论我国产业行动的立法——基于德国的经验

● 涂 伟

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联系前不久发生在东南沿海本田企业员工罢工事件，有学者认为我国劳动关系的市场化构建正处于个别劳动关系为主向集体劳动关系的转型过程中（常凯，2012）。为了保证经济的持续发展和社会的长久稳定，近几年在劳动关系领域已经连续出台了一系列的法律并已基本建立起一套比较完善的个体劳动法体系。相比而言，集体劳动法领域仍然是我国劳动立法的空白，尤其是对“劳动三权”缺乏明确的法律规定。产业行动立法是集体劳动法的重要组成部分，本文试图对产业行动的合法性判断进行梳理，为立法提供若干思考。

不同学者对产业行动的定义并不相同。国际劳工组织（ILO）指出产业行动“如果合法，它包括罢工、闭厂等”。从广义上来说，常凯将其定义为“劳资关系双方当事人为了建立劳动关系或者改变劳动关系状况、实现其权利主张或者利益诉求，而集体采取的影响集体利益的，单方面（暂时）停止正常工作活动或者不予对方合作，施加斗争压力的行动或者措施。”这一定义强调产业行动的特征在于集体的压力行动。从狭义上来看，撒拉芒（Salamon）认为产业行动是由雇员或者管理方造成的正常生产过程的暂时中断，其目的是在集体谈判关系中向对方施加压力。黄越钦把产业行动称为“劳动斗争”，他认为“劳资争议不是泛指一切纠纷、争执，而是劳工为了改善劳动条件，以工会为主体进行集体交涉，为使这种交涉发生一定的压力，以有计划有组织的集体暂时不工作，并破坏生产秩序，以达成最后修订或重新缔结团体协约之行为。”狭义的定义强调产业行动和集体谈判的关系，其中又以工会组织的罢工影响最大，也最为政府和社会关注。

借鉴成熟市场经济国家的相关立法，可以为我国未来的立法提供思路。德国集体劳动法发展较为完善，分别有《德国宪法》，《集体合同法》，《企业组织法》等重要法律保护企业雇员的集体劳权①参见沃尔夫冈·多伊普勒所著的《德国雇员权益的维护》。。通过这些法律的有效规制，德国成功实现了劳资关系的稳定以及雇主和雇员企业内部的合作关系②一个重要的证据就是相比于其他欧洲国家，德国因为罢工而损失的工作日比例很低。以2008年为例，英国每1000名雇员一年损失的工作日为28天，法国107天，意大利52.6天，德国只有3.7天。具体数据参考国际劳工组织（ILO）数据库，http://laborsta.ilo.org/STP/guest （2012.11.5访问）。对我国具有一定的借鉴意义。

一、产业行动合法性的现实背景

一般来说，产业行动发端于劳资争议或者产业冲突。劳资争议主要是指劳资双方在集体谈判过程中和集体合同履行过程中发生的矛盾①参见李琪，产业关系概论，中国劳动与社会保障出版社，2008年7月第1版。当然，关于劳资争议也有广义和狭义之分，本文对此不再赘述。本文所称的劳资争议取狭义理解。。普遍认为它具体分为利益争议和权利争议前者是指集体谈判过程中涉及劳动者经济利益的劳动争议，也就是说规制未来雇佣条件的规则，而不涉及既定规则的解释和应用；后者是涉及规制雇佣条件的集体谈判或者法律规则的解释和应用，而不是针对未来的规则。

德国的劳动法体系同样将劳资争议区分为上述两类，不同的争议通过不同的路径解决。关于利益分配的争议（一般涉及工作时间和薪酬）由集体合同的双方专门指派。在1946年通过了一部名为《联合委员会法案》的法律（Allied Control Council Act）（简称KPG）。这部法律是关于劳资争议处理机制的，它给与工会和雇主组织自愿达成争议和解的绝对优先权。作为补充，只有在自愿达成和解的程序不存在或者没有成功时，这部法案才提供额外的帮助促成双方达成一致。但是逐渐地，在KPG中确定的由国家权威作为自主自愿程序失败时的最后手段，在实践中不再发挥任何作用。而且，双方共同确定的联合劳动争议处理虽然在实践中被广泛的使用，也不能被过分地强调。因为大量的集体合同是由于自由集体谈判的结果，并不涉及任何争议处理程序。当第三方（比如仲裁机构）不能促使双方达成一个协议时，当事人唯一的压力工具就是产业行动。简言之，劳动关系的自主性给予德国产业行动以合法性。

