论欧洲司法审查中的“自由裁量边际”理论

郭 冉

(1.武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072；2.华东师范大学 外语学院，上海 200062)

国际法意义上的国家自由裁量权理论，虽然源自行政法中的行政自由裁量权理论，但二者在适用主体、适用对象、适用方式，以及法律效果方面都有着根本性的差异。如何行使国家自由裁量权，如何防止国家滥用自由裁量权，以及如何加强对其司法审查等问题越来越引起国际法学界的关注。国际司法机关在实践中逐渐建立和发展出“自由裁量边际”理论(Margin of Appreciation Doctrine，以下简称MA理论)，以有效地应对国家自由裁量权所带来的诸多问题。通过对国际司法实践进行案例分析，勾勒MA理论形成和发展的轨迹，比较、分析欧洲人权法院和欧洲法院对MA理论的运用和完善，探讨MA理论的实质和作用，无疑具有重大的现实意义和理论价值。

一、MA理论与欧洲人权法院

“Margin of Appreciation”可译为“自由判断的范围或幅度”，“其意义即赋予缔约国在条约范围内有自由裁量的权限，以解决条约文义有不确定概念或缔约国无共识之领域”[1]。因此，国际法意义上的国家“自由裁量边际”是指国家及其相关行政、立法和司法机关在涉及条约权利和义务关系时，根据条约规定所享有的自由判断的权限幅度和范围。

“自由裁量权原则最早源自欧洲国家军事法和行政法所习用的一些原则，主要用以审查行政裁量的合理性，后人权法院在审判时直接将其移植过来。”[2]MA理论用于审查“成员国政府享有的在评估案件事实及适用国际人权条约所规定的条款上的自主权”[3]的范围和幅度。随着欧洲人权法院对MA理论的日益细化，欧洲法院在其司法实践中也越来越广泛地采用MA理论。可以说，MA理论已经逐渐发展成为欧洲人权法院和欧洲法院的一项重要原则。

欧洲人权法院(ECHR)在1976年的“汉迪塞德诉英国案” (Handyside v.The United Kingdom)[注]See Handyside v.The United Kingdom (Application No.5493/72)，European Court of Human Rights Judgment of 7 December 1976，available on http：//hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57499#{“itemid”：[“001-57499”]}.中第一次把MA理论应用到其司法实践之中[注]虽然“Margin of Appreciation”曾经出现在“Lawless v.Ireland 案”和“Ireland v.UK 案”中，但是，二者都只是提及该词，并没有论及其具体含义，更没有根据这个理论解决案件的具体问题。See Lawless v Ireland，App.No.332/57，paras.28-30；Ireland v.UK，App.No.5310/71，para.207 (Jan.18，1978)，available at http：//cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=9&portal=hbkm&action= html&highlight=ireland%20%7C%20v.%20%7C%20united%20%7C%20kingdom&sessionid=1119211&skin=hudoc-en.。英国当局依据《淫秽出版物法》取缔了一本名为《小红教科书》(The Little Red Schoolbook)的小册子，出版商汉迪塞德不服，诉至英国法院，并最终由欧洲人权委员会提交欧洲人权法院。争议的焦点为英国是否违反《欧洲人权公约》(以下简称《公约》)第10条并构成对“表达自由”的非法干涉。作为负责解释和执行《公约》的欧洲人权法院创造出MA理论，判决英国不构成对其“表达自由”的非法干涉。判决阐述了MA理论的三个基本内涵。

第一、在对“表达自由”可采取的限制措施方面，《公约》赋予所有缔约国一定的“自由裁量边际”。《公约》第10条[注]《欧洲人权公约》第10条第一款规定，人人享有表达自由的权利。此项权利应当包括持有主张的自由，以及在不受公共机构干预和不分国界的情况下，接受和传播信息和思想的自由。本条不得阻止各国对广播、电视、电影等企业规定许可证制度。第二款规定“行使上述各项(表达)自由，因为负有义务和责任，必须接受法律所规定的和民主社会所必需的程式、条件、限制或者是惩罚的约束。这些约束是基于对国家安全、领土完整或者公共安全的利益，为了防止混乱或者犯罪，保护健康或者道德，为了保护他人的名誉或者权利，为了防止秘密收到的情报泄漏，或者为了维护司法官员的权威与公正的因素的考虑。”《公约》不仅把这种“自由裁量边际”赋予国际法意义上的国家代表机关，而且也把这种权力赋予缔约国的国内立法机关，以及包括缔约国司法机关在内的各类法律解释和适用机关。成员国基于上述特定原因对“表达自由”所采取的各种限制措施必须是“法律所规定的和民主社会所必需的”。但至于它到底意指何种迫切社会需求现实，则必须由缔约国政府做出初始评估，这是各国的“自由裁量边际”范围之内的权力。

