论“夫妻约定冠姓制”的废除

张学军

论“夫妻约定冠姓制”的废除

张学军

新中国婚姻法其实也允许夫妻双方约定一方冠以对方的姓氏，但这一规定应该废除。主要理由是：第一，中国古代妻子在习惯上被正式称为“某氏”、“阿某”、“某某氏”或“某阿某”，原因在于提高行政效率，凸显男女家庭法律地位的不平等。目前，我国的相关规定禁止简化身份登记、实行男女平等。第二，夫妻约定冠姓制虽达到法律上的男女平等，但发达国家的实践表明，并未带来事实上的男女平等。第三，若夫妻一方行使这一权利，则会给国家、当事人、文化观念带来严重的消极影响。第四，法国、加拿大魁北克省、比利时、荷兰、美国路易斯安那州均要求夫妻保持本姓。

夫妻约定冠姓；男女平等；比较法

一、问题的提出

目前，中国香港存在着妻子于本姓之前冠以夫姓的现象，例如陈冯富珍（2007年1月4日至2017年6月30日，任世界卫生组织总干事）；美国存在着相同的现象，例如希拉里（美国第67任国务卿；姓名为Hillary Diane Rodham Clinton）；德国存在着妻子从前夫之姓的现象，例如，默克尔（德国女性联邦总理；姓名为Angela Dorothea Merkel）。那么，中国大陆地区允许类似或相同的现象出现吗？答案是肯定的。

中国夫妻称姓习惯、法律规范可分为三个阶段：

第一阶段：自秦汉至清。在公文书和契约书之中，对未婚的女性称呼姓名或只称呼名字；对已婚的女性习惯上有以下三种称呼：就生家的姓称为“某氏”；就生家的姓稍稍通俗地称为“阿某”；在“某氏”或“阿某”之前冠以夫姓。[1]33在招赘婚中，通常夫仍保留本姓。[2]

第二阶段：北洋政府时期至国民党政府时期。1925年“民国民律草案”第1118条规定，“妻于本姓之上冠称夫家之姓，并取得与夫同一身份之待遇。”该条前句在夫妻称姓制度史上具有极其重要的地位。主要表现在：一是在法律渊源上，以法律取代习惯。二是在变更规模上，比较小（即妻子名字得以保留）。三是在变更性质上，被明确规定为法定义务。1931年“民国民法”第1000条规定：“妻以其本姓冠以夫姓。赘夫以其本姓冠以妻姓。但当事人另有订定者，不在此限。”[2]与前者相比，该条呈现以下新特征：第一，在变更义务人上，分为两类。对嫁娶婚而言为妻子、对招赘婚而言为丈夫。后者距离中国秦汉至清的习惯已经非常遥远。第二，冠姓义务可被约定排除。

第三阶段：1950年5月1日至今。1950年婚姻法第十一条规定，“夫妻有各用自己姓名的权利。”这一规定从措辞上看，并未明确允许夫妻双方约定一方冠以对方的姓氏（以下简称“夫妻约定冠姓”）。然而，立法机关在暗中对此予以允许。中央人民政府法制委员会《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》（1950年4月14日）指出：“同时，这种规定，当然也毫不妨碍夫妻关于除本姓之外互相冠姓的自愿约定。”[3]65-66这一规定在法学上可被称为“夫妻约定冠姓制”。1980年婚姻法第十条规定：“夫妻双方都有各用自己姓名的权利。”《关于修改〈中华人民共和国婚姻法（修改草案）〉的说明》（1980年9月2日在第五届全国人民代表大会第三次会议上）并未指出，“夫妻约定冠姓制”已被废除。[3]8-11此后在2001年以后的多次婚姻法修改中也均未指出，“夫妻约定冠姓制”已被废除。[4]4-21因此，“夫妻约定冠姓制”仍系夫妻称姓制度的重要组成部分。

笔者认为，从立法论而言，“夫妻约定冠姓制”应该加以废除。本文拟阐明所持的理由。

二、“冠姓”根源：不复存在

新中国“夫妻约定冠姓制”系对旧中国夫妻称姓习惯或法律规范的扬弃。一方面，它基于男女平等原则有所废除。中央人民政府法制委员会《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》（1950年4月14日）指出，在封建的和半封建半殖民地的中国社会里，对妻子而言，在正式的公文上是“以妻姓冠以夫姓”并未提及称为“某氏”、“阿某”、“某阿某”这三种情况；对丈夫而言，原则上“使用自己姓名”，但“国民党政府民法亲属编婚姻章的‘赘夫以其本姓冠以妻姓’之规定者外”。还指出，“在新民主主义社会里，妇女在政治上、经济上、文化上和社会生活各方面既然均应与男子享受同等的权利，当然，不言而喻地应有‘使用自己姓名’的权利的。”[3]65另一方面，它又有所保留。它还指出，夫妻各自保持本姓这种规定，“当然也毫不妨碍夫妻关于除本姓之外互相冠姓的自愿约定。”1950年婚姻法第十一条与“民国民法”第1000条的区别在于：依前者，夫妻“各用自己姓名”系原则，“夫妻约定冠姓”系例外（即“夫妻有各用自己姓名的权利”属补充性规范）；依后者，“妻以其本姓冠以夫姓。赘夫以其本姓冠以妻姓”系原则，“当事人另有订定者”系例外（即“妻以其本姓冠以夫姓。赘夫以其本姓冠以妻姓”系补充性规范）。还应指出，“民国民法”第1000条也是对旧中国习惯的扬弃。“吾国古来，妻于结婚后尚保留本姓，赘夫亦复相同。但妻冠夫姓于本姓之上，而赘夫则否。民法大体上沿袭习惯，而略加以变通。”[5]124

