扒窃司法适用新论——以两高最新司法解释为视角

谢 婷

(华东政法大学研究生教育学院，上海200042)

一、问题的缘起

根据《刑法修正案(八)》第39条的规定，我国刑法增加了三种新型盗窃方式:扒窃、携带凶器盗窃和入户盗窃。加上之前的两种普通盗窃方式(盗窃公私财物和多次盗窃的)，我国刑法已形成了关于盗窃行为惩治的一张严密法网。然而，2012年5月1日该修正案生效后，司法实务中很快就产生了新的适用难题，比如如何理解扒窃这一原本就模糊不清的治安行政用语，如何理解携带凶器盗窃以及入户盗窃。正是基于解决这些难题的困扰，最高人民法院和最高人民检察院分别于2013年3月8日最高人民法院审判委员会第1571次会议和3月18日第十二届检察委员会第1次会议通过了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，并于2013年4月4日起正式施行。该司法解释共有15条内容，其中第三条对特殊盗窃作了进一步的明确规定，将扒窃规定为“在公共场所或者交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为‘扒窃’”。然而这一司法解释本身即存有争议。以有限之法规定事无巨细的无限生活事实，确实是为人力所不能为，尤其是对于盗窃这一高发型的犯罪，由此便产生了关于扒窃司法适用的新课题。本文以两高最新出具的关于盗窃的司法解释为视角，理性分析扒窃这一财产型犯罪不以数额、不以次数为入刑要求的原因，进而分析扒窃的客观行为，破解扒窃在司法适用中出现的问题，以期对司法适用有所帮助。

二、扒窃入刑去数额化、去次数化的理性分析

从我国刑法对盗窃既遂标准以及数额的限定来看，财产数额是盗窃行为人出罪与入刑的决定性因素。此外，作为典型的财产性犯罪，盗窃罪的行为人的主观目的即在于非法占有他人财产，且其社会危害性集中体现在财产数额的多少上，二者具有方向一致的对应性。也即盗窃数额越大，其所产生的社会危害性就越大。因而可以说数额是盗窃的社会危害性大小的量化标准。然而，对作为盗窃方式之一的扒窃，非但对数额不作要求，甚至连其本身作为一种惯犯的次数性要求也一并去除，立法者在此很明显地表达了严惩扒窃的精神。那么严惩扒窃的原因是什么呢?笔者将在分析扒窃这一中国“土生土长”的词语含义的基础上，结合扒窃的三大特性进行论述。

根据辞海释义，扒窃是指“从别人身上偷窃钱物”。因而严格来说，“扒窃”一词并不是刑法用语，而是公安机关特别是一线民警在工作总结时的常用词汇。它经常被用于侦查学、治安学和犯罪学研究中，自《刑法修正案(八)》实施后才被纳入刑法学研究视野。根据两高最新颁发的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定，在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。自此，扒窃这一“在中文语境下司空见惯的、能够引起人们形象联想但含义模糊的日常用语”［1］正式在刑法理论上有了明确的法学内涵和刑法边界。

(一)社会危害大

犯罪的本质属性为社会危害性，社会危害性的大小决定了犯罪的轻重程度。扒窃与普通盗窃的相同之处在于都是对他人财物的非法占有，不同之处在于扒窃在此基础上，又额外地增加了侵犯他人的人身权利的可能性。扒窃的对象一般为被害人贴身占有的财物，行为人在窃取过程中常常直接接触被害人的身体，“身体不是一具简单的肉身，而是我们履行各种社会约定、承担各类社会任务的工具，也是我们在特定的场合、以特定的方式拒绝他人的工具”［1］。在未经其本人许可的情况下，他人对该人身体的接触是对人身权利的一种侵犯。在接触身体的情况下，技能不高的扒手们作案时很可能被当事人所察觉，行为人为逃避刑法责难也往往容易实施其他的侵犯人身权利的行为。

