社会管理法律机制及其完善

■关保英

社会管理与法治的关系在政治学、法学和社会学等领域都有广泛研究，而且已经成为时下的一个热点问题。关于社会管理与法治关系的认识也形成了诸多不同的观点。①理论界的关注和所形成的论点对于我国社会管理的法律调整以及法治在社会管理过程中的作用都有比较积极的意义。在笔者看来，社会管理与法治是一个一体化的东西，是以法律机制的形式体现出来的。本文将对社会管理法律机制的若干重大理论和实践问题予以探讨，以求在理论和实践方面弥补相关空白。

一、社会管理法律机制的界定

所谓社会管理法律机制是指国家在社会管理过程中形成的，并对社会管理进行规制的法律规则以及法律运作行为的动态化过程。在这个过程中社会管理与法律成为一个有机的整体，二者统一于社会管理实现的法律过程中。对这个定义的理解和认识必须把握三个关键词:第一个关键词是社会管理。作为社会管理在这个概念中是一个相对科学的措词，它的内容应当通过社会学、政治学以及行政管理学来确定，而不是我们在日常生活中的一个简单用语。即是说，社会管理法律机制中的社会管理本身是具有科学内涵的，这个科学内涵中有相当一部分被我们下意识地认为是社会管理的内容，而实际上并不应当成为社会管理的科学构成。例如，归属于私法管理的内容就不应当被囊括于社会管理的内容之中。②第二个关键词是法治。我们不能用静态的法律概念来认识社会管理法律机制中的“法”，而应当将社会管理法律机制作为实现社会治理的法律手段，就是要赋予社会管理法律过程一个动态的精神。第三个关键词是机制。机制这一用语在现代社会科学研究中被广泛运用。③这三个关键词是我们分析和把握该定义的三个切入点，若由这三个关键词切入，我们便可以对社会管理法律机制的基本精神作出下列解读。

(一)它是社会管理过程中产生的法律概念系统

在社会管理法律机制的称谓中，法律一词是不可或缺的，此处的法律首先是一个概念系统，而这个概念系统存在的基础是社会管理及其过程。这个法律类型以社会管理作为限定词而成为一个独立的概念系统。在应然的意义上来讲，我们说社会管理法律机制是从社会管理过程中产生的法律概念系统，即是说，在强调社会管理必须实现法治化的命题之中，应当有社会管理法律这样一个新的概念系统。反过来说，这个概念系统是否在我国社会管理法治化的实践中就已经形成了，这是另一范畴的问题。④这个概念系统的基本属性是社会管理的法治化，同时，它产生的土壤是社会管理的运作过程。还应当指出，这个法律概念系统是非常特定的，而且有了自己独立的内涵，毫无疑问，社会管理及其过程就已经对它的内涵铺垫了基础和作了限定。⑤这是我们对社会管理法律机制内涵的第一个分析。

(二)它是社会管理滋生的独立法律体系

梅因在《古代法》中有这样一个论断:“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的，人民幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程度。”[1](P15)此论从法哲学的角度表述了社会管理先于法律这样一个基本事实。同时，又从更加深刻的理论层面表述了社会管理不能离开法律这样一个判断。我们从这个判断上可以看出，社会管理往往能够赋予法律规范及其法律体系某种特定的内涵。而当社会管理赋予法律规范和法律典则这样的内涵时，它便使这样的法律规范和法律典则成为法律体系中的一个独立定在。对于这个独立定在，日本法学家美浓布达吉作了进一步阐释:“国家当为着维持社会的公共秩序，为着增进公共福利而干预个人的社会生活上的行动时，是把那个人的行动看作社会的事实，对于那种事实上的行动之实现，或认为有害及社会之虞而加以禁止，或认为社会所必要而命令作为，因此，为公法上的命令或禁止之对象的私人相互间的行为，常为事实上的生活行动，而不是做法律效果之发生原因的法律行为。反之，当国家站于私法秩序之保护监督者的地位而从事私法规定时，是使私人相互间享有公正的权利和负担义务的，所以私法规定所涉及的私人相互间的行为，常为法律效果之发生原因的法律行为，而不是事实上的生活行动。”[2](P138)当然，从当代法学的分类来看，若将社会管理滋生的法律都称之为公法，或者反之将公法都冠以社会管理的名称是欠科学的。因为，有关的刑事法律、有关的程序法律同样为公法，但它们很难说是与社会管理有必然联系的。我们所指的社会管理法律机制就是从社会管理滋生的独立的法律体系，事实上，在现代法治发达国家，就有社会法这样一个法律部门。这个法律部门虽然在不同的国家有着不同的范围，但它们都与社会管理及其社会过程有着一定的关联性。我国早在2008年就提出了社会管理的概念，而在2011年制定的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》中更加明确了这一概念，甚至也明确了社会管理的一些主要范畴，这就为我国确定社会管理法律体系创造了非常好的条件。至于如何在我国建构社会管理法律体系则是一个需要从立法上解决的问题。但不能否认的是，社会管理法律机制从法哲学层面上回答了这个独立的法律体系是从社会管理滋生的这一基本判断。