因为在各缔约国的国内法中不可能找到统一的欧洲道德观念，也不可能形成一个通行于整个欧洲的道德标准；而各缔约国国内机关是最直接、最持久地与国内重要社会势力打交道的主体，也是最了解本国道德标准的权威机关。所以第10条第二款赋予各缔约国一定的“自由裁量边际”：国内立法者以及包括司法机关在内的各类法律解释和适用机关都有权行使，而且优先于欧洲人权法院。《公约》把保障人权和自由的首要责任留给缔约国；在缔约国国内救济用尽的情况下，相关国家、组织和个人才能诉及欧洲人权法院，通过国际诉讼程序要求欧洲人权法院履行其补充性责任。

第二，各缔约国的“自由裁量边际”必须受到监督。在“汉迪塞德诉英国案”的判决中，对于是否存在第10条第二款要求的“紧迫的社会需要”(pressing socia1 need)，欧洲人权法院虽然认定国内当局有权做出自己的判断，但是，是否“必需”就要考量相关权利的性质、干涉的程度、公共利益的性质及其在所涉案件情形下要求保护的程度。也就是说，《公约》并未赋予缔约国无限制的自由裁量权。

欧洲人权法院和人权委员会是《公约》设立的监督机构，有责任保障缔约国遵守《公约》。对于成员国的“限制”或“刑罚”措施是否违背《公约》第10条所保护的“表达自由”，欧洲人权法院有权做出最终裁决，而缔约国也必须接受裁决。因此，国家“自由裁量边际”与欧洲人权法院和人权委员会的监督密不可分。二者监督的对象十分广泛，有权监督缔约国的立法、司法和行政机关；它不仅监督被诉措施的宗旨，也监督采取被诉措施的“必要性”；不仅监督基本法规，而且还监督司法判决，甚至独立法庭的判决也不例外。

第三，欧洲人权法院监督的方式是审查国内法院的判决。欧洲人权法院的职责是根据《公约》第10条审查国内法院行使其裁量权(power of appreciation)而做出的裁决。在考虑各国文化、历史和哲学差异的基础上，欧洲人权法院法官必须在人权和国家主权之间保持适度的平衡。“就平衡国家管理国内事务与履行条约义务关系而言，国家自由裁量原则提供国家一定的自主决定权，使国家有权力可以决定以何种适当的方法履行其国际义务。同时避免与不干涉内政原则冲突，使得条约建立的司法权限过度涉入国家主权所得决定之事项。”[1]

虽然《欧洲人权公约》被称为“欧洲公共秩序中的宪法性文书”[注]See Loizidou v.Turkey (Application No.40/1993/435/514)，Judgment of 28 July 1998.para.48.，但是基于欧洲各国法律与文化的多元性，特别是在人权领域的分歧，促使欧洲人权法院不得不通过其判例进行“二次立法”[4]。从欧洲人权法院众多的案例法不难发现，“在《欧洲人权公约》任何一个条款的解释中都离不开‘自由裁量边际’理论”[5]。 正是如此，“欧洲人权法院已经形成相对比较完善的、能够充分发挥其国际司法机构职能的MA理论”[6]，一方面维护普遍的人权标准，另一方面又照顾到各成员国的特殊情况。事实表明，各成员国更容易接受和认可欧洲人权法院的监督；同时，也缓冲了对成员国法律传统与社会需求造成的冲击，促进各国立法、行政和司法机关向保护人权的方向发展，推动《欧洲人权公约》的实施。

二、MA理论与欧洲法院

MA理论的创始人德国著名行政法学家巴霍夫(Bachof)认为，“理论成立的前提应是承认法构成要件为司法审查之必然对象，但为尊重行政机关之专业判断，特别是近来科技法规之规定，在法构成要件上形成一行政自我领域，在此领域中行政机关所为之决定，法院仅能审查行政机关是否有逾越此领域范围，其余在此领域中所为之行政决定，法院必须尊重，不得为审查之”[7]。欧洲人权法院通过“汉迪塞德诉英国案”所确立的MA理论从实质上讲就是司法谦抑(judicial deference)原则，但是，它发展完善了司法谦抑原则，而且“为各个欧盟司法机构确立具有一致性、系统性和普遍性的司法谦抑原则提供了良好的范式”[6]。那么，当MA理论超越欧洲人权法的领域，走向更广泛的欧洲联盟法律体系，在国家行政自由裁量权和欧洲司法审查权的博弈中，管辖权更加广泛的欧洲法院又会如何建立和完善自己的MA理论呢？