此外，扒窃行为往往发生在人群密集、流动性大的公共交通工具上，往往在场人数众多、涉及范围较广，这将对不特定人的安全产生威胁，使得在场的其他人感知这一不法行为就在自己身边发生，这一感知很容易转化为对自身安全的担忧，进而严重降低公民的公共安全感，造成公民一进入地铁、公共汽车、火车等公共交通工具就产生“人人自危”、“疑神疑鬼”的不安心态。这一基本的出行安全都未能得以保障，中国公民如何谈“幸福”和实现“中国梦”呢?从立法本意上看，扒窃入刑不受数额和次数限制，是对扒窃行为的严惩，不仅可以保护公民的财产安全，而且还能进一步保障其人身权利和提升社会公共安全感。

(二)团伙作案多

以往扒窃常常表现为单独实施犯罪，近年来，为了逃避法律制裁，扒窃犯罪呈现了职业化和团伙化的趋势。扒窃犯罪以成本小、风险小的特点使其成为犯罪分子主要的作案方式，甚至成为部分犯罪人谋生的主要手段。随着现代科技水平的提高和人们反扒意识的增强，为躲避探头等反扒工具的监视，扒窃犯罪者趋于团伙作案，其常常以亲戚关系、同乡关系或特殊群体(如聋哑人、艾滋病人、孕妇)为基础形成团伙，三五成群地挤上公共交通工具，互相为掩体进行扒窃，一旦得手后便向团伙转移赃物。扒窃团伙中有部分成员作案时甚至随身携带匕首、刀片等凶器，一旦被被害人或者见义勇为者发现便会采用言语威胁，不成即会行凶伤人。诸如大学生反扒被小偷捅死的新闻屡屡见诸报道中。将扒窃去数额化和去次数化正是刑法预防功能的体现，一伸手即有被刑法规制的可能性将使得犯罪分子不敢再轻易涉足扒窃。

(三)发案率高惩罚力度小

随着经济的快速发展及人口增长，公共场所往往呈现高流动性、陌生性、开放性和密集性等特征，人与人之间的距离越来越小，人挤人现象越来越多，这就导致贴身范围越来越狭小，也给扒窃行为的实施创造了不可或缺的便利条件。与此同时，随着金融业在我国的迅速崛起，电子账户越来越发达，人们随身携带的现金量越来越少，扒窃数额往往不能达到一般盗窃的数额要求。尤其是两高2013年颁布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条就将盗窃“数额较大”的起刑点从原来的500元—2000元上调至1000元—3000元。再加上行为人实施扒窃行为具有时间短、技术高、转移快的特征，大大增加了扒窃案件的侦破难度，使得司法人员往往难以抓住现行犯、追回被害人损失。这就形成了扒窃惩罚力度小和绝对高比例的扒窃发案率的强大反差。

三、两高司法解释关于扒窃的认定评析

两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中关于扒窃的内容仅在第3条有所规定，其内容为:“在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为‘扒窃’。”虽然这一司法解释对扒窃这一让人很容易理解却难以精确解释的概念给了一个官方定义，然而笔者认为这一认定仍然有所欠缺。根据两高的司法解释，扒窃的核心为“公共场所或者公共交通工具”、“随身携带”。然而，该司法解释并未解释“公共场所”或者“公共交通工具”、“随身携带”的含义。因而笔者认为有必要对这两个核心概念进行详细论证。

(一)对公共场所或者公共交通工具的理解

“公共场所或者公共交通工具”是对扒窃实施地点的限定，“公共场所，是相对于企事业单位和私人住所等而言的，是向社会公众开放的，供社会成员自由往来并进行社会活动的场所。公共场所可以分为四大类:公共娱乐服务场所，公共交通场所，游览场所，商品交易市场”［2］。也有学者将公共场所划分为两大类:相对固定的的公共场所和相对不固定的公共场所。前者如饭店的包间、娱乐场所的包厢，后者如公共交通工具上、车站、公园等。但是无论怎么划分，公共场所都将公共交通工具这一场所涵盖在内。