(三)它是法律作为一个系统对社会管理的作用

毫无疑问，社会管理和法律是归属于两个范畴的东西，即是说，当我们谈论社会管理法治一体化时，二者可以作为一个事物的两个方面。但当我们从社会管理法治化过程的元素角度分析的话，社会管理和法律体系是两个不同的元素。正因为如此，社会管理可以对相应的法律体系产生影响，并通过相应的法律体系发挥作用。同样的道理，法律体系也可以对社会管理发挥作用和产生影响。法律体系也可以通过社会管理实现自己的价值。社会管理法律机制的相对较高境界就在于法律作为一个系统，严格地讲是与社会管理相适应的法律作为一个系统必然会对社会管理发生作用。这种作用可以通过机制化概念的内涵予以厘清，如法律可以规范社会管理的范围，可以为社会管理提供相应的控制机制、可以使社会管理朝着理性化的方向发展。在这里需要强调的是，对社会管理起作用的法律并不是法律体系的全部，这一点在观念上必须明确。或者说，如果我们把所有法律都视为是实现社会管理的规则，那就会犯形而上学的错误。同时，对社会管理起作用的法律本身就能够形成一个体系，这也是我们探讨社会管理法律机制的逻辑前提。它之所以能够形成一个体系是由社会管理这个事物本身的结构化和体系化决定的。总而言之，社会管理法律机制肯定了法律作为一个系统对社会管理的作用，其中系统性是必须予以强调的，因为社会管理是一种社会控制过程，而这个控制过程中运用的各种手段必须是能够相互支持的。

(四)它是社会管理与法治的融合

社会管理与法治在一国的政治生活及其变奏中并不总是保持同步的，以我国为例，选择建设社会主义法治国家是1999年在宪法第13条修正案中提出的。⑥如果说笔者的判断成立的话，在1999年之前，我国的社会管理具有纯粹的社会管理的属性，这种纯粹的社会管理要么是由个人意志来实施的，要么是通过相应的管理制度，当然我们也可以把这种管理制度称之为法律制度来实施的。事实上，自新中国成立到1999年《宪法》修正案第13条诞生，我国的社会管理在总体上应当说是有序进行的，在1978年十一届三中全会上，我们提出了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的社会主义法制原则，该法制原则赋予了社会管理法律制度的属性，但是，我们认为，这一时期的社会管理并没有赋予相应的法治精神。⑦那么，当我们在选择建设社会主义法治国家的时候，我们是否将法治与社会管理予以融合了。在笔者看来，我们还不能得出肯定性结论，因为在《宪法》修正案第13条中并没有提出其与社会管理的关系，更没有提到建设社会主义法治国家是实现有效社会管理的国家。而时下我们在强调、强化社会管理这个政治任务的时候，也没有从逻辑上回答社会管理与法治之间的关系。由此可见，在我国的政治和法律运作中虽然不能说社会管理与法治是两张皮，但至少可以说，二者是一个相对分离的事物，而且笔者注意到，当学者们探讨社会管理法治化时，也仅仅是从社会管理必须运用好法律手段的角度来为二者定性的。而我们提出社会管理法律机制的概念，其中就包含社会管理与法治之间的融合关系，即是说，我们实施和实现的社会管理是赋予法治精神和内涵的社会管理，而我们所讲的法治则是寓于社会管理中的法治。

二、社会管理法律机制的价值

在一国的社会过程及其社会控制中，离不开下列手段:一是社会管理，就是通过纯粹的社会控制及其行政管理手段对社会过程有序化的实现。在纯粹的社会管理中，社会政策、社会规划、社会指导、社会的纠纷解决等等都是必不可少的。在社会学这个学科中，对社会管理有着非常清楚的概念界定，⑧不可否认，在这些情况下，社会管理是一个相对纯粹的事物，而这种纯粹性体现在它常常比法律和行政决定更有效、更灵活。二是行政控制，就是政府行政系统通过纯粹的行政政策和行政决定对有关牵涉社会秩序的事物的控制。在一国法律体系形成之前，行政控制也常常起着非常重要的作用。⑨三是法律调整。所谓法律调整是指一国政权通过相应的法律手段对社会关系的确认和梳理，其中行政法的规范和调整最能体现政府在社会过程中进行控制的作用。上列三个手段对于社会管理的实现都是必不可少的。对于社会管理实现法治化也有着积极的意义。但是，社会管理法律机制的价值则远远优于上列三种手段所体现的价值。深而论之，我们不能将上列三种手段所体现的价值简单等同于社会管理法律机制的价值。社会管理法律机制的价值是就社会管理法律机制在社会控制过程中所体现的优势而论之的。当然，这种优势最终是不能离开社会管理这一事物的。进一步讲，我们对社会管理法律机制价值的判断最终落脚于社会管理及其社会管理的理性化方面。