毋庸置疑，旧中国夫妻称姓习惯或法律规范的产生必有原因，这需要加以探讨。

（一）原因的探寻

1.目前的学说述评

（1）关于古代习惯

自秦汉至清，妻子在公文书和契约书之中习惯上被称为“某氏”、“阿某”、“某某氏”或“某阿某”的原因何在呢？台湾地区著名亲属法学家戴东雄先生的经典答案是：第一，妻子本应冠以夫姓。“在嫁娶婚上，尤其媳妇行庙见礼之后，即入夫宗而冠夫姓。”第二，妻子冠以夫姓面临法律障碍。“因有同姓不婚之原则，故妻仍保留本姓。”[2]

笔者认为，这一学说不妥。其理由是：第一，妻更应从夫姓。妻既入夫宗，就应该改随夫姓。第二，冠以夫姓应被禁止。既然同姓不婚，就应禁止“某某氏”或“某阿某”之称。第三，妻子的名字不应消失。既入夫宗和同姓不婚均未要求妻子原有名字消失。

（2）关于“民国民律草案”第1118条

那么，“民国民律草案”第1118条规定：“妻于本姓之上冠称夫家之姓”的原因是什么呢？戴东雄先生的答案是：鉴于婚姻之目的，“系以为宗、为亲之利益”，“故婚姻效力之姓氏上，优先考虑团体意识之夫家姓氏，却与妻个人之姓氏无关”。[2]笔者认为，这一学说不妥。其理由是，婚姻目的要求妻子更应从夫姓。

（3）关于“民国民法”第1000条

1）关于第一句

“民国民法”第1000条第一句规定：“妻以其本姓冠以夫姓”的原因何在呢？戴炎辉、戴东雄先生指出：“夫妻不同其姓，不能完全表示其为夫妻（社会人士难辨其是否为夫妻）。”[5]124台湾地区学者杨兴玲[6]36、陈棋炎[7]114持同样的立场。

笔者认为，这一学说不妥。理由是：第一，妻子的姓其实是复姓。只有妻子依法冠姓之后姓夫姓，才能说夫妻同姓。然而，依法冠姓之后妻子的姓其实变成复姓。首先，台湾地区“司法行政部”明确指出：“所谓冠姓，即认妻或赘夫之本姓，不因结婚而丧失，非‘妻从夫姓’之意。故妻或赘夫冠以夫或妻姓者，其本姓仍属存在，不能视为名字之一部（“司法行政部”39.12.23.台电参字第723号代电）。”[6]37简言之，妻子的本姓仍属于“姓”。其次，这是国际共识。西德1957年男女同权法规定，“已婚夫妻可以将本姓(Maiden Name)置于家庭姓氏之上。其结果是，拥有相当相当多的复姓(Hyphenated Names)。在职业妇女中尤其常见。”[8]172德国学者指出，依1994年1月1日施行的家庭姓名法，“夫妻双方可以选择任何一方的本姓作为家庭姓氏”；然而，“夫妻双方不得将双方的本姓联合起来，形成共同的家庭姓氏 (A Joint FamilyName)。自己的本姓未成为家庭姓氏的夫妻一方可以这样联合。”[9]57美国杨白翰大学(Brigham Young University)法学院助理教授奥古斯丁-亚当斯(Augustine-Adams)指出：“1991年联邦宪法法院判决之前，已婚的西德妇女只能通过使用双姓(Double Surname)或丈夫采用妻子本姓的方式，在法律上保持自己的姓氏。”[10]

第二，一男一女同姓与其有无夫妻关系无必然联系。退一步而言，即使认为夫妻双方同姓，也无法从其得出双方为夫妻这一结论。毕竟，一方面，与丈夫同姓者通常会有(甚至有很多)；另一方面，“民国民法”第1000条自身就允许“夫妻双方另有订定”。

第三，知悉与否与法律关系无关。社会人士是否知悉一男一女具有夫妻关系，与夫妻双方之间、夫妻一方或双方与第三人之间的权利义务无关。

第四，姓名的使用很有限。在社会生活中，妻子通常被称之以“亲属地位”(Relational Name)[10]，例如，大姨、大姑、大婶。

2）关于第二句

“民国民法”第1000条第二句规定：“赘夫以其本姓冠以妻姓”的立法理由何在呢？立法机关指出：“本问题欲求男女完全平等，殊无圆满办法……而男女平等，似应注意实际，如经济平等、政治平等、私权平等，不必徒婺虚名。若关于姓氏，必使铢两悉称，殊属难能，唯当于可能范围内，企求合于平等之旨而已。”也就是说，“盖欲略示夫妻平等之原则而设。”[5]124