(一)英国诉亨和达比案

欧洲法院援引MA理论的首次尝试是在1979年的“英国诉亨和达比案”中。1977年亨和达比因进口、销售色情电影和图书被判决违反英国法律，被告不服提出上诉，理由是据以判决的英国法律违反《欧共体条约》第30条关于禁止成员国进行数量限制的规定。而英国抗辩的根据则是“货物自由流动的例外原则”，即《欧共体条约》第36条规定的取消成员国间进出口数量限制及相同措施规定的例外情形，也就是说，英国有权以公共道德为由，对“色情”问题做出自己的规定，并据此对被告进口色情图书和电影的行为采取禁止或限制措施。

1979年10月，欧洲法院总顾问(Advocate-General)华纳(Mr.Warner)向法院提交独立意见，直接援引“汉迪塞德诉英国案”并指出，《欧共体条约》第36条赋予成员国一定的自由裁量权，而成员国的国内立法机关是最了解本国“公共道德”的主体，因此，成员国国内法可以通过立法对“不雅或淫秽”(an indecent or obscene character)做出具体的规定，成员国有权以“公共道德”(public morality)为由对进口此类货物施加限制措施。欧洲法院最终根据华纳的意见做出判决，认定英国采取的措施没有违反《欧共体条约》关于成员国之间货物自由流通的规定。

行政行为没有不受司法审查的，公法上的自由裁量不是绝对的，也不是不受约束的权利；相反，任何行政上的自由裁量都必须接受司法审查，借此予以适当控制。法院对自由裁量的审查从根本上讲就是合理性审查。然而，相对于合法性审查而言，合理性审查不具有客观性，主观性强，争议较大，因此，对行政自由裁量的司法审查必须具有灵活性和伸缩性。欧洲法院采用MA理论，一方面尊重行政机关的自由裁量权，另一方面又确立了自由裁量的幅度，对自由裁量权进行审查和限制，从而保障欧盟法律得以灵活有效的贯彻执行。事实上自从欧洲法院在该案中直接采用了MA理论之后，它又通过一系列案例不断地进行发展和完善。

(二)欧洲法院司法审查的标准

随着欧洲法院对成员国国内法律和政策的司法审查权日益膨胀，诸多问题随之产生，愈演愈烈，如欧洲法院的判决存在某些缺陷、法官并非民主选举产生，以及法院因资源短缺而无力处理日益增多的案件等问题甚至开始危及欧洲法院的合法性。MA理论被引入欧洲法院，成为缓解其合法性危机的关键。MA理论从根本上讲是采用司法谦抑的方法，尽量少地干预成员国事务，使其更容易接受欧洲法院的司法审查。那么对于“自由裁量边际”之内的事项，欧洲法院是否采取听之任之的态度呢？显然并非如此，在对案件相关的各类法律和事实进行了细致深入的调查分析的基础上，欧洲法院通过案例法确立了对“自由裁量边际”进行司法审查的标准，具体包括：(1)自由裁量是否存在明显错误；(2)自由裁量是否违反比例原则；(3)自由裁量是否有损法律的宗旨及有效性。“库耶诉欧盟理事会案”(Kuijer v.Council)、“海蒂诉欧盟理事会案”(Heidi Hautala v.Council of the European Union)和“健康服务管理署案”(Health Service Executive v.S.C.& A.C.)在确立“自由裁量边际”的司法审查标准方面无疑具有重要的参考价值。

第一、自由裁量是否存在明显错误。欧洲法院在审查欧盟机关和成员国自由裁量问题的合法性时，主要审查五个方面的问题：(1)是否遵守程序性规则；(2)是否履行说明理由的义务；(3)对事实问题的陈述是否正确无误；(4)对事实的评估是否存在明显错误；(5)是否存在滥用权力的情形。在审理涉及欧盟机关信息披露义务的“库耶诉欧盟理事会案”时，欧洲法院对是否存在“明显错误”进行了详细的审查。