在两高司法解释出台之前，学者对扒窃的界定大多为“在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为”。或许有观点会认为无须增加“公共交通工具”这一限定，其理由即为“公共场所”本身就包含了“公共交通工具”这一含义，进而得出两高司法解释将公共交通工具增加实属多余之笔的结论。然而笔者认为两高在此将公共交通工具列入，意在强调交通工具上扒窃的多发性，是一个注意规定，也起到了警示作用。扒窃犯罪，频繁发生在公共交通工具上;反扒工作，也集中在交通工具上;公共交通工具上的扒窃行为在给人民群众的财产造成直接损失的同时，也在民众的心理上产生了不可估量的负面影响。

(二)应当限定随身携带的认定

对于随身携带的含义，笔者认为应当做限定性解释。盗窃随身财物是扒窃与普通盗窃的重要区别之一，然而理论界对随身的含义仍未形成较为一致的说法，目前主要有两种观点:其一为大多数人所持的观点，即随身财物指贴身财物或者身边附近的财物［3］。其二为近年来新兴的一种观点，即将随身财物仅仅限定为贴身财物，排除了任何不接触身体财物的情况［1］。笔者认为在第一种观点中的“附近”在文义上具有模糊性，容易导致无法明晰扒窃的具体界限范围;而第二种观点仅将贴身财物认定为扒窃对象，虽然将给实践认定减轻不少负担，但将随身仅限于贴身，这无疑将扒窃限缩到最小范围，与立法本意不符。因而笔者认为对随身财物的解释应当采取居中的方法，也即随身的范围应当包含贴身范围以及可间接传感人身的可控制范围，但是应当排除脱离被害人控制的范围。

1.贴身范围

贴身指紧挨身体，即“物”与“人”不分离，这是随身最基础、最基本的内涵。扒窃作为一种“扒”式盗窃，不仅侵害被害人的财产权，而且还存在着对被害人人身权益侵害的可能性。贴身范围是“个人安全范围”不受侵犯的最低界限和最后防线，每个人的贴身范围都是一个禁忌的空间［1］，是应受人身权和人格权保护内容的重要组成部分。

对于以贴身范围财物为对象的扒窃行为，有学者要求其应当是未经被害人允许而进入其贴身范围的行为，如果获得被害人允许进入其贴身范围后再实施盗窃行为的，则不属于扒窃而应属于普通盗窃［1］。笔者认为这一观点无法在理论上形成自洽。试以案例说明，甲至按摩院接受乙的全身按摩服务，在按摩过程中乙看到甲的钱包从外套露出，便趁甲在按摩闭眼时将其钱包偷走。在本案例中，虽然甲允许乙进入其贴身范围为其按摩，但并未允许乙将其钱包偷走，笔者认为这仍然属于扒窃范畴。质言之，并不能因为允许他人进入贴身范围而推论出允许他人伸手窃取贴身财物的内容。进而笔者认为扒窃并不排除在被害人允许行为人进入其贴身范围后实施盗窃行为的情况。

此外，对于部分学者认为扒窃的对象应当取其最狭义解释，也即只包含贴身财物，其理由在于只有作最狭义的限制才能明确划分扒窃的具体边界。笔者认为，在盗窃罪的语境中，无论是普通盗窃或是特殊盗窃，其侵犯的主要权利仍然是财产权利。绝对化地要求扒窃的对象只能是针对贴身禁忌范围的财物是将盗窃侵犯的人身权益置于第一法益的前提性思维下得出的推论，这难免会有将扒窃由财产型犯罪转入人身权利犯罪之嫌。

2.可控制的范围

正如前文所述，扒窃式盗窃要求“物”与“人”不分离，但又不仅限于贴身财物。在有些特殊情况下，财物虽然未与人的身体相连，但在整体上还处于被害人的整体私人空间内，行为人在对与被害人身体分离的财物实施扒窃时仍可能将危害性间接传感到被害人的身上。因而笔者认为，当财物处于被害人可控制的范围内的时候(也即上文提到的特殊情况)，虽然被害人未事实占有财物，扒窃行为引起的人身权利的危害仍然可能在这一空间内传感到被害人，被害人对被盗财物仍然具有即时知晓、即时制止和反抗的可能性，其危害相当于对贴身财物的扒窃。因而针对属于被害人可控制范围的财物进行的盗窃行为也应当被认定为扒窃行为，也应不以数额、不计次数定罪。