笔者认为，这一理由大错特错。其理由是：第一，它不符合中国传统习惯。第二，立法机关既然明知第1000条第一句违反男女平等原则，就不应设置。根本不应以“赘夫以其本姓冠以妻姓”加以掩饰。否则，当属错上加错。第三，它为招赘婚设置新障碍。

2.英国妻从夫姓习惯的演变及其原因

探寻中国秦汉至清妻子在习惯上被正式称为“某氏”、“阿某”、“某某氏”或“某阿某”的原因，面临史料缺乏、研究不足的困难。因此，探寻真正的原因并不容易。

而在英国，相关研究具有史料丰富、研究较深的优势。鉴于各国立法机关追求的法律价值相同，因此可以采用类比的方法加以探寻。

（1）妻从夫姓习惯的演变

在英国，姓氏产生较晚。美国田纳西州最高法院法官亨利(Henry)指出：“直到11世纪诺曼征服，英格兰没有姓氏或家庭姓氏之类的事物”；“大约到了14世纪初，使用姓氏的习惯变得普遍起来”；“亨利四世第4年（即1465年），要求采用姓氏的成文法被通过。”①Dunn V.Palermo,522 S.W.2d 679,Supreme Court of Tennessee,522 S.W.2d 679,P681.

妻从夫姓不是一蹴而就的。“在13、14世纪的英格兰，已婚妇女通常保持本姓。”[11]此后，“英国的习惯发展成为妻子趋向从夫姓。”[12]美国康涅狄格州立大学法学院的比西维兹(Bysiesicz)教授等人指出：“让所有的家庭成员拥有相同姓氏这一惯例,被亨利八世（1509—1547年）建立的教区登记制法律化。它规定，在教区内所有的出生、死亡、婚姻，必须加以登记。该法的实施旨在鼓励家庭成员在登记时以父亲的姓氏登记。”[13]

（2）妻从夫姓习惯产生的原因

法官、学者认为，妻从夫姓习惯产生的原因有二：一是减轻登记工作的难度。“负责1381年人头税登记的估税员，‘显然认为，为了尽快地完成这一不受欢迎的工作，简要地将某一男子的全体家庭成员不加区别地登记在一起是非常必要的’。因此，家长的姓氏通常是登记上去的唯一姓氏。”[14]1327简言之，若要求夫妻共姓，即可省略很多重复性工作。而且，国际比较法百科全书《自然人》卷指出，登记对夫妻、亲子共姓具有重要的影响。它说，“‘继承’姓氏从而把一个家庭的所有成员归于一类这一习惯，是缓慢发展起来的。推动力虽有时是立法，但主要是教会和国家的登记程序。”[15]47

二是夫妻家庭法律地位不平等。废除夫妻一方姓氏，可以加速身份登记。但废除何方的呢？登记机关的工作人员最终选择废除女方的姓氏。之所以这样选择，是因为女方的家庭法律地位较低。斯宾塞(Spencer)[16]666、康拉德-赖斯(Conrad-Rice)[17]100、麦克林托克（MacClintock）等人[18]287也认为，妻从夫姓的习惯源自夫妻一体主义。但应指出，夫妻一体主义的核心是夫妻不平等。[19]91

3.中国古代妻子丧失姓名的原因

依此类推，中国秦汉至清朝妻子被如此称谓的原因有二：一是减轻登记工作的难度。从理论上说，如果户籍登记机关简化妻子的姓名，则无疑会减轻登记工作的难度。实际情况就是如此。例如，明代洪武四年（1371年）徽州府祁门县“汪寄佛”一户持有的“户贴”表明，户主之妻被称为“妻阿李”、户主之嫂被称为“嫂阿王”。[20]53二是夫妻法律地位不平等。在中国古代，“妻的人格被夫所吸收”。[1]109既然妻子地位较低，就不可能登记妻子的全称。

（二）妻子“冠姓”的原因不复存在

目前，要求妻子姓名变更的社会背景已经不复存在。主要表现在：第一，减轻登记工作的难度已不在考虑之列。公安部《常住人口登记表和居民户口簿填写说明》第2条规定：“常住人口登记表和居民户口簿可用计算机填写，也可用手工填写。凡用手工填写的，应使用黑色或蓝黑色墨水钢笔书写，字迹要清楚、工整，不得涂改。”第3条规定：“填写内容相同的，要将内容都写上，不得以‘同上’或其他符号代替。”第4条第1款第4项规定：“姓名——填写本人姓名的全称。少数民族和被批准入籍的公民，可依照本民族或原籍国家的习惯取名，但应在本栏中填写用汉字译写的姓名。如本人要求填写本民族文字和外文姓名的，可同时在本栏中填写。”第二，夫妻家庭法律地位平等。新中国婚姻法一直规定：“实行男女平等的婚姻制度。”

三、约定冠姓：违反实质意义的男女平等

1980年12月4日，《消除对妇女一切形式歧视公约》对中国生效。依该公约第四条第1款：“男女平等”分为“法律上的男女平等”和“事实上的男女平等”。2004年，联合国消除对妇女歧视委员会第30届会议通过《第25号一般性建议：公约第四条第1项（暂行特别措施）》。其第四条再次重申这一分类。