(一)使社会管理权威化的价值

社会管理是通过一定的行为体现出来的，而这个行为的属性可以从多个方面来考察，如我们可以把社会管理行为视为政治行为，对于一个国家实现政治上的有序性而言，社会管理行为无疑具有政治性。我们还可把它视为行政行为，就是由政府行政系统所作的行为。我们还可把社会管理视为民间行为，当社会管理是由相关的民间主体进行的情况下，这个行为就与国家行为没有必然联系。在笔者看来，社会管理的行为性质是由社会管理的主体身份所决定的。当社会管理的主体身份是国家时，社会管理行为就带有强烈的政治属性。当社会管理主体是行政主体时，社会管理行为就具有强烈的行政行为的属性。而当社会管理的主体是民间的组织时，社会管理行为一般归属于民间行为。这种主体和行为的复杂性便使人们对一定范围内的社会管理及其权威性产生疑虑，当然，如果社会管理主体是以国家的身份出现时，行为的性质以及管理本身的权威可能不会受到置疑，反之，当社会管理是由非官方主体或非国家主体履行的情况下，社会管理的权威性可能会受到置疑，而这种质疑并不是无关紧要的，因为它牵涉到社会管理能否实现的问题。显然，社会管理法律机制对社会管理的行为予以了统一的性质上的确定。即社会管理的行为应当具有法律属性，这样的法律属性也将社会管理的管理者与被管理者通过法律关系作了联结，即是说，介入到社会管理中的管理主体和被管理主体之间是一种法律上的权利和义务关系，这种权利和义务关系具有一定的恒定性。当权利主体依据法律典则为义务主体设定了义务以后，这个权利义务就具有确定力和不可更改性。整个管理的权威性也由此得到了体现。可以想象，如果我们不用法律机制来调适社会管理，那么，社会管理及其过程就很难具有权威性，因为，若干主体之间不是通过正式的规则予以联结的，而是通过一些软规则予以联结的。而这些软规则必然使社会管理难以得到普遍认可。

(二)使社会管理正式化的价值

就目前我们所讲的社会管理而论，它基本上存在于人民内部矛盾之中，一是因为我们在政治上不再作两类矛盾的划分，二是社会管理本身与刑事案件的处理有明确的界线。因此，我们即便采用批评和自我批评、采用人民调解等方式化解矛盾，实现社会管理，也需要通过相应的规则来进行。2011年《人民调解法》的颁布就是例证。社会管理法律机制在社会管理的价值取向是非常明显的，它将原来社会管理中大量采用非正式的手段予以正式化，通过这样的正式化手段使社会主体之间的角色分配日益明晰，使不同社会主体之间的联结方式渐趋规范，这是社会管理法律机制的又一价值。

(三)使社会管理有序化的价值

“每一个社会秩序——法律是一个社会秩序——的作用都是促使人们做某种相互行为，就是使人们不作基于这样或那样理由被认为对社会有害的某种行为，而作基于这样或那样理由被认为对社会有利的其他行为。”[3](P2)依凯尔森的理论，社会秩序最终必须体现为法律秩序，而它的本质在于使个体之间无论是相互支持的关系形式，还是相互否定的关系形式都必须建立在相关规则的基础之上，通过相关的规则，两个相互支持的主体之间所呈现出来的利益也是一种法律上的利益。通过相关的规则，两个对立的主体之间必须建立在相互心服口服的否定性关系之中。而依凯尔森的理论，社会管理的最高价值是不同主体之间形成一种法律上的秩序。即是说，法律秩序是社会管理的最高标准。以当前我国公众以及政府的认知水平，遵循凯尔森的论点是正确的。社会管理所体现出来的有序化最终可以回归到社会公众的心理机制中去，即是说，通过法律机制使介入到社会管理中的相关主体能够对自己在社会秩序中的身份有所认知，能够对自己在社会秩序中拥有什么有所认知。

(四)使社会管理标准化的价值

在一国政权体系中，社会管理可以有下列方面的视阈:第一个视阈是将社会管理作为其日常生活中的行为。第二个视阈是将社会管理作为其实现自身和国家价值的一种艺术。第三个视阈是将社会管理作为一种科学来看待。毫无疑问，当这些学科在涉及社会管理的概念时，它们是将社会管理作为一门科学来看待的，诸多学者对社会管理作了科学上的定性，⑩然而，我国一些实务部门或者相关的国家权力部门并不一定乐于从科学的角度看待社会管理。无论如何，社会管理是可以作为一种科学视域的。上列三个视阈都是没有错的，甚至都是应当予以肯定的。但是，社会管理作为一种科学则是其最为本质的东西。笔者认为，我们现在强调社会管理及其实现无疑是想建构一种社会控制过程中的科学机制。通过这种科学机制，使社会主体之间的关系、社会的资源分配、社会纠纷的解决都达到最大程度的合理性。不能否认的是，只有社会管理的法律机制才能体现社会管理的科学性。这是基于法律机制自身的严谨性而论之的。只有社会管理法律机制才能使社会管理实现标准化，进而实现科学化。