库耶(Aldo Kuijer)是一名研究避难和移民问题的大学教师。1998年7月，他致信欧盟理事会秘书长要求获取“政治避难信息、讨论和交流中心”(CIREA)的一些报告，后者以公布这些报告会危及欧盟与相关国家的外交关系为由拒绝了他的请求，后诉至欧洲法院。

为了检验欧盟理事会的决定是否“明显错误”，法院为公众信息获取权的例外设定了三个条件，一是公众有权获取欧盟机构的文件是一项法律原则，而拒绝公众获取信息则是例外情形。只有符合“第93/731号决定”第4条规定的例外情形时，欧盟才能拒绝公众获取相关文件。二是欧盟理事会有义务逐一审查被要求公开的文件，确定披露相关信息是否会有损该条所保护的公共利益。三是“第93/731号决定”第4(1)条的解释必须符合信息权原则和比例原则。法院据此对案件事实进行了评估和分析：首先，本案所涉信息只是包含有涉及第三国的某些负面政治或者人权信息，而非敏感的军事信息，欧盟理事会不能以存在有损“公共利益”的风险为由一概地拒绝披露；其次，本案所涉信息与欧盟和这些国家的外交关系没有直接的联系，公布大部分信息完全不会危及欧盟与第三国的关系，而且欧盟理事会完全可以在删除那些可能产生负面影响的信息之后，公开相关的报告文件。法院最终判决欧盟理事会以可能危及公共利益为由拒绝公布所有报告的决定存在明显错误，理由不能成立。

第二、自由裁量是否违反比例原则。欧洲法院在“海蒂诉欧盟理事会案”中详述了比例原则。1997年欧洲议会议员海蒂(Heidi Hautala)要求欧盟理事会公布“常规武器出口工作小组报告”(a report from the Working Group on Conventional Arms Exports)，欧盟理事会秘书长以该报告包含“高度敏感信息，一旦泄露将危及公共安全”为由予以拒绝。欧洲法院认为欧盟理事会享有自由裁量权，同时也承担着政治责任，它必须考虑该报告的披露可能会给欧盟外交关系带来的后果。根据欧盟理事会的第93/731号决定，欧盟理事会可以对要求获取其文件的请求自主地设定条件。案件的核心问题是，虽然欧盟理事会有权以有损外交关系和公共利益为由拒绝原告获取整份报告，但是理事会是否有义务披露报告中那些不涉及公共利益的信息呢？这里就涉及一个比例原则，即限制措施的方式与强度要以目标的实现为限。

那么，欧盟理事会通过第93/731号决定要实现的目标是什么呢？1992年《马斯特里赫特条约》第17号宣言及欧盟委员会和欧盟理事会制定的《行为准则》都宣布公民对政府部门掌握的信息具有法定的获取权，这是“与各个(欧盟)机构的民主性质密不可分的”，公众获取信息的权力是一项民主原则，是民主社会的基石，也是欧盟法律的一项明确规定。因此，欧盟理事会通过第93/731号决定要实现的目标是“保障公民最大限度的信息获取权，加强(欧盟)机构的民主性质，提高公众对他们的信任度”。

欧洲法院认为对公众信息权的例外规定必须进行限制解释，即为实现目的所采取的措施不仅是必需的，而且是适当的，这就是比例原则。欧洲理事会拒绝公民获取报告信息的目的是保护与外交关系相关的公共利益，但是，它可以通过删除报告信息中的部分敏感信息的办法来实现这个目的。只有在移除文件中的部分保密内容所产生的行政工作负担过于繁重时，欧盟理事会才可以拒绝公众的信息获取权。因此，法院判决欧盟理事会一概地拒绝公民获取信息违反了比例原则，最终认定其有审查并公布非敏感信息的义务。

第三、自由裁量有损法律的宗旨及有效性。“健康服务管理署案”是阐释这个原则的最佳案例。S.C.是一名无人看护的爱尔兰籍儿童。2000年7月爱尔兰法院根据1991年《儿童保护法》(Child Care Act，1991)第18条向健康服务管理署(Health Service Executive，爱尔兰看护无人照顾的儿童的法定机关)发出儿童保护令，请求法院将她安置到具备特殊儿童看护条件的英格兰看护机构。爱尔兰法院对欧盟第2201/2003号条例第56条所规定的“被请求国同意机制及其义务”存在疑惑，请求欧洲法院对以下问题做出初步裁决，即第56条是否必须被理解为法院在决定把儿童安置到位于另外一个成员国内的儿童看护机构之前，必须证实它已经获得该国主管部门的具有法律效力的同意？