新中国“夫妻约定冠姓制”虽然实现了法律上的男女平等，但并未实现事实上的男女平等。

（一）法律上的男女平等已经得到实现

2002年，联合国人权委员会指出：“就《公民权利和政治权利国际公约》第二十六条而言，一旦拥有仅仅基于性别而予以差别对待，就必须具备极其重大的、正当的理由。成员国提出的目标，对于证明基于性别予以差别对待正当，是否足够重要，应该加以考虑。”①Müller and Another V.Namibia,CCPR/C/74/D/919/2000,UN Human Rights Committee,Decided at the 74th Session,28 June 2002,Paragraph 4，5.http://www1.chr.up.ac.za/index.php/browse-by-institution/index.php?option=com_content&view=article&catid=86:african-human-rights-case-law-database&id=371:namibia-mueller-and-another-v-namibia-2002-ahrlr-8-hrc-2002.“本委员会重申，法律面前人人平等的权利和不受任何歧视获得法律平等保护的权利，并未使任何差别对待都成为歧视性的。基于合理的、客观的标准予以差别对待，不构成公约第二十六条所禁止的歧视。”②Müller and Another V.Namibia,CCPR/C/74/D/919/2000,UN Human Rights Committee,Decided at the 74th Session,28 June 2002,Paragraph 6,7.很显然，法律上的男女平等，要求消除无正当理由对男女两性予以差别对待。[21]18

新中国“夫妻约定冠姓制”确实实现了法律上的男女平等。此处，我们不妨借用国际的个案加以说明。

1.一方冠以对方的姓氏以约定为基础。1972年，美国联邦地方法院三位法官指出，“与任何成文法和行政法规一样，司法判决必须拥有合理的根据(Rational Basis)。毋庸置疑，‘平等保护条款，并未使在对不同的人群适用法律过程中每一个轻微的区别对待，都成为违反宪法的事务’……因此，一般而言，尽管在技术意义或广义上法律存在歧视，但是在系争法律与合法的国家利益保持合理联系的情况下，它并未违反宪法第14条修正案。”他们还指出，阿拉巴马州要求妻子以丈夫的姓氏登记驾驶证并未违反“平等保护条款”；它具有以下正当理由：一是它系传统。“已婚夫妻从夫姓这一习惯具有悠久的历史”，而且是“大多数西方文明”共同的传统。二是各州的法律保持统一。“它是50个州共同拥有的习惯。在这一问题上一些州之间保持统一非常重要。”三是它有利于行政管理。“阿拉巴马州的法律和合法的国家利益之间存在着合理的联系。行政便利也是一个重要的考虑因素（即使并非必需）。”③Forbush V.Wallace,341 F.Supp.217,United States District Court for the Middle District of Alabama,Northern Division, September 28,1971,P222.这一判决得到美国最高法院的肯定。①Forbush V.Wallace,405 U.S.970,Supreme Court of The United States,March 6,1972,P970.

这一判决是错误的。首先，妻从夫姓属习惯，它并非法定义务。早在1961年，俄亥俄州上诉法院法官科瓦奇(Kovachy)指出，“特纳-塞缪尔(M.Turner-Samuels)在其所著《已婚妇女法》一书第345页中指出：‘在英格兰，长期以来习惯要求已婚妇女从夫姓。这一习惯并非不变的；也不是法律要求的……妻子可以继续使用本姓、前夫的姓氏、其他任何她希望采用的姓氏’。”②Krupa V.Green,114 Ohio App.497,Court of Appeals of Ohio,October 24,1961,P501.此后，“在审理案件时，很多法院频繁引用格林一案的推理，判决姓氏的变更并非结婚的法律效力。”[22]969

而且，美国学者雷斯纳(Leissner)指出：“如果因为历史上社会曾经这样做，就让不同的人群适用完全不同的规则，就会损害平等保护的真正目的。”[23]263斯宾塞指出：“维持数个世纪的传统和习惯，不应成为保留一个虽理想地实现了统一，但使占人口半数的女性处于不便境地的规则之借口。”[16]680

其次，美国犹他州立大学教授布朗(Brown)等人指出：“平等权利修正案不允许法律要求（甚至不允许法律推定）妇女在结婚时从夫姓。”[24]940

依我国“夫妻约定冠姓制”，只有夫妻双方约定一方冠以对方的姓氏，前者才冠以对方的姓氏。因此，它不构成对妻子的歧视。

2.双方若约定不成则各自保持本姓。1976年《德国民法典》第1355条第1款规定：“夫妻拥有相同的姓氏（婚姻姓氏）”；第2款规定：“夫妻可以通过结婚时向登记员宣告的方式，将丈夫的本姓或妻子的本姓指明为婚姻姓氏。如果他们没有指明，婚姻姓氏则是丈夫的本姓。本姓是指结婚时登记在未婚夫妻双方出生证上的姓氏。”1991年3月5日，联邦宪法法院认为：“如果夫妻未指明，则以丈夫出生以来的姓氏作为婚姻姓氏，是违反基本法第3条第2款平等保护条款的。”[15]69