三、社会管理法律机制的构成范围

我国有学者对社会管理的法律范畴从不同角度作过研究，如有学者对社会行政法的范畴作了初步框定。其所框定的社会行政法的范畴包括:增加社会福利的社会行政法、实行社会救助的社会行政法、维护社会安全的社会行政法、保障社会权益的社会行政法和解决社会问题的社会行政法。[4](P46－48)这个概括虽然不是对社会管理法律机制构成范围的概括，但它为我们确定社会管理法律机制的构成范围提供了一定的理论依据和实践依据。这个概括具有一定的合理性。依此论点为启示，我们认为，我国社会管理法律机制的范围大体可分为如下几个方面。

(一)有关社会秩序的社会管理法律机制

在社会学理论中，社会秩序是被这样界定的:“社会秩序是指表示社会有序状态或动态平衡的社会范畴。”[5](P353)依这个界定，社会秩序中有三个基本要素:一是一定社会结构的相对稳定性。即是说，社会秩序与相应的社会结构是分不开的。二是各种社会规范得以施行和维护。即社会秩序是由社会规范予以认可的，并且将社会规范付诸施行和维护。三是把社会中的无序和冲突控制在一定范围之内。上列三个方面共同构成了社会秩序的内涵。进而言之，就社会秩序的最为原始的意义讲，它也不能离开相应的法律机制。笔者注意到，我国相关的行政法典已经规定了社会管理法律秩序的概念，例如《中华人民共和国治安管理处罚法》就规定了违反社会管理秩序的若干违法行为，并针对这些行为规定相应的制裁措施。可以说，社会秩序是社会管理法律机制构成的最为基本的范畴。我们说社会秩序是社会管理法律机制的构成范围，是指社会管理法律机制中不能没有对社会秩序的法律设计和法律调整。有关社会秩序设计的法律范围是社会管理实现法治化的最为基础的构成。

(二)有关社会过程的社会管理法律机制

社会过程是一个泛指的概念，它包括社会制度、社会中的角色分配、社会变迁等相关内容。如果说社会秩序是一个相对静态的概念的话，那么，社会过程则是一个相对动态的概念，它的动态性可以体现在下列方面:第一，一国的社会机制从总体上讲处于发展和变化之中，这种发展和变化既有其内在性的一面，也有其外在性的一面。第二，任何一个社会都存在相应的制度设计，包括宏观、中观、微观制度构型。这些制度构型可以体现于一国的宪法典则中，也可以体现于一国其他法律典则中。第三，任何一个国家的社会机制都处在运行之中，也就是说处在不同主体的能量交换之中，而这样的能量交换便使社会机制往往难以用既成的规则来判定和衡量。第四，任何社会都存在相应的社会变迁，包括新旧制度之间的交替、新旧社会模式之间的转换等等。无须证明，社会管理是离不开上列社会过程的，甚至可以说，社会管理就是对上列社会过程的有机整合。如果社会管理没有形成相应的法律机制，那么，对上列元素的整合往往就是通过政策和经验进行的。而在社会管理法律机制的概念之下，上列诸元素的整合就自然而然地归到社会管理法治之中。对于一国的社会管理及其社会管理的法治化而言，此一范畴的内容十分关键，因为它牵涉到社会制度、社会角色分配、社会变迁等。我国在有关社会管理法律制度的建构中，此一方面的建构还没有成为体系，例如，当我们在制定和形成某种社会制度时，并没有将这种社会制度和相关的社会模式联系在一起，更没有将这种社会制度在今后的社会变迁过程中予以必要关注。可以说，社会管理法律机制构成中有关社会过程管理的法律范围是一个巨大的板块，这个板块中至少包括了笔者指出的那四个元素。同时还要指出，这四个元素并不是孤立的和零散的，我们如何在今后的社会管理法律机制的构建中将这四者的关系理清便是一个大的课题。当然，在我们将社会过程作为社会管理法律机制构成要件进行建构时，我们必须合理地将它与社会秩序的法律机制范畴予以区分。

