中国法律近代化道路选择的误读与驳正——兼谈英美法与中国法律近代化研究的意义

李 栋，漆晓昱

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073）

中国是世界上少有的拥有四五千年连续不断的文明发展史的国家，其文化积累之丰富，传统价值观念之持久稳定，都是世界文明史上少有的。在中国漫长的文明发展史中，发生过两次重大的转变。一次是从列国并立的先秦时代，转变到秦汉大一统的中央集权的君主专制时代；另一次是从晚清开始的，从大一统的中央集权君主专制时代，向强调民权的民主的现代社会转变，且这一进程至今仍在继续。对此，薛福成在1879年曾指出：“天道数百年小变，数千年大变”，秦灭六国，“其去尧舜也，盖二千年，于是封建之天下，一变为郡县之天下”；自秦朝降及今日“之去秦、汉也，亦二千年，于是华夷隔绝之天下，一变为中外联属之天下”[1]554～555。需要强调的是，后一转变与之前转变的最大区别在于，前者完全是由于中国社会内部的种种变化积聚起来所产生的动力驱动的；而晚清开始的这次转变是在巨大外部压力的情况下发生的。从文化转型的角度看，前一次转变是中国文化内部的价值转换；而后一次转变，看起来好像是由某种外来的价值观念取代中国固有的价值观念，由某种外来的文化取代中国固有的文化。

在这场关涉传统文化、传统价值的巨变中，中国传统的法律也概莫能外。中国古代礼法传统所内涵的天人交感的宇宙观、道德化的法律思想以及息事宁人的人生观，有别于西方自古希腊罗马以降以公平、正义为终极追求、以彰显个人权利与自由为目标的法律传统。然而，列强的“坚船炮利”迫使古老中国的法律做出改变，中国艰辛地走上了学习、移植和借鉴西方法律的法律近代化之路。

一、中国法律近代化道路选择的误读

学界通常认为，中国法律近代化之路，尤其是清末法制变革，由于多受大陆法国家如德国、日本等的影响，因此，中国法律近代化之路实质上走的是一条移植大陆法的道路。对于这一结论，国内权威著作和经典教科书均不否认这一点[2]434。

至于中国近代缘何钟情于大陆法系，而没有选择英美法系，国内许多学者都对此问题做出了大致相同的分析。如贺卫方教授在1991年《英美法与中国（代引言）》中就认为，大陆成文法典形式、演绎式的法律推理、偏重用理性的宣言来规定公民权利的做法以及民族国家兴起后所出现的中央集权倾向均与中国传统的法制和晚清“内忧外患”的时局存在暗合之处，加之东邻日本的影响，因此，晚清以降中国做出了“模范”大陆法系的选择[3]。郝铁川教授也从“相近的国家主义观念”、“相近的法典编纂观念”、“相近的思维方式”以及“相近的审判方式”等四个方面作出了解释[4]195～212。范忠信教授也认为，清廷变法修律之所以会出现向“大陆法系一边倒的倾向”主要是由于，中国重视成文法的传统与大陆法系近似、出洋考察大臣们对大陆法系国家政治法律制度的倾向性以及日本取法大陆法系国家而立宪和变法修律由弱变强的历史经验和延聘日本法学专家的实际影响等多方原因造成的[5]。对法典编纂有专门研究的封丽霞博士专门撰文探讨了中国近代选择继受大陆法系法典化模式的原因，她认为“中国近代选择与继受大陆法系法典化模式不是一种偶然或巧合，而是中国深厚的传统观念、文化背景、当时的民族境遇，一衣带水的日本的影响，以及法典法和判例法的特点等诸多因素共同决定的历史必然”[6]。此外，李贵连先生也着重从“同洲同文，取资尤易为力”、“法典翻译中的倾向”、“日本专家的聘请”、“派员到日考察”和“法律教育和法学”等五个方面强调了日本对晚清中国移植大陆法系所产生的重要影响[7]。可以说，晚清以降，中国移植、借鉴大陆法系国家政治法律制度成为当下研究中国法律近代转型的一条不容回避的“主线”。

