市公用事业特许经营条例》、《湖南省公用事业特许经营条例》中提到，要建设公共事业公众监督委员会，非政府部门的专家和公众代表不得少于三分之一，但是没有具体的实施细则。笔者认为，委员会隶属于中心。要切实保证公众的知情权，委员会必须有明确的工作规则，该规则必须向公众公开。其组织成员应是政府工作人员，但也可在下面这些人员中进行选择：（1）城市居民用户；（2）该行政事业性单位用户；（3）工业生产用户；（4）经营服务业用户；（5）特殊行业用户；（6）低收入家庭用户；（7）其他用户。这些人员主要是从BOT特许经营的各类用户和相关利益主体中产生的，在该BOT项目特许经营协议生效之日起3个月内成立。成员由不同行业的人员或选举或推荐产生，每个成员任期两年，可连选连任。[7]

委员会成员可以要求BOT特许协议经营者公开该特许经营协议的约定，并且可以要求其提供委员会履行职责所必需的信息。委员会成员有权参与中心针对外资 BOT的中期评估，同时，它可以就当期特许经营者的经营活动形成书面的评价报告向中心和公众汇报，还可以收集公众对外资BOT特许经营的意见并及时反馈给中心。

委员会与价格听证会并存，与第三方规划与监管支持体系共同支持中心。除此之外，还可以建立公开、公正的听证代表甄选制度，规范听证程序、公开听证结果，避免听证形式化。

（二）引入价格上限机制

我国对现行BOT项目的定价模式采用的是成本加成定价或寡头垄断定价模式。这样偏低的定价模式不利于激励企业更好地提高效率、降低成本、加大投资。因此，可以借鉴英国的价格上限机制，由监管机构与被监管企业签订价格监管合同，规定价格浮动的最大上限，企业相互间定价只允许在该范围内变动。这样既避免了以往政府监管中价格成本调查等复杂程序，也激励着被监管企业提高效率，使企业在降价竞争中形成竞争性的均衡价格。这一机制并不需要政府监管机构拥有与监管企业相当的信息，只需依赖市场来决定价格结构，这种监管方法更为可行。

（三）强化政府专业BOT监管人员的培养

监管人员素质的高低决定着监管的效果。因此，要重视和加强政府专业BOT监管人员素质的培养。可从以下几方面加强政府监管队伍的建设：

1.加强政府BOT监管人员的专业知识培训

如何履行好监管职能，与监管人员本身的专业素质紧密相关。而现阶段，政府机构专业BOT监管人员素质普遍不高，欠缺经验。对此，我们可以邀请国外专家对监管人员进行培训；对国际上运行成功的案例进行反复研究分析；委派政府专业BOT监管人员到国外考察，积极提高我国政府BOT监管人员的专业水平。

2.优化监管结构

由于外资BOT监管的内容涉及财务金融、法律、工民建等多领域，因此，监管队伍应包括多学科人才，以使政府在监管过程中发挥最大的效用，达到更好的监管效果。

3.组建专门的谈判小组

由于外资BOT从立项到评标谈判，过程比较长，因此，政府可选择固定的人员组成谈判小组。这有助于了解项目进展，有助于确保政府前后立场的一致。同时，专业的项目谈判小组易于了解政府对外资BOT的有效监管。

[1]章志远,黄娟.公用事业特许经营市场准入法律制度研究[J].法治研究,2011(3):54.

[2]史际春,肖竹.公用事业民营化及其相关法律问题研究[J].北京大学学报(哲学社会科学版),2004(4):84.

[3]傅郁.BOT特许经营协议中的政府行为监督研究[D].天津:天津师范大学,2009:21.

[4]肖晓军.特许经营制在我国目前公用事业市场化面临的问题[J].城市发展研究,2007(3):124.

[5]宋丽,王胜利.浅谈BOT项目中政府监管策略的完善[J].前沿,20 12(2):34.

[6]武良成.我国城市公用事业监管的架构重建和制度安排[J].开放导报,2008(1):59.

[7]张栋.特许经营法律实务[M].北京:法律出版社,2008:161.