欧洲法院认为，虽然成员国在同意方面有自由裁量权，而且该条例第56条第二款也明确规定获得同意的程序应当由被请求国的国内法做出规定，但是，被请求国的自由裁量权及其国内法规定不得损害欧盟条例的目的，亦不得减损其效力。欧盟条例第56条第二款的目的有二：其一是促使被请求国的相关部门及时地就是否同意接收有关儿童问题做出决定；其二是允许请求国的法院在做出将儿童安置到机构看护之前确信被请求国会采取措施允许在本国安置相关儿童。因此，法院认为，被请求国的同意是必要条件，只有被请求国有关部门同意安置之后，请求国法院才能做出安置决定；同时，第56条第二款规定必须获得被请国的同意，其目的是为了扫除障碍，确保跨境儿童安置顺利进行。

法院裁定，虽然成员国在指定具体主管部门、指定相关程序及做出是否同意接收并安置儿童等方面有自由裁量权，但是，如果其他成员国法院因不能确定被请求国的主管部门而无法确信该国做出的同意是否合法有效时，被请求国就必须及时制定相关的规则和程序，从而保证欧盟第2201/2003号条例第56条对同意的规定得到遵守。简言之，成员国的确享有法定的自由裁量权，但是，自由裁量的权限与范围以不损害欧盟条例的目的及其效力为限。

三、MA理论的完善及其对欧洲司法机关的影响

“法官对合理的判断，绝对不应该是自己主观认识上的合理或者不合理，必须通过对授权法的政策和目标，以及授权性质、范围等的推敲、分析，看是否符合立法机关的授权意图。换句话说，在授权界限之内，行政机关享有真正的自由裁量”[8]。如何界定授权范围，如何确定合法与非法、合理与不合理的边际，正是MA理论所要解决的问题。以欧洲人权法院和欧洲法院为主体的欧盟司法机关坚持运用MA理论和司法谦抑原则，并且在每一个案例中都详细阐述具体因素对自由裁量幅度的影响，从而不断地发展完善MA理论，使之成为一个可以灵活有效地规范成员国操作空间的工具。

欧洲法院未详尽地列举影响“自由裁量边际”的种种因素，没有解释对自由裁量权的审查程度和范围，也没有表明对“自由裁量边际”进行司法审查所必需的决定性因素，总之，没有建立起一套完备的司法审查机制。前文所述的欧洲法院对欧盟机关和成员国的自由裁量权进行审查的三个标准是在对众多案例法进行综合分析解释的基础上得出来的。这些标准并非全面，且可能存在争议，但是至少可以为进一步研究提供一些借鉴意义。

MA理论在欧洲法院和欧洲人权法院的适用，对欧洲司法一体化产生了深远的影响。首先，欧洲司法机构采用MA理论，增加了成员国法院的合法授权，加大了它们接受欧洲司法机关案例法的意愿[9]；其次，MA理论增强了欧洲司法机关法律推理的严谨性和说服力[10]，不断扩大其司法影响力；最后，欧洲司法机关主动把部分司法审查权让渡给成员国及其法院，既有助于欧洲司法机关的法官在众多文化和政治冲突中保持中立性[11]，而且还有助于加强他们之间的合作关系，解决自己的合法性问题[6]。诚然，如果欧洲法院通过其案例法完善MA理论，增加其明确性和可预测性，必定会进一步提升欧洲司法机关与欧盟行政机关、成员国及其法院之间的关系[6]。

四、结语

无论是欧洲人权法院还是欧洲法院都拒绝承认自由裁量的绝对性，相反，二者坚持对国家和欧洲机构的行政行为进行严格的司法审查，以维护欧盟法律的核心价值观念。司法审查的对象广泛，审查的内容包罗万象，欧洲一体化程度也不尽相同，相应地司法审查必须依据政治敏感性和行政自治程度进行适当地调整，不断地发展。

MA理论产生于欧洲人权法院，随后被欧洲法院吸收借鉴，目前也已在国际法院的司法实践中有所体现。MA理论在欧洲司法机关日益细化和完善，折射出欧洲国际司法机关和包括各国政府、欧盟机构在内的行政机关之间的相互制约关系。MA理论已经成为行政自由裁量和司法监督之间的平衡器，这是MA理论最大的现实作用和理论价值。

参考文献：

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