依我国“夫妻约定冠姓制”，如果夫妻就是否冠姓、由何方冠姓约定不成，则各自保持本姓。因此，它不构成对妻子的歧视。

3.双方可以约定丈夫冠以妻姓。1994年，欧盟人权法院在伯格哈尔茨诉瑞士(Burghartz V.Switzerland)一案时，瑞士政府主张，民法典第160条第1款规定：“已婚夫妻以丈夫的姓氏作为家庭的姓氏。”第2款规定：“然而，新娘可以向等级员宣告自己将目前拥有的姓氏置于家庭的姓氏之前。”该条款具有正当理由。欧盟人权法院认为它没有正当理由，违反《欧盟保护人权和根本自由公约》第14条和第8条。

瑞士政府主张：“立法机关关注的是，家庭统一体(Family Unit)应以单个的共同姓氏反映出来。”欧盟人权法院指出：“法院不能被这一立场所说服。毕竟，如果丈夫将自己的姓氏加在妻子的姓氏之上而作为联合姓氏予以采用，并不比民法典所允许的相反安排，反映的家庭统一体要少。”瑞士政府还主张，“它系传统”。

依我国“夫妻约定冠姓制”，夫妻双方可以约定丈夫冠以妻子的姓氏。因此，它不构成对妻子的歧视。

4.无论冠以何方姓氏，均适用相同程序。1989年修订的纳米比亚移民法第9条第1款规定，丈夫从妻姓需获得当局的批准，而妻子从夫姓则无需批准。2002年，联合国人权委员会在审理穆勒诉纳米比亚(Müller and Another V.Namibia)一案时，纳米比亚政府主张，该款具有正当理由。然而，联合国人权委员会认为它不具备正当理由，违反《公民权利和政治权利国际公约》第26条。

纳米比亚政府主张，“这是长期存在的传统。”联合国人权委员会认为：“这不能证明差别对待正当，这是因为它存在于19世纪，而且根据伯格哈尔茨诉瑞士(Burghartz V.Switzerland)一案的判决，传统必须根据当代的状况（尤其是非歧视原则具有重要性这一状况）加以解释。传统不应支持歧视性法律和惯例。”

依我国“夫妻约定冠姓制”，夫妻双方一经约定，立即发生法律效力。它并未要求若双方约定丈夫冠以妻姓，则必须征得国家的批准。因此，它不构成对丈夫的歧视。

5.夫妻约定一方冠以对方姓氏系保持本姓的例外。2004年，欧盟人权法院在特克丽诉土耳其(Unal Tekeli V.Turkey)③本案事实是：1990年12月结婚的土耳其女孩特克丽(unal Tekeli)希望继续使用自己的姓氏。1995年2月，她为此向法院提起诉讼。同年4月，法院以她有义务采用丈夫的姓氏为由驳回起诉。同年6月，二审法院驳回了她的上诉请求。一案时，土耳其政府主张，1997年修订的民法典第153条即2001年民法典第187条规定：“已婚夫妻采用丈夫的姓氏。然而，如果夫妻希望将自己的本姓置于他们的姓氏之前，则可以在签署结婚证后立即向负责出生、婚姻、死亡登记的登记员作出书面宣告，或者在结婚之后在负责出生、婚姻、死亡登记的登记处作出书面宣告。”并且，土耳其政府认为，具有正当理由，而欧盟人权法院认为它不具备正当理由，违反《欧盟保护人权和根本自由公约》第14条和第8条。

依我国“夫妻约定冠姓制”，夫妻双方约定一方冠以对方姓氏系各自保持本姓的例外。也就是说，一方冠以对方姓氏，并非为了缓和妻从夫姓的严苛性所作的妥协。欧盟人权法院指出，在瑞士，“仅仅是为了缓和从夫姓规则的严厉性，民法典第160条第2款规定妻子有权将自己的姓氏置于丈夫的姓氏之前。”①Burghartz V.Switzerland,The European Court of Human Rights,22 February 1994，Paragraph 26.因此，它不构成对妻子的歧视。

（二）事实上的男女平等并未实现

《第25号一般性建议：公约第4条第1项（暂行特别措施）》第8条规定：“结果平等是逻辑推论平等或实质平等的必然结果。这些结果可能是反映数量和(或)质量，妇女与男性各在其领域中享有相关权利的人数几乎相等，享有同等的收入以及同等的决策权和政治影响力，且使妇女免于遭受暴力。”据此，在夫妻双方可以约定或必须约定双方采用一方姓氏的立法下，采用丈夫姓氏的双方和采用妻子姓氏的双方应该几乎相等。

然而，美国、德国、日本等发达国家的实践表明，尽管立法完全实现或基本实现法律上的男女平等，但绝大多数夫妻仍采用丈夫的姓氏。

1.美国的立法和现实之间的差距。在法律上，美国经历了一个妻子必须从夫姓到有权从夫姓的历史过程。

1881年，纽约上诉法院法官厄尔(Earl)指出：“几个世纪以来，依据普通法，妇女在结婚之后采用丈夫的姓氏。它变成妻子的合法姓氏。她不再通过婚前的姓氏为人们所知晓。她必须通过这个姓氏起诉和被起诉、进行财产交易、签署法律文件。她的婚前姓氏绝对地丧失，因此她不再通过它得到辨识。”②Chapman V.Phoenix National Bank,85 N.Y.437,Court of Appeals of New York,May 31 1881,P449.“在很多情况下，其他法院依赖查普曼(Chapman)一案的推理，判决妻子一结婚就放弃本姓而采用夫姓。”[22]9691961年之前，“大多数州的法院认为，妻子采用丈夫姓氏是女方承担的法律义务。很多判例规定，女方不得以自己的姓氏获得驾照或竞选政治职位。甚至到了1976年，联邦法院仍然认为，肯塔基州要求已婚妇女需以丈夫的姓氏取得驾照合法。”[15]67