历史果真如此吗？中国近代在法律近代化的选择上，果真存在大陆法与英美法的比较，并在其基础上形成移植大陆法的认识吗？

事实上，对于上述学界近似“公理”化的结论，我们应当保持足够的“警惕”。这不仅是因为这极易使我们将中国法律近代化转型这一问题简单化，即将中国法律近代化转型之路化约为一条移植大陆法之路，从而回避或者弱化英美法在此进程中的存在和影响；更为重要的是，晚清以降的中国法律近代化转型之路在上述“公理”化的结论中，可能被“裁剪”为一部“线性”的大陆法之于中国的法律史。法律近代化转型背后的茫然、困惑、踌躇、焦虑、无奈乃至兴奋和喜悦可能无从挖掘，“西法东渐”之丰富内涵必将压缩为干瘪的制度规范、原则的横向“位移”。

其实，为什么近代中国法律近代化转型之路走的是大陆法系的路子，而不是英美法的道路这一设问本身就存在问题，是一种误读。

二、中国法律近代化道路选择的驳正

之所以认为，“中国法律近代化仅仅走的是一条大陆法之路”这一命题本身存在误读，实是因为在那时法政精英对大陆法和英美法的划分并不清晰，更遑论他们在移植西法过程中始终是秉持移植大陆法的立场。

这一方面是因为“法系”一词的前身“法族”（legal family or family of law）是明治十七年（1884年），日本法学家穗积陈重在《法学协会杂志》第1卷第5号《法律五大族之说》一文首次提出的，在该文中，穗积陈重认为，世界上的法律制度一般可以分为五大法族，即“印度法族、支那法族、回回法族、英国法族、罗马法族”五种[8]2。而西方法学界真正对法系之间的不同，进行研究和讨论也是19世纪末20世纪初的事情了。例如，美国法学家约翰·亨利·威格摩尔（Dean John Henry Wigmore）三卷本的《世界法律系统大全》所提出的“十六法系说”则是1928年的事情。第一届国际比较法大会直到1900年才在法国召开[9]。与之相对的是，在此之前西法东渐在中国已经开始了近半个世纪之久。①这里笔者将“西法东渐”的历史确定为1807年，即英国传教士马礼逊到中国传播基督教那一年。因为在此之后，以马礼逊为代表的一大批传教士在传播基督教的同时，通过报刊杂志、西式书院等方式向国人介绍了大量有关西方的法政知识，并在鸦片战争前后直接影响了林则徐、梁廷枏、徐继畬和魏源等人。西方传教士通过报刊杂志、林则徐和魏源等人通过撰写书籍、译书机构通过翻译西洋书籍、少数知识分子通过海外游记以及一批清朝官员、士大夫以日记、信件、奏章的形式向国人介绍了西洋大量的法政知识，甚至在19世纪60年代到90年代末期，掀起了一个“公法时代”[10]138～186。

另一方面，即便光绪二十九年（1903年）由日本法学家穗积陈重创立的“五大法族说”首次被引入中国，国人在此后的变法修律中对英美法系与大陆法系的区分也并不十分清楚，且这一趋势一直延续到民国时期。如杨兆龙先生在1949年《新法学》第二、三、四期，才以连载的形式分析了英美法和大陆法的区别

1903年留日学生编辑的刊物《政法学报》（其前身是《译书汇编》）在该年第2期上刊载了署名为“攻法子”的《世界五大法系比较论》一文[12]426。该文首次将“法系”概念引入中国，使国人首次知道“罗马和英国两大法系不仅历史久远，而且生生不息，势力进入了全世界”[13]。但是，就当时中国究竟应援引何种法律时，该文并未舍英美法而单就大陆法，而是给出了兼采两大法系的“药方”。

支那不言法治则已，欲言法治，则唯舍支那固有之法系，而继受罗马及英国之二新法系，然后国民法律之思想得以渐次发达进步，法典可期其完成也。[13]

就连当时在晚清变法修律过程中最具权威性的沈家本，他在言及西洋法律时，也并未拿大陆法、英美法作为言说的惯常术语，而是以“泰西法律”、“欧美科条”、“西国刑法”等笼而统之。尽管贺卫方教授曾在沈家本1907年所写的《裁判访问录序》中找出过两大法系区分的例句，即“泰西裁判之制，英美为一派，德法为一派，大略相同而微有不同”。但正如贺卫方教授自己所说的，“在八十多年之后，我们能够说沈氏的这个意见并不确切；西方两大法系的司法体制以及技术不是微有不同，简直可以说是大有不同。”[3]