(三)有关社会事件处置的社会管理法律机制

在社会学中，有这样一个概念，即社会问题。所谓社会问题是指:“社会关系或社会环境失调，影响社会全体成员或部分成员的共同生活，破坏社会正常活动，妨碍社会协调发展的社会现象。”[5](P327)即是说，社会问题如果放在社会的日常管理中，便有可能转化为社会事件，正因为如此，社会管理中如何处置社会事件便成了一个核心问题。社会事件从严格意义上讲可以阻滞社会过程的实现，可以使社会秩序处于无序状态之中。正因为如此，我国在社会管理法律机制构造中，可以说最早对社会事件给予了关注。我们知道，2003年非典这一社会事件出现以后，我国制定了《突发公共卫生事件应急条例》，该条例第2条规定“突发事件”包括“重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康的事件”。2007年我国又制定了《突发事件应对法》，通过这部法律将社会事件概括为下列四种类型，即自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件，而且针对每种类型采取了相应的应对措施。当然，我们在这里介绍这两个法律典则关于社会事件的规定，主要想说明我国在这方面的社会管理法律机制已经相对比较完善。但社会管理法律机制是一个整体，有关社会事件处置的法律机制如何与社会过程的法律机制、社会处置的法律机制进行衔接则是一个需要探讨的问题，是一个需要今后立法解决的问题。

(四)有关社会救助的社会管理法律机制

社会管理在不同的历史时期有不同的科学内涵，笔者注意到，在法治发达国家，社会管理由政府守夜人、政府管制、公共服务、社会契约等四个不同的历史构成。正如托马斯·戴伊所说:“如果说，政府的权力曾经一度受到限制的话——政府除了保障法律和秩序、保护私人自由和私人财产、监督合同、保护本国不受外国侵略以外，没有别的权力——那个时刻早已过去。今天，认为政府机构干涉着我们生活中‘从生到死’的各个方面的看法是很平常的。在美国，政府的首要职责是为防老、死、无依无靠、丧失劳动力和失业提供安全保障;为老年人和穷人提供医疗照顾;为小学、中学、大学和研究生提供各级教育;调整公路、水路、铁路和空中运输的规划;提供警察和防火保护;提供卫生措施和污水处理;为医学、科学和技术的研究提供经费;管理邮政事业;进行探索太空的活动;建立公园并维持娱乐活动;为穷人提供住房和适当食物;制定职业训练和劳力安排的规划;净化空气和水;重建中心城市;维持全部就业和稳定货币供应;调整购销企业和劳资关系;消灭种族和性别歧视。看来，政府的职责似乎是无限的，而我们每年都给政府增添任务。”[6](P66)在契约主义阶段，政府则尝试与社会个体建立相互信任的方式实现社会管理。这四个过程是发达国家社会管理发展的正当逻辑，从这个逻辑可以看出，在现代法治国家，社会管理与社会公共服务几乎成为同一意义的概念。我们先撇开发达国家这四个发展过程不论，仅就公共服务这一阶段的内涵而言，它能够使我国在社会管理法律机制中形成一个新的机制，就是有关社会救助的机制。

四、社会管理法律机制化完善的进路

社会管理法律机制与我国社会管理本身还没有形成高度的对应性，换言之，我国社会管理相对比较活跃。而社会管理法律机制则较为滞后，或者说，我们还没有赋予社会管理真正意义上的法律机制，甚至还没有用法治的视野和法治的逻辑来调控社会管理。可以从以下方面来证明这一点。

其一，从社会管理内涵不由法律框定的角度分析。我国社会管理的概念和内涵在宪法典和其他基本法律典则体系中并没有形成完整的概念，我们现在所讲的社会管理有两个来源:一是反映在有关党的文件和领导人讲话之中。二是反映在有关的规范性文件之中。这种法律渊源上的缺失使社会管理更多的是一个日常生活用语，或者是一个政治术语，而不是严格意义上的法律概念。

其二，从社会管理法律概念系统尚未形成的角度分析。自不待言，我国法律典则中没有对社会管理作出解释，更为不可思议的是，在我国学界关于社会管理法律机制、社会管理法治等概念还处在巨大的混沌之中。笔者注意到，在我国学界，社会管理研究分布在多个学科中，而在法学中对它的研究则完全不占优势。

其三，从社会管理法典交织化的角度分析。不可否认，我国的一些部门法，尤其行政部门法中或多或少出现了与社会管理相关的概念，如上面列举的《治安管理处罚法》中提到的社会管理的概念，《人民调解法》中所反映的同类概念，又如《全面推进依法行政实施纲要》中所反映的社会管理的概念等等。这些概念交织化地出现在不同的法典之中。有些情况下，同一个社会管理范畴体现在不同的法典之中;另一些情况下，不同的社会法典对同一社会管理事项作了重复或二次规定等。