那么财物在什么情况下属于可控制范围，什么情况下又超越了可控范围呢?笔者认为，财物在作为人随身衣物的延伸时，应当认定为其在可控制范围之内，而在财物与人身已有相当距离，占有人并未紧密占有财物的情况下应当认定为该财物脱离了控制范围。据此我们可以认为，盗窃放在自行车前筐和后座上的财物可以认定为扒窃，盗窃放在旅客乘坐火车座位附近的货架上的行李属于扒窃，然而盗窃时若所有人已经离开自行车或者盗窃放置在其他车厢的旅客行李，都不能认定为扒窃。当被害人在自行车附近时或者旅客与行李在同一节车厢时，行为人仍然是在近距离的空间内实施盗窃行为，被害人有即时发现财物被盗的可能性，也就会产生即时制止的可能性，在这种情况下的盗窃行为仍然可能在这一空间内对被害人的人身产生威胁，因而应认定为扒窃。

3.排除脱离控制的范围

当被害人对财物并不具备紧密占有条件时，其对盗窃行为通常不能及时察觉，进而被害人无法及时制止，这就导致盗窃行为对人身权益不存在产生威胁的可能性，在这一情况下该行为更具有秘密性，应当按一般盗窃定罪处罚。如若在刑法已经将携带凶器盗窃、入室盗窃以及扒窃单独入罪的情况下，还将盗窃脱离被害人控制范围的财物归入扒窃范围，那么留下的一般盗窃的行为就将少之又少。

四、进一步规范解释的建议

(一)扒窃应当以获取财物为既遂条件

《刑法修正案(八)》颁布后，扒窃单独列罪且不存在数额和次数的限制使得理论界对扒窃的犯罪形态，尤其是在扒窃是否存在未遂问题上产生了巨大的分歧，本次司法解释仍然未对这一问题进行回答。部分学者认为扒窃是行为犯，由此得出扒窃不存在未遂的情况［4］，部分学者认为扒窃仍然为结果犯，进而得出扒窃存在未遂的犯罪形态［3］。在探讨扒窃犯罪形态问题之前，笔者认为应当厘清行为犯与结果犯的界限。行为犯是通过对行为要素的肯定和对结果要素的否定来界定的，而结果犯则是将行为与结果均作为其构成要件的肯定因素来界定的［5］。二者是划分犯罪类型的基本类别之一。笔者认为将扒窃认定为结果犯更能在理论上形成自洽。

首先，扒窃作为盗窃的行为方式之一，其属性应当与盗窃保持一致。盗窃罪是刑法理论中的典型结果犯之一，盗窃罪的既遂必须以造成一定的危害结果为要件，扒窃仅仅是盗窃中的一种特殊形态，我们不能因为扒窃增加了对人身的侵犯而改变其属于盗窃的行为方式之一的本质，或者削弱其侵犯的仍然是财产权益这单一客体的法益特征。其次，侵害法益的程度是既遂标准的设定依据。行为侵害的法益越重，其既遂标准越低;行为侵害的法益越轻，其既遂标准越高。较之于侵犯财产权利与人身权利双重客体的抢劫罪而言，扒窃侵害的法益在程度上明显更轻。抢劫罪尚且在获得财物或者造成轻伤以上伤害二者中择其一为既遂标准，扒窃作为侵害低法益的罪名，仅以扒窃行为实施完毕为既遂标准，无疑不符合罪刑相适应原则。最后，扒窃不符合行为犯的本质特征。行为犯的本质即在于犯罪行为实施达到一定程度时，犯罪的危害性就一并产生。质言之，行为犯从行为实施完成后，相关的合法权益就遭受了现实的侵害。以强奸罪为例，强奸罪作为典型的行为犯，在强奸行为实施的同时，妇女性权利就遭受了不法侵害。如果将扒窃认定为行为犯，这就意味着只要扒窃行为实施完毕，不论其是否获取了财物，被害人的财产权利都遭受了现实的侵犯，这显然是违背逻辑常理的。