而真正对两大法系的特点、区分产生正确认识，并成为一种法学常识则是民国时候的事情，表1中大量民国法学论文对两大法系的著述即为明证。

（表1） 民国时期有关英美法与大陆法论文篇目节选[14]

因此，为什么中国近代尤其是晚清时期在移植西方法律过程中会选择大陆法而舍弃英美法这一问题本身就是值得质疑的。因为在不具备相应比较法学知识的前提下，苛求先人成竹在胸地“审时度势”，无疑有“牵强附会”之嫌。这就好比马克斯·韦伯在用“理想类型”（ideal－types）①“理想类型”作为一种研究方法有如下两个特征：首先，它具有一定的“价值关联”，也就是说，研究者的问题结构中已经蕴涵着一定的价值判断，而理想类型本身也必须能够对研究对象包含的意义结构做出解释，这就将理想类型的研究方法与逻辑实证主义的研究方法区别开来。其次，“理想类型方法的目的不是侧重揭示各种文化现象之间的家族相似性，而主要在于辨析它们之间的差异”。分析中国古代司法时，我们的先人并不清楚他们在使用一种被称为“卡迪式”（khadi）②“卡迪”为回教法院执行阿拉伯法律的法官。“卡迪司法”是指任何不依形式理性法律的固定规则，而依据伦理、宗教、政治或其他实质理由而做成判决的法律制度。当然，将中国古代司法定义为“卡迪”司法是否准确，本身就存在争议，具体体现在张伟仁先生与贺卫方教授2006年围绕此问题所进行的争论。的司法进行断案。当然，作为一种“回溯性”的分析研究，我们可以用当下的比较法学概念对过去发生过的历史进行分析，于是，也就产生了前述提到诸位学者分析的原因和观点。

贺卫方教授在论及此问题时也谈到上述观点，“在晚清的法律改革家眼中，西方不同于国家，不同法系的分别并不如今天法学家那般清晰”[3]。其实，从1901年慈禧发布上谕实行“新政”开始，西方法律始终是被国人作为一个整体对象认识的，无所谓大陆法，也无所谓英美法。无论清廷所颁布的诏书、谕令，还是士大夫的公文、奏表，亦或是知识精英的言词、著述，在论及如何学习西方法律时，言必称“泰西诸国律法”、“各国成法”、“西国律例”“、各国政法”、“博辑中外”、“模范列强”，而无大陆、英美之见。尽管在“预备立宪”访察各国宪政过程中，出洋大臣在各自的奏折中有了“英国宪政”、“美国宪政”、“德国宪政”、“法国宪政”等提法，且大致形成了“师法德日”这一近似学习大陆法的说法。如：“美以工商立国，纯任民权，与中国政体，本属不能强同。”（出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏在美国考察大概情形并赴欧日期折，光绪三十二年正月二十三日）又如：“英国政治，立法操之议会，行政责之大臣，宪典掌之司法……惟其设官分职，颇有复杂拘执之处，自非中国政体所宜。”（出使考察政治大臣载泽等奏在英考察大概情形暨赴法日期折，光绪三十二年三月二十四日）再如：“德国以威定霸……立国之意，专注重于练兵，故国民皆有尚武之精神，即无不以服从为主义。……其人民习俗，亦觉有勤俭质朴之风，与中国最为相近。盖其长处，在朝无妨民之政，而国体自尊，人有独立之心，而进步甚猛，是以日本维新以来，事事取资于德，行之三十载，遂致勃兴，中国近多歆羡日本之强，而不知溯始穷原，正当以德为借镜。”（出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏到德后考察大概情形暨赴丹日期折，光绪三十二年三月十六日）但这并不能说明此时诸大臣已对两大法系有了明确地认识，对于各国宪政的认识和评价是他们出使所必须完成的“功课”。至于“师法德日”说也只是他们从“政治功用”、“国家富强”的角度认识西洋宪政的大致观感，这种说法不仅与两大法系的法律形式无关，而且更与两大法系各自所蕴涵的精神无涉，况且这种十分模糊的判断也仅局限于政制领域，与具体法律制度毫无关系。