1961年，俄亥俄州上诉法院在克鲁帕诉格林(Krupa V.Green)一案中认为：“在说英语的国家中，妻子于结婚之后以丈夫的姓氏代替父亲的姓氏依据的乃是习惯。俄亥俄州遵守了这一习惯，但并无强制性的法律。”③Krupa V.Green,114 Ohio App.497,Court of Appeals of Ohio,October 24,1961,P501.此后，“在审理案件时，很多法院频繁引用格林一案的推理，制定姓氏的变更并非结婚的法律效力之判决。”[22]969

还应指出，“在美国大多数州，妻子在结婚时改变姓氏无需向法院起诉；她只需通过结婚证而非法院判决，即可以婚姻姓氏取得新身份证明文件。仅在八个州中，丈夫可以同样容易地改变姓氏。在其他州，丈夫不能通过结婚证以妻子的姓氏取得新身份证明文件，而必须向法院提出改变姓名的申请。”[18]292很显然，在夫妻称姓问题上法律上的男女平等尚未完全实现。有的学者指出：真正实现男女平等的起点是“通过在所有50个州都给予丈夫以成文法上的结婚后变更姓氏的权利，承认丈夫依宪法第14条修正案享有的平等保护权”。[25]585

然而，实际情况如何呢？“目前，绝大多数结婚的妇女从夫姓，尽管法律并未提出这一要求。”[25]566那么，原因是什么呢？斯内德指出：对于大多数已婚妇女决定从夫姓，三个通常的解释是：第一，无根据的假定。“女孩一般带着她们会长大、结婚、成为‘某太太’（而非保持本姓）这一无根据的假定，被抚养成人。”[25]581第二，各种社会压力。“存在多种促使妇女婚后改变姓氏的社会压力包括历史的、传统的、宗教的”；“也存在着迫使女性完全遵守社会规范的社会评价和社会压力”。[25]582美国哥伦比亚大学法学院副教授埃门斯(Emens)指出：“大多数丈夫希望自己的妻子从夫姓。妻子未从自己姓氏的丈夫有时会说，他们对自己感到失望、对感到有损失很惊讶。”[26]779他还指出：“拒绝从夫姓的妻子除了面临着丈夫潜在的不悦之外，还面临着公众的消极立场。保持本姓的妻子会被认为更武断、更支持女权运动、更热爱职业而非家庭。”[26]779反之，“与保持本姓或姓夫妻联姓的妻子相比，从夫姓的妻子被认为更合群(Communal)。”[27]930第三，官方的压力。“存在着巨大的促使女性婚后改变姓氏的官僚压力。首先，妻子改变姓氏比丈夫改变姓氏更容易。其次，大多数法律旨在使妇女改变姓氏，而非相反。”[25]583

从另一个角度来看，“与妻子不同的是，绝大多数丈夫实际上保持本姓”。其原因是：第一，社会压力。“如果丈夫从妻姓，则会在社会上面临巨大的质疑和嘲笑。”第二，法律压力。“在法律上，丈夫仅在八个州拥有成文法规定的变更权。”[25]568-569

2.德国的立法和现实之间的差距。在立法上，德国历经夫妻必须共姓到夫妻可以保持本姓这一过程。1896年德国民法典第1355条规定，妻子必须从夫姓。1957年修订的民法典第1355条规定，妻子必须从夫姓，但妻子可将本姓置于夫姓之前即“冠以夫姓”。1976年修订的民法典第1355条第1款规定：“夫妻拥有相同的姓氏（婚姻姓氏）。”第2款规定：“夫妻可以通过结婚时向户籍官员声明的方式，将丈夫本姓或妻子本姓指明为婚姻姓氏。如果他们没有指明，婚姻姓氏则是丈夫本姓。本姓是指结婚时登记在未婚夫妻双方出生证上的姓氏。”第3款规定：“本姓不是婚姻姓氏的夫妻一方可以通过向户籍官员声明的方式，将本姓或结婚时拥有的姓氏置于婚姻姓氏之前；声明必须得到公证。”[28]523-5241993年修订的民法典第1355条第1款规定，夫妻应该决定共同的婚姻姓氏并加以使用。如果未予决定，则各自使用结婚时拥有的姓氏。[9]57

然而，实际情况如何呢？德国“在占压倒性多数的婚姻中，丈夫的姓氏在婚后成为家庭的姓氏。”[29]226

3.日本的立法和现实之间的差距。日本民法典第750条规定：“夫妻在结婚时必须选择丈夫的姓氏或妻子的姓氏作为夫妻的姓氏。”日本东京地方法院1993年11月19日之判决指出，夫妻共姓，有利于“其他人容易地辨认双方的夫妻身份”；有利于“巩固传统的日本文化”。[30]423