因而笔者认为，扒窃存在两种结果:扒窃—入罪—既遂，扒窃—入罪—未遂。在扒窃未遂的情况下，应当视情节的轻重来确定是否具有刑罚处罚的必要性，如果情节显著轻微，危害不大，可以根据《刑法》第13条但书规定对其进行出罪。两高司法解释应当通过规定扒窃必须以获取财物为既遂要件，从而明确扒窃属于结果犯的范畴。

(二)扒窃对象应当仅限于体积微小的财物

在本次两高司法解释出台之前，学界对扒窃的对象是否应当限定为体积微小的财物存在分歧，因而笔者认为有必要对扒窃对象的体积进行明确性规定。对于有些学者关于扒窃的对象不限于体积微小的财物的观点［3］，笔者不能认同。持该观点的学者认为扒窃的对象不仅包含体积微小的财物，还应当涵盖体积较大的对象，如放置于身边的自行车、火车同一车厢货架上较大的行李箱。笔者认为这一观点违背了扒窃的本质内涵。扒窃作为带有明显的中国本土化色彩的词语，其本身有着特定的内涵，这就要求司法实践适用扒窃时不能超出普通民众对扒窃的期待性理解范围，不能脱离扒窃本身带有的生活化的语境的圈子。从词源本意上说，扒窃是指行为人将财物从隶属于他人隐蔽的空间短时间内迅速地转移和快速地隐藏的行为，其本身就对财物进行了体积上的限制。只有体积较小的财物，才存在于扒窃的语境范围之内。因此笔者认为，扒窃对财物体积有大小的要求，被扒窃的物体体积应该相对较小。换言之，如果体积大的包裹被偷走，只能认定为普通盗窃;而体积大的包裹里面的钱包如果被偷走，可认定为扒窃。

(三)携带凶器扒窃并非扒窃的构成要件

《刑法修正案(八)》也将携带凶器盗窃规定为特殊盗窃类型之一，并将之与扒窃并列规制，这也使部分学者认为携带凶器是扒窃的前置性构成要件［6］，笔者并不认可这一观点。携带凶器仅是在对普通盗窃行为的限定的前提下形成的一种特殊盗窃类型，并非对扒窃的限定。司法实践中，行为人在实施扒窃行为时往往伴随着携带刀片、小刀等作案工具的行为，笔者认为这并不能决定是否构成扒窃犯罪，也即是否携带凶器并不是扒窃的构成要件，但鉴于扒窃携带凶器的多发性，刑法应当对这一行为进行评价，可将之作为扒窃行为的量刑情节进行考虑从重处罚，以进一步实现严惩扒窃犯罪的立法本意。

总体而言，2013年4月4日施行的两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》将扒窃这一含义模糊不清的日常用语正式在刑法理论上规定了明确的法学内涵和刑法边界。但面对日益高发、形态多样的扒窃行为，仍需对具体认定进行进一步规范，这需要立法部门与司法实践部门共同努力。以便严厉打击扒窃行为，以提高民众在公共场所的安全感，维护社会和谐。

［1］车浩.“扒窃”入刑:贴身禁忌与行为人刑法［J］.中国法学，2013，(1).

［2］裴沿.公共场所安全防范［M］.北京:中国社会出版社，2008.1.

［3］张明楷.盗窃罪的新课题［J］.政治与法律，2011，(8).

［4］章其彦，伍光辉.对刑法中扒窃行为的法理分析——以《刑法修正案(八)》为视角［J］.河北法学，2012，(5).

［5］史卫忠.行为犯研究［M］.北京:中国方正出版社，2002.55.

［6］李翔.新型盗窃罪的司法适用路径［J］.华东政法大学学报，2011，(5).