其四，从社会管理规则碎片化的角度分析。社会管理正如上述是一个科学意义上的概念，有关社会管理的法律规范也应当符合科学精神，至少应当比较完整。在这一点上，法治发达国家相对比较成熟。例如有国家早在19世纪就制定了能充分体现社会管理的《济贫法》，而且是一个完整的法律典则。绝大多数国家都有一个权威性较高的《紧急状态法》，当然，有关社会保险、社会治安、社会救济等方面成体系的法律则更多。而我国在社会管理的规则方面则呈现出较大的碎片化，例如我国的社会救助就相当分散，而且有些制度仅调整某一单一的救助行为。上列方面都说明，在我国完善或建构社会管理法律机制刻不容缓，那么，究竟如何建构和完善社会管理法律机制，笔者提出下列思路。

(一)应确立社会管理的法律属性

在我国的社会管理和法制传统中，社会管理与法律的关系要么是没有融为一体的甚至是两张皮的情形，即社会管理是社会管理的运作逻辑，而法律是法律的运作逻辑;要么社会管理的实施仅仅把法律作为一种手段，我们知道，我国和前苏联一样，在行政法理论基础中，崇尚的是管理论，这与法治发达的控权论形成巨大反差。如果将二者加以比较，可以发现，在管理论的格局下，管理是关键词，法律是管理的副词。而在控权论的格局下，法律是关键词，管理是法律的副词。我国现在的一些主流理念中，仍然将管理置于法律之上，法律仅仅是为了保证社会管理顺利进行的一个可选择的工具，而不是唯一选择的工具。基于此，笔者认为，要完善社会管理法律机制，一方面，应当赋予社会管理以法律属性，就是必须用法律界定社会管理的内涵。正如罗杰·科特威尔所指出:“首先，依法形成各种社会制度，通过它们来直接影响社会变迁的性质和速度。第二，建立政府机关内部的各种组织机构以扩大对社会变迁的影响。在20世纪，西方国家经常依法建立名目繁多的局、委员会以及用于促进特殊政治目的的各种机构。第三，设立一种法律上的义务以形成一种社会环境，以此培养社会变迁的因素。”[7](P66)另一方面，我们在构建有关的公法理念时，必须对管理论进行反思，我们不能轻易接受西方国家的控权论，但是我们应当将社会管理作为法律和法治的副词，而将法律和法治作为关键词。如果对上列两个方面的基本精神能够形成共识，并且在我国相关的法律文件中予以规定，就会为我国社会管理法律机制的建构开一个好头。

(二)应依法框定社会管理的范围

我国政府文件中关于社会管理是这样表述的:“加强源头治理，更加注重民生和制度建设，坚持科学民主依法决策，防止和减少社会问题的产生;加强动态管理，更加注重平等沟通和协商，解决群众合法合理诉求，及时化解社会矛盾;加强应急处置，更加注重应急能力建设，有效应对和妥善处置突发公共事件，最大限度地增加和谐因素，化解消极因素，激发社会活力。”这个表述既没有指明社会管理的范围，也没有揭示社会管理的属性，它是一个非常宽泛的关于社会管理的表述，当然，这个表述基本上反映了我国政府对社会管理实现社会控制的期待，也反映了我国政府对社会管理的重视。不能说它是不科学的。然而，在有关实务部门对社会管理的履行中，却大大泛化了社会管理的概念。有的将纯粹的民间纠纷解决行为视为社会管理，有的将国家立法机关的立法行为视为社会管理，更有甚者将审判行为和检察行为也视为社会管理。也许这种关于社会管理的理解有利于使我国的社会管理真正存在于社会机制之中，但是，它却不利于使我国的社会管理存在于科学机制之中，更不利于使我国的社会管理存在于法律机制之中。正因为如此，笔者认为，我们应当用法律规范框定社会管理的范围，例如，我们可以通过确认社会管理主体的资格来确立社会管理的范围，我们可以通过确立社会管理的法律形式确定社会管理的范围，我们还可以通过管理学中社会管理的具体领域来确立社会管理的范围。通过这样的确立，应当将不属于严格意义上的社会管理的内容从社会管理的概念中剔除出去。如果我们为作这样的剔除，把社会管理作为一个空框子，将所有社会控制都放在这个框子之内，那么，我国的社会管理法律机制乃至于社会机制就不能建成。凯尔森曾经有过这样一段论述:“社会秩序之规定强制办法，以促使个人从事于社会所希冀的行为者，称为强制秩序。作为强制秩序，它与其他一切的社会秩序，如有赏无罚的秩序，尤其是基于直接劝导而全无制裁的社会秩序等等，适成对比。……而这些制裁构成强制办法的意思是:反乎个人的意志，而剥夺他的享有物或占有物，必要时，得对抗他作武力的使用。在这个意义上，法律是一种强制秩序。”[8](P421)这个论断表明，社会管理法律机制只能够接受通过弱强制手段形成的社会秩序，即是说，社会管理法律机制从下线上排除了通过道德、习俗等形成的管理秩序，而从上线上排除了通过司法手段形成的管理秩序。