然而，实际情况如何呢？“尽管法律采取了夫妻任何一方的姓氏均可这一平等的形式，但在现实中，大约将近97%的夫妻选择丈夫的姓氏。”[31]34

我国“夫妻约定冠姓制”如果广为人知并普遍施行，则可能出现与美国、德国、日本相同的结果。其理由是：第一，妻子姓名变更传统悠久。与美国、瑞士、土耳其、日本一样，妻子冠以夫姓属于传统。第二，在政治、经济、文化等方面，男女事实上的平等尚未完全实现。妻子也可能面临各种压力。因此，我国应该吸取发达国家的教训，而不再允许夫妻可以约定冠姓。

四、社会效果：完全消极

法律与社会是相辅相成的。法律可以通过塑造人的行为来影响社会。良法会对社会产生良好效果，恶法会对社会产生恶劣的后果。夫妻有权约定一方冠以对方姓氏，则会产生一系列恶果。

（一）对国家行政管理的影响

1.户籍登记的变更

现行《中华人民共和国户口登记条例》第十八条第二项规定：公民变更姓名，依照下列规定办理：“十八周岁以上的人需要变更姓名的时候，由本人向户口登记机关申请变更登记。”因此，被冠姓的夫妻一方应该办理户籍变更登记手续。

公安部三局《关于执行户口登记条例的初步意见》(1958年4月)第九条第二款第一项第一段规定：“公民申报变更姓名，可参照下列意见处理：（1）年满18周岁的人，要变更现用姓名时，应适当加以控制，没有充分理由，不应轻易给予更改。有充足理由的，也应经派出所长或乡长批准，才可给予更改。”第二段规定：“妇女原冠夫姓申请去掉夫姓，或称氏改为姓名的，以及僧、道、尼由法名改为俗名的，问明情况后即可给予变更。”

2.身份证的变更

《中华人民共和国居民身份证法》第二条规定：“居住在中华人民共和国境内的年满十八周岁的中国公民，应当依照本法的规定申请领取居民身份证”；第三条第一款规定：“居民身份证登记的项目包括：姓名……”；第十一条第一款规定，公民姓名变更应当申请换领新证。因此，被冠姓的夫妻一方应该办理新的身份证。

3.选民证的变更

2010年修正的选举法第二十七条规定：“选民名单应在选举日的二十日以前公布，实行凭选民证参加投票选举的，并应当发给选民证。”依《中央选举委员会关于选民证的说明》，选民证的填写事项包括姓名。因此，被冠姓的夫妻一方应办理选民名单变更手续或申领新的选民证。

4.驾驶证的变更

自2013年1月1日起施行的公安部《机动车驾驶证申领和使用规定》第九条第一项规定：“机动车驾驶证记载和签注以下内容：（一）机动车驾驶人信息：姓名……”因此，被冠姓的夫妻一方应该申领新的驾驶证。

5.社会保险个人信息登记的变更

《关于切实做好社会保险个人权益记录管理办法实施工作的通知》（人社部发[2011]107号）之附件三《〈社会保险个人权益记录单〉基本信息项目》第一条第一款规定，（城镇职工）个人基本信息包括姓名；第二条第一款规定，（城乡居民）个人基本信息包括姓名。因此，被冠姓的夫妻一方应该办理社会保险个人信息登记变更手续。

6.城市房屋权属登记的变更

2001年8月15日建设部修正的《城市房屋权属登记管理办法》第十一条第一款规定：“房屋权属登记由权利人（申请人）申请……”第二款规定：“权利人（申请人）为自然人的，应当使用其身份证件上的姓名。”第三款规定：“共有的房屋，由共有人共同申请。”因此，被冠姓的夫妻一方应该办理房屋权属登记变更手续。

（二）对私法活动的影响

1.储蓄实名制的变更

《中华人民共和国个人存款账户实名制规定》第五条第一款规定：“本规定所称实名，是指符合法律、行政法规和国家有关规定的身份证件上使用的姓名。”第七条第一款规定：“在金融机构开立个人存款账户的，金融机构应当要求其出示本人身份证件，进行核对，并登记其身份证件上的姓名和号码。”因此，被冠姓的夫妻一方应该办理个人存款账户的姓名变更手续。

2.公司章程的变更

2005年修订的公司法第二十五条第一款第四项规定，有限责任公司章程应当载明股东的姓名；第八十二条第五项规定，股份有限公司章程应当载明发起人的姓名。因此，被冠姓的夫妻一方应该办理章程的变更事宜。

3.合伙协议的变更

2006年修订的《中华人民共和国合伙企业法》第十八条第三项规定，合伙协议应当载明下列事项，“合伙人的姓名或者名称、住所”。因此，被冠姓的夫妻一方应该办理合伙协议的变更事宜。

4.保险合同的变更

2009年修订的保险法第十八条第一款第二项规定，保险合同应当包括下列事项：“投保人、被保险人的姓名或者名称、住所，以及人身保险的受益人的姓名或者名称、住所。”因此，夫妻一方以本姓冠以对方配偶姓氏之后，该方应该申办保险合同的变更事宜。

5.合同、遗嘱的效力

合同法第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”在解释上，签字无疑包括自然人签署姓名。继承法第十七条第二款规定：“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。”第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”如果被冠姓的夫妻一方签署原姓名，则可能发生效力纠纷。