因此，笔者认为，直至清帝逊位前，晚清各阶层对西方法律的认识是整体意义上的，它们既无所谓两大法系的概念，也无所谓明确移植大陆法的规划，其唯一的行动指南和理论依据便是1901年慈禧在“仓皇辞庙”而狼狈“西狩”时所发布“变法上谕”中的“取外国之长，乃可补中国之短”，继而实现“强国利民”的总体目标。（变法上谕，光绪二十六年十二月初十日）

三、英美法与中国法律近代化研究的意义

显而易见的是，在整个19世纪和20世纪初的时间里，当中国大规模学习、移植西方法律时，比较法尤其是英美法和大陆法的分类和研究在西方也远远没有成熟、定型，因此在晚清主导西法东渐的士大夫那里也就不太可能存在清晰、可辨的到底是学习英美法系或者是大陆法系的道路选择问题。

既然“中国法律近代化道路走的仅仅是一条大陆法之路”的命题是我们后人“总结概括”的结果，那么，作为西方法律文明重要组成部分的英美法在中国法律近代化过程中从逻辑上存在与中国“接触”的可能。事实上，英美法在中国近代，尤其是在晚清曾经广泛传播，并产生深远影响。申言之，从1807年伦敦会传教士马礼逊赴华传教开始，英美法通过传教士、政治家、士大夫、知识精英等人，以杂志、报刊、译著、著作、游记、学校教育以及参与中国具体政治法律事务等形式进行传播，并从知识、思想和实践三个维度影响着中国法律近代化的进程。如国内对英美法有深入研究的高鸿钧教授就指出：

中国与英美法接触，始于清末，主要是借助四种方式和途径。一是鸦片战争前英美传教士在华的活动，例如在他们所办介绍西方文化的书刊中，夹杂着一些关于英美法的话语和知识；二是19世纪60年代，在翻译西方法律著作中，涉及一些英美法著作，典型是美国学者丁韪良《万国公法》的汉译；三是清末在移植西方法律中，涉及一些英美法，例如1903年《钦定大清商律》中的公司法移植了英美的制度，1904年的《商标注册试办章程》确认了英美的商标法，1906年的《刑事民事诉讼法草案》曾经“酌取英、美陪审制度”[15]。

因此，重新梳理英美法在晚清中国的传播与影响不仅有利于我们“补全”中国法律近代化的历史事实，对中国法律近代化的历程进行全面的把握与评判；而且更为重要的是，重温这段英美法在中国传播与影响的历史，有助于我们理解中国法律近代化的复杂与艰辛。因为这其中包含着中国人对西方法律的最初认知与思考以及由此所引发的迎拒态度与好恶，而这些共同构成了中国近代法律转型的“中国问题与背景”。

时至今日，在西方法律与苏联法制的直接影响下，我们在形式上完成了法律体系的建构①2011年时任全国人大委员长的吴邦国宣布“中国特色社会主义法律体系已经形成”。，但是，近两个世纪以来的中国法律近代化（现代化）的进程并没有完成，如学者金耀基指出：

中国前现代社会的传统的文明秩序（一个主要以儒学三纲六纪为规范的帝国秩序）已倾圮解体，而中国的现代文明秩序还远远没有完全建立，今天仍处于一个社会大转型的过程中。[16]2

法律移植过程中的“排异反应”、“水土不服”现象仍然存在，“文本法制（显性法制）与现实法制（隐形法制）之间存在着显著抵牾”，例如，一直致力于“法制中国化”的范忠信教授主张目前中国法律史学研究最亟待解决的问题是，从宏观和微观两个层面全面反省西法东渐所出现的“排异反应”问题，并对其进行“中国化改造”[17]。许多当年在晚清西法东渐过程中出现的踌躇、犹豫、焦虑与困惑仍在继续，法国当代学者阿朗（Raymond Aron）所提的“后知之明”①“后知之明”是指历史学家在探索历史时，时常会发现在错综复杂的历史发展过程中，往往存在着很大的类似性，这需要人们去分析和解释这种历史的相似性，并从中获得宝贵的经验和前进的知识，而这些就构成了“后知之明”。（Retrospective Meditation）我们仍然没有获得，于是，我们必须回过头来重新审视、挖掘这段历史及其背后所蕴藏的可能指引我们前进的“密码”。

因此，厘清英美法与中国法律近代化的这段历史，既是我们面对时代变迁、社会转型所必须面对的问题，同时也是我们超越中西、古今问题羁绊，走向未来的逻辑起点。

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