电子证据在刑事诉讼中的真实性判断及其效力认定

吴明生，李欢欢

(许昌市人民检察院，河南许昌 461000）

电子证据在刑事诉讼中的真实性判断及其效力认定

吴明生，李欢欢

(许昌市人民检察院，河南许昌 461000）

一方面，计算机网络极大地方便和丰富了人们的物质文化生活，另一方面，日益严重的计算机网络犯罪也对公民的私权和社会公共利益造成了严重侵害。于是电子证据这一以高科技电子介质为载体的证据形式也随之进入新刑诉法的司法视域中，对我国原有的证据体系提出了新的挑战。在刑事案件侦查中，在对电子证据进行搜集和取证的同时，如何判断其真实性及法律效力，就成为目前公安司法机关亟待解决的问题。

刑事诉讼;电子证据;真实性;法律效力

刑事诉讼中的电子证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的，以数字电子为表现形式，收集、审查必须借助电子计算机相关专业知识的，能够证明刑事案件真实情况的一切事实。从目前的司法实践来看，在刑事诉讼中常见的电子证据主要有两类:(1)封闭计算机系统中的电子证据，主要有单个数据文件、数据库、传统电子数据交换等。(2)开放计算机系统中的电子证据，主要为因特网、局域网中的电子证据，如电子邮件、开放性电子数据交换、电子公告板、电子聊天室等。刑事诉讼中的电子证据与传统刑事证据相比有以下特点:第一，高科技性。刑事电子证据的生成、存储、传输无不借助于计算机软硬件技术、网络技术及相关高科技设备。一般来讲，计算机犯罪的实施人具有一定的文化知识，具备基本甚至专家级的计算机操作能力。第二，存储形式多样性。刑事电子证据以文本、图形、图像、动画、音频、视频等多种信息形式存储于计算机硬盘、软盘、光盘、磁带等设备及介质中，其生成和还原却离不开相关的计算机等电子设备。第三，复杂性。电子证据的外在表现形式具有多样性，而且在实际案例中的表现更具有复杂性。网络犯罪的形式多种多样，电子证据可以是一封E－mail，可以是一个带病毒的数据包，也可以是网络上对他人进行诽谤造谣的言论。第四，客观实在易变性。刑事电子证据一经生成，必然会在计算机系统、网络系统中留下相关的痕迹或记录并被保存于系统自带日志(系统日志、安全日志等)或第三方软件形成的日志中，客观真实地记录了案件事实情况。第五，存在的广域性。网络犯罪现场范围一般由犯罪嫌疑人使用网络的大小而定，小自一间办公室内的局域网，大到遍布全球的互联网，由于遍布各地的网络服务商提供的服务器应该会留有刑事电子证据，侦查人员的取证范围也就相应而定了。

刑事电子证据的上述特点决定了司法机关在对计算机网络犯罪进行侦查取证、审查起诉、审判定罪时，只有严格执行证据规则，认真判断电子证据的真实性，才能保证上述司法活动合法、高效、公正。

一、电子证据在刑事诉讼中的作用

刑事电子证据证明力的大小和有无取决于证据本身的形式、内容和个案的具体情形，依赖于取证认证的主体、内容和程序是否符合法律规定。具体审查内容包括:一是刑事电子证据的真实性。电子证据所固有的脆弱性的特征使得对电子证据的真实性审查成为电子证据证明力审查中的重中之重。真实性的审查包含了对电子证据的完整性和可靠性的审查。二是刑事电子证据的合法性。合法性是指电子证据的形式以及收集、提取、保全电子证据的程序和办法必须符合法律要求。三是刑事电子证据的关联性。关联性是证据的本质属性，是指证据与案件的待证事实之间有一定联系，并对证明该事实有实际意义的证据特性。判断电子证据是否具有关联性，应从三个认识阶段着手，即电子证据是否能够证明案件的某方面问题，该问题是否为案件事实争议的问题，该电子证据对争议问题的解决是否有实际或实质性的意义。

二、刑事诉讼中电子证据的获取方法

电子证据的一般取证，是指对电子证据在未经伪饰、修改、破坏等情形下进行的取证。主要的方式如下。

打印。对网络犯罪案件有证明意义的文字内容，可以通过直接将有关内容打印在纸张上的方式进行取证。打印后，取证人员可以按照提取书证的方法予以保管、固定，并注明打印的时间、数据信息在计算机中的位置(如存放于哪个文件夹中等)。如果是由普通操作人员进行的打印，应当采取措施监督打印过程，防止操作人员实施修改、删除等行为。

拷贝。是指将计算机文件拷贝到软盘、移动硬盘或光盘中的方式。首先，取证人员应当检验所准备的软盘、移动硬盘或光盘，确认没有病毒感染。拷贝之后，应当及时检查拷贝的质量，防止因保存方式不当等而导致的拷贝不成功或感染有病毒等。取证后，注明提取的时间并封闭取回。

拍照、摄像。如果该证据具有视听资料的证据意义，可以采用拍照、摄像的方法进行证据的提取和固定，以便全面、充分地反映证据的证明作用。同时对取证全程进行拍照、摄像，还具有增加证明力、防止翻供的作用。

制作司法文书。一般包括检查笔录和鉴定的作用。检查笔录是指对取证证据种类、方式、过程、内容等在取证中的全部情况进行的记录。鉴定是专业人员就取证中的专门问题进行的认定，也是一种固定证据的方式。制作的司法文书可以以权威部门对特定事实的认定作为证据，它具有专门性、特定性和较高的证明力。主要适用于对具有网络特色的证据的提取，如数字签名、电子商务等。