6.职业活动可能受到消极影响

2001年婚姻法第六条规定：“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。”而且，婚姻终止之后任何一方可以再婚。很多人在婚前以本姓与他人建立了职业上的关系。例如，某个体工商户婚前通过本姓具有知名度。该方在冠姓之后可能面临同一性的认定问题。

（三）对社会观念的影响

《第25号一般性建议：公约第4条第1项（暂行特别措施）》所附的“注2”指出：“性别观念是一种意识形态和文化概念”，“其影响到资源、财富、工作、决策和政治权力的分配，还影响家庭及公共生活中权利和待遇的享有。”妻从夫姓反映了丈夫是家庭的首领，妻子受丈夫管理这一信念。[32]316提罗什(Tirosh)博士指出：“户籍登记(Record-Keeping)方式从来都不仅仅是技术性的……它们是强大的认识工具；它们通过教育人们如何观看(See)、何人值得观看、何人可以出现来构筑现实。”[33]284“目前妇女普遍变更姓氏从以下几个方面反映了家庭内外的性别等级制度：首先，正如他人广泛地探究的那样，它充当着一个公然的男性统治、基于婚姻具有的一体主义构造(Coverture-based Structure)即妻子的人格并入丈夫的人格的残余；其次，它表明妻子的社会地位在很大程度上取决于婚姻状况（即与丈夫的联系）；最后，它表明妻子享有特别待遇是以女性类似于男性为前提的。”[27]933“妻子从夫姓这一惯例，通过巩固婚姻和社会当中性别登记制度对妇女的地位阐述影响。”[27]937笔者赞同以上立场。因此，冠姓的社会现实必然影响性别观念和各种权益。

五、禁止冠姓：并不突兀

目前，发达国家夫妻称姓制可分为以下三类：（1）强制变更式。夫妻必须选择丈夫的本姓或妻子的本姓作为夫妻双方的姓氏。这意味着，夫妻一方必须改随对方的姓氏。日本、瑞士、土耳其民法属之。（2）允许变更式。夫妻任何一方可以擅自改随对方的姓氏。英国、美国（路易斯安那州除外）、加拿大（魁北克省除外）。（3）禁止变更式。夫妻在结婚之后必须保持本姓。[18]281-293

禁止变更式立法主要是：（1）法国法。依法国民法典规定：“公民法律上的姓氏即本姓(Birth Name)，除非国家委员会(State Council)批准姓氏变更”，“婚姻对于丈夫的姓氏或妻子的姓氏没有任何法律影响”。[18]293也就是说，“夫妻双方法律上的姓氏，仍然是他们的本姓。”[34]220

（2）加拿大魁北克省法。其1980年修订的民法典规定：“在婚姻关系存续期间，夫妻双方各自保持自己的姓和名，并以这一姓和名行使权利。”立法理由是“确保夫妻之间平等和原姓名的不可变更性”。当然，如果丈夫或妻子已经采纳对方姓氏并已经使用五年以上，可以申请变更姓氏。“但在司法实践中，很难证明足够的连贯使用，在申请人于婚姻关系存续期间以法律上的姓氏签署任何文件时，尤其如此。”[18]294

（3）比利时法。依比利时民法典：“在婚姻关系存续期间，夫妻保持本姓。”“如果夫妻一方希望在职业活动中使用对方姓氏，则必须征得对方的同意。对方拥有是否同意的完全自由，即使拒绝同意是武断的或者是没有正当理由的，也不能获得法律救济。不过，如果对方已经同意，则只有基于严重的理由才能予以撤销。如果反对撤销，则可以提起诉讼。”[15]65-66

（4）荷兰法。依荷兰民法典规定：“在婚姻关系存续期间，夫妻保持本姓。”[15]65

（5）美国路易斯安那州法。依据路易斯安那州民法典规定：夫妻必须采用本姓。也就是说，在法律上，“婚姻并不变更夫妻任何一方的姓氏”。[18]295

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责任编辑：蔡 锋

On the Abolishion of the Consensus-Based Re-Surname System Between Spouses

ZHANG Xuejun

The practice of the consensus-based re-surname system between spouses is not prohibited according to the China’sMarriageLaw.Thestipulationshallbeabolishedwiththereasonsasthefollowing:(1)WivesintheancientChina wouldbeformallyaddressedasMsX(Xstandsforthesurnameofherhusband),fortheinequalityofthelegalstatus between man and woman in the family and also for the improvement of the administrative efficiency.(2)Although theconsesus-based re-surname system would contribute to the promotion of the legal equality between man and woman,the practice in the developed countries have proved otherwise,it doesn’t result in the equality between man and woman in real term.(3)If this right is exercised by spouses,it would have the detrimental effect on the country, spouses and cultural mentality.(4)It is required that the spouses shall retain their original surname in the France, Quebec in the Canada,Belgium,Holland,and the State of Louisiana in U.S.A.

consensus-based re-surname system between spouses；social reasons；equality between man and woman；social effect comparative law

10.3969/j.issn.1007-3698.2013.05.001

:2013-09-09

DF55

:A

:1007-3698(2013)05-0005-10

张学军，男，浙江工商大学法学院教授，法学博士、博士后，主要研究方向为民法总论、婚姻法学。310018。

本文系教育部2009年规划课题项目“侵权责任法视阈下的夫妻关系保护研究”的阶段性成果，项目编号：09YJA820073。