(三)应完善社会管理的法律典则

我国在2011年宣布社会主义法律体系已经形成，就是在我们作出这个判断的前后，我们提出了社会管理的概念，或者至少我们提出了强化社会管理的施政方略。然而，没有人对社会管理与我国法律体系形成之间的关系作出回答。即是说，当我们宣布我国社会主义法律体系已经建成的时候，这其中是否包含了我国有关社会管理的法律体系也已经建成这样的判断，还是我国社会管理法律体系与社会管理走的是两条路，反过来说，当我们强调社会管理这一施政方略的重要性时，我们是不是将它放在社会主义法律体系的大背景下进行考虑的等。在笔者看来，这些问题都是非常模糊的。我们如果将问题进一步具体化，即我国社会主义法律体系中是否已经包含了社会管理的法律体系，笔者注意到，在我国社会主义法律体系中，既没有社会管理这个法律部门的概念，也难以找到几个完整的有关社会管理的法律典则。基于此，我们认为，应当制定有关社会管理的专门典则，就社会管理概念本身就可以制定一个总则性的东西。而社会管理所涉及的笔者上列提到的四个方面的领域亦可以制定单一的或者复合性的法典。这种法律典则的制定与已经形成的社会主义法律体系并不会产生矛盾。恰恰相反，它是对我国法律体系的一个补充。

(四)应统一社会管理与法律的实施和实现

笔者曾在《行政法分析学》一书关于我国行政法治在实现自身价值过程中提出了必须重视行政法的实施和实现两个概念。“行政法过程的形式表现是行政法的实施，而行政法过程的最高表现则是行政法的实现。行政法体系以及行政法制度的客观存在与行政法的实现是两个不同范畴的问题。”[9](P129)强调这一点是非常重要的。因为法律的制定与法律的实施和实现还有非常大的距离。一定意义上讲，社会管理更多的不是法律的制定问题，而是对法律的实施和实现问题。因为社会管理是要将特定的社会主体或者不特定的社会主体及其行为置于法律的运作之中，易而言之，如果社会主体通过社会管理能够与法律典则所设定的权利和义务发生联系，能够以法律典则所设定的法律关系为自己进行社会角色上的定位，那么，社会管理过程也就实现了，同时我国制定的实在法也同样实现了。反之，如果我们在履行社会管理职能时没有将当事人的行为置于法律之中，而将它们排除于法律之外，我们便可以说这样的社会管理不是真正意义上的法律管理。这个理论前提提醒我们，必须统一社会管理与法律的实施和实现，这同时对社会管理提出了非常高的要求:首先，社会管理主体必须是懂得法律知识的主体，尤其是必须懂得现代公法知识的主体，那些不懂得法律知识尤其公法知识的个人或者组织，很难成为合格的社会管理主体。其次，当这些主体在实施社会管理时，必须对法律有深入的认识。既能够掌握某一法律的制定背景，又能够知晓某一法律的发展逻辑。最后，说到底，社会管理的运作过程也是法律与社会交换能量的过程，这就要求每一个管理行为都必须有法律典则上的依据。正如斯宾诺莎所指出的:“一个受理性指导的人，他服从‘法令’，并非受恐惧的支配，但就他遵循理性的命令，以努力保持他存在而言，换言之，就他努力去过自由的生活而言，他愿意尊重公共的生活和公共的福利。因此他愿意遵守国家的公共法令而生活。所以一个遵循理性指导的人，为了过一个更自由的生活起见，愿意维持国家的公共法纪。”[10](P181)

注释:

①有学者认为:“社会管理创新是一个复杂的、综合的系统，要确保其始终发挥应有的重要作用，就必须立足于过程论，建构相应的系统机制予以支撑，用法规范和制度来引导、促进和保障社会管理及社会管理创新，以参与型乃至自治型社会管理的理念为指导，解决好权、责、利的统一问题，以形成解决问题和创新发展的长效机制。”参见杨建顺著:《行政法视野中的社会管理创新》，载于《中国人民大学学报》，2011年第1期。有学者认为:“创新社会管理必须完善有中国特色的社会管理法律制度，必须建立健全社会管理的法律法规和社会规则体系，通过立法明确界定政府、社会组织、公民在社会管理和社会服务方面的权利、义务和责任，明确政府依法行政，依法进行社会管理、提供基本公共服务和社会保障的社会责任;明确社会组织和公民个人依法行使社会管理和服务的参与权和监督权，承担相应的社会管理和服务的义务和责任。”参见刘旺洪著:《社会管理创新:概念界定、总体思路和体系建构》，载于《江海学刊》，2011年第5期。有学者认为:“从行政法治的角度出发，推进社会管理创新、提高社会管理水平，首先，应当从思想上深化认识;其次，应当通过更新观念，在全社会树立起与社会管理创新相适应的新法治观念;最后，应当通过机制创新、方法创新推动社会管理创新。”参见莫于川著:《行政法治视野中的社会管理创新》，载于《法学论坛》，2010年第6期。