查封、扣押。为了防止有关当事人对涉及案件的证据材料、物件进行损毁、破坏，可以采取查封、扣押的方式，将有关材料置于司法机关保管之下。

1.要把科学化的社会主义核心价值体系落实在实际行动上。政治路线确定之后，干部就是决定的因素。人类社会阶级分化之后，社会制度、社会原则、社会运行的组织者和实施者，就以管理者和领导者的身份面对人民大众。如果他们以自身的正确行为来示范他人遵循社会公共价值体系，众人就会服气而且服从；否则，既不服，而又仿效，社会必乱，国家必亡！所以孔子说：“政者，正也。子帅以正，孰敢不正……其身正，不令而行，其身不正，虽令不从。”［6］236建设中国特色社会主义现代化国家，就必须对党的各级领导干部提出新要求，使他们具备更高的思想素质和道德标准。

公证。由于电子证据极易被破坏，一旦被破坏又难以恢复原状，通过公证机构将有关证据进行公证固定就成为获取电子证据的有效途径之一。

三、电子证据的真实性判断

由于电子证据容易被伪造、篡改，或由于人为的原因或环境和技术条件的影响而出错，审查判断电子证据的真实可靠性将是一项非常重要的工作。笔者认为，它主要包括以下几点。

(一)审查电子证据的来源

科学审查电子证据是指以科学的方法审查电子证据是否客观存在的，排除电子证据被伪造或篡改的可能性。同时针对电子证据形成的时间、地点、制作对象、制作过程及设备情况等各个环节进行审查，明确电子证据所反映的事实是否真实可靠，从而确保证据来源的客观真实性。

(二)审查电子证据的收集是否合法

收集电子证据的程序是否合法，直接关系到该电子证据的证明效力，因此对电子证据的收集程序必须严格审查。对司法人员提交的电子证据，除按照法定的程序和方法进行审查外，还要注意审查是否由二人以上进行操作提取，认真核实提取过程的文字说明材料，核对内容来源是否与原始计算机和备份硬盘、软盘的编号一致。审查当事人提供的电子证据要严格审查该证据是以什么方法、在什么情况下取得的，其是否符合法律规定的程序和要求。

(三)审查电子证据与待证事实之间是否存在因果关系

定案证据必须与本案特定的证明对象相关，即具有相关性。在审查电子证据的相关性时，注意将其与真实性的审查区别开来，逐一审查。只有排除了电子证据的其他可能性，确定该证据与待证事实存在事实和逻辑上的因果关系，才能够予以采信，才能被认为是证据。

(四)审查电子证据的内容是否真实

通过审查电子证据本身的科技含量及加密方法，来审查该证据的内容有无篡改、伪造、剪接、拼贴等情形，特别对内容有自相矛盾或不合情理的电子证据，要反复认真审查。

(五)结合其他证据进行审查判断

审查电子证据还必须结合相关的物证、书证等其他类型的证据进行审查，审查它们之间是否完全吻合，是否能够形成完整的证据锁链，如与其他证据相一致，共同指向同一事实，就可认定其效力，作为定案根据，反之则不能。

四、电子证据的效力认定

(一)刑事电子证据的证据资格

所谓证据资格，即证据能力，也就是有无证明待证事实的证明力。证据能力是大陆法系证据理论的概念，相当于英美法系证据理论的可采性。证据的证明能力或者说可采性并不是证据本身具有的品质，而是法律从外界强加给它的证据的特征。根据证据可采性规则，只有收集证据的主体、收集程序和证据的形式、证据来源、证据的真实性都符合法律规定的证据材料才具有证据能力，享有证据资格。我国的证据能力没有关于证据可采性的相关规则，《刑事诉讼法》第42条第1款规定“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”，因此我国的证据能力不能也不必依证据的可采性界定。电子证据虽然具有脆弱性和隐蔽性等特征，但是这些特征并不影响其作为刑事证据享有独立的证据资格。

(二)刑事电子证据的取证主体

在现代刑事诉讼中，除自诉案件外，犯罪证据的收集都是由国家侦查机关进行的。依据我国刑事诉讼的规定，公诉案件收集电子证据的取证责任应由侦查机关承担。如果收集电子证据的人员并非法定的侦查人员或者依法履行协助义务的人员或者依法享有取证权的其他人员如律师，则所获取的电子证据不应当具备证据能力。

(三)刑事电子证据的证据归属

关于电子证据的证据归属，我国学界主要有“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定意见说”、“独立证据说”和“混合证据说”六种。其中主张者较多的是“视听资料说”、“书证说”和“独立证据说”。主张“视听资料说”的主要根据是最高人民检察院于1996年12月31日发布的《检察机关贯彻刑事诉讼法若干问题的意见》第3条第1款的规定:“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据，包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”

(四)刑事电子证据的证明力认定

电子证据的本质特征决定了电子证据的认定有其特殊性，电子证据蕴含的案件信息包含很多技术问题，而且新的技术问题随着信息科学技术的发展会越来越多，因此认定电子证据要从以下两方面进行:一是多听取专家的意见，可以电子技术专家出庭作证或者出具鉴定意见的方式来增强电子证据的证明力;二是设立电子证据的法律规则，从而从根本上对电子证据的证明力进行认定。

五、结语

人类社会正进入电子信息时代。在司法领域，电子证据将在证明体系中居于越来越重要的地位，因此电子证据在刑事诉讼证据种类里应当具有独立的法律地位，对电子证据的审查判断也应该设立独立的标准，只有这样才能保证电子证据的效力，将电子证据合理运用于刑事审判过程中，也才能有效打击网络犯罪及侵犯知识产权犯罪等计算机犯罪，维护正常的社会秩序。

责任编辑:赵新彬

D925

A

1009－3192(2013)05－0086－03

2013－05－12

吴明生，男，法律硕士，许昌市人民检察院检察官;李欢欢，女，法学硕士，许昌市人民检察院检察官。