②社会管理是公权力的作用范围，而私法所涉及的是私人之间的权利义务关系。在现代法治社会，私人之间的关系是通过民事法律和其他具有私法属性的法律进行调控的。如果将这个范畴的东西也纳入社会管理之中，必然会泛化社会管理的概念。

③笔者注意到，机制这一概念在政治学、社会学、法学以及管理学中被广泛运用，它是现代社会科学诸学科中的一个新词。该词与社会科学中一些传统的用词，例如体系、制度等相比具有更加科学的含义，它将社会科学中与其含义相近的词汇更加抽象化了。从一定意义上讲，机制已经成为社会科学研究中的一个解释工具。

④部门法的划分既是一个法学理论问题，又是一个法治实践问题，全国人大常委会关于我国部门法的划分已经有过相应的法律文件，但在这个划分中没有将社会管理作为一个独立的法律部门，令人感到兴奋的是全国人大常委会将社会法作为一个独立的法律部门。依此推论，将社会管理法作为一个独立的法律部门是完全可以的。因为，在我国社会管理已经有了成规模的法律规范，只是这些法律规范的体系化还需要再进一步强化。

⑤我们认为，我国目前有关学者关于社会管理法治化的概念表述以及我国政府有关文件关于社会管理与法治关系的表述都没有科学的揭示这个概念系统。有些泛化了这个概念系统，正是文章所指出的在理论界和实务部门都将刑事法律的贯彻实施作为社会管理的内涵来看待。这是对该概念系统泛化的典型。有的则淡化了这个概念系统，即在理论界和实务部门往往将社会管理从法律体系中独立出去进行考察，显然，这种没有法律属性的社会管理及其概念已经成为我国社会管理实施过程中的一个惯性。这都表明社会管理法律机制化中有关社会管理法律概念系统形成及其确立的重要性。

⑥1999年我国《宪法》修正案第13条将《宪法》第5条增加一款作为第一款，规定:“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”

⑦“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”在1999年《宪法》修正案出台之前一直被视为社会主义法制原则，用现在的眼光看，这个法制原则是从国家对社会生活进行规范和干预的角度理解法治精神的，它还不能完全和公平而治的法治精神相对应。而我们现在所讲的社会管理中的法治更多是从公平而治的角度来理解的。

⑧社会管理是“政府和社会团体为促进社会系统协调运转，对社会系统的组成部分和社会生活领域及其发展过程所进行的组织、指挥、监督和调节。它是相对于经济管理而言的。”参见《中国大百科全书(社会学)》，中国大百科全书出版社1991年版，第301页。

⑨我国在解放初期相关社会秩序和社会关系的形成就往往是通过行政性的手段而进行的，例如，1949年中国人民解放军进入北京、南京、天津、上海等城市后，就通过军事管制委员会颁布了相应的管理文件，通过这些管理文件，确定了这个城市的管理秩序并设定了相应的社会关系，这些文件就是比较典型的行政性文件。

⑩如有学者认为:“社会管理实际上就是对人的管理，其基本任务是协调社会关系、规范社会行为、解决社会问题、化解社会矛盾、促进社会公正、应对社会风险、保持社会稳定。为此，必须建构社会主体的行为规则体系，明确各种社会主体行为的基本法律规范，完善社会领域的各项法律制度;必须提高法律权威，强化社会主体依法行使权利、履行义务、承担责任的规则意识和法律意识，依法进行社会管理、提供社会服务，保障社会主体的合法权益，惩处各种违法犯罪行为。”参见刘旺洪著:《社会管理创新与社会治理的法治化》，载于《法学》，2011年第10期。

[1](英)梅因．古代法[M]．沈景一，译．北京:商务印书馆，1984．

[2](日)美浓布达吉．公法与私法[M]．黄冯明，译．北京:商务印书馆，1937．

[3](美)汉斯·凯尔森．国际法原理[M]．王铁崖，译．北京:华夏出版社，1989．

[4]张淑芳．社会行政法的范畴及规制模式研究[J]．中国法学，2009，(6)．

[5]中国大百科全书(社会学)[M]．北京:中国大百科全书出版社，1991．

[6](美)托马斯·戴伊．谁掌管美国[M]．梅士，王殿宸，译．北京:世界知识出版社，1980．

[7](英)罗杰·科特威尔．法律社会学导论[M]．潘大松等，译．北京:华夏出版社，1989．

[8]肖金泉．世界法律思想宝库[M]．北京:中国政法大学出版社，1992．

[9]关保英．行政法分析学导论(上册)[M]．北京:商务印书馆，2011．

[10](荷)斯宾诺莎．伦理学[A]．西方法律思想史资料选编[C]．北京:北京大学出版社，1983．