我国的劳动法体系中也并不存在一个关于劳资争议的定义。《劳动法》第77条第1款指出“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼、也可以协商解决。”《劳动争议调解仲裁法》第2条，以及最高法对相关问题解释的条款具体规定了劳动争议的调整范围，即劳动争议是关于用人单位和劳动者之间的争议，争议事项涉及确定劳动关系，劳动条件等；简言之，我国法律所称的“劳动争议”即权利争议，并不涵盖利益争议。在《劳动争议调解仲裁法》第7条中特别提出了“集体争议”，但是其处理程序和个别劳动争议处理几乎完全相同——仲裁是申请诉讼的必要前置程序。与德国法律相比，我国的劳动争议处理并不特别区分权利争议和利益争议，所有的争议都必须通过仲裁和司法程序解决。比如《劳动法》第84条提出，“因签订集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，当地人民政府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理。”总之，我国劳动争议的处理基本是沿着国家公权力的介入为基本的思路，并没有给予劳资双方自治权。

可见，德国的劳动法体系强调劳动争议由双方共同解决（即劳资自治），而我国的司法机关及行政机关是化解冲突的主要机构设置。由于对劳资争议的分类不同，决定了两国在涉及产业行动的法律规定上呈现出巨大的不同。

二、中德产业行动合法性规定的比较

德国并不存在独立的《劳工斗争法》，相关的法律多见于法官制定法中（以宪法作为基础）。在长期的案例积累中，法官形成了关于如何定义合法产业行动的一些原则性规定。此外，关于产业行动的立法也散见于其他的法律规定中，比如《集体合同法》、《社会法典》等。相比而言，我国不仅不存在《劳工斗争法》，甚至在某种程度上回避这一概念。在司法实践中，我国也尚未形成相关的原则能够指导产业行动的处理。但在现存的劳动法体系中显现出一些近似的规定②比如《劳动法》 (1995)第35条；《劳动合同法》 (2008)第32条，38条；《工会法》(2001)第24条，27条,；《矿山安全法》(1993) 第25条,《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》(2002)第8条等。，然而与德国的法律相比在内容、原则、以及形式上都呈现出很大的不同。

（一） 法律规定

德国宪法对产业行动并没有给出明确的定义，但是在联邦政府通过的国际条约中有产业行动的具体描述。《欧洲社会宪章》（European Social Charter，以下简称ESC）在第6条提到“集体谈判的权利”包含“雇员和雇主在发生利益争议的情况下采取集体行动的权利，比如罢工权。但是这一权利（的行使）必须同时受先前集体合同的制约”。这仅仅是对雇员产业行动权利的认可，对产业行动系统性的规制主要还是来自于一些基本的法律原则，特别是法官制定法。ESC所赋予雇员的权利被劳动法院的法官们认可，即他们普遍接受罢工作为劳动者的基本权利。

结合《集体合同法》，德国法院判断合法产业行动主要有以下具体的法律规定：

第一，产业行动必须是有目的的行动（purposeful action），即产业行动的目的必须是为了签订集体合同。这要求双方产业行动的目标必须能够通过集体合同规制，任何其他目的的产业行动从一开始都是非法的。政治性罢工的目的是为了迫使国家及其权力机关采取代表国家权力的行为，因而是违法的；示威性罢工如果是为了抗议或者影响雇主的某些决策（比如投资）也视为非法。

第二，《集体合同法》第1条并联系第2条“集体合同的主体只能是工会、单个的雇主以及雇主联合会”规定了产业行动（特别是罢工）只能由工会组织实施，并在事后对其负责。因为罢工是影响劳资关系和社会稳定的“危险武器”，“必须委托给以负责任的方式采用这一手段的机构”。所谓的“野猫罢工”（wildcat strike）是违法的。由此德国的劳动法又引申出罢工必须要经过大多数工会成员投票同意的要求。

第三，集体合同双方有义务在集体合同存续期间保证产业和平，即双方当事人在集体合同存续期间不能采取所有的斗争措施。《集体合同法》虽然没有明确规定和平义务，但是普遍认为这是作为当事人的默示义务。在时间上和标的上限制双方进行斗争即所谓的相对和平义务。如果集体合同当事人不依赖集体合同的规范对象而约定集体合同有效期内禁止所有的斗争行为即为绝对和平义务，它保证了产业行动对维护德国劳动关系的稳定起着积极作用。

我国对于产业行动的规制与德国存在较大的不同。首先，根据我国现行的《宪法》规定，罢工并不是劳动者的一项基本权利。虽然1975年和1978年的《宪法》中曾经承认罢工是一项基本的人权，但1982年的宪法修正案删除了这一权利。至今罢工权仍然不被立法所肯定，宪法对这一权利行使的保护更无从谈起①常凯认为“虽然在中国罢工不属违法,但是中国法律是不提倡罢工和不保护罢工的”。具体参见《罢工权立法问题的若干思考》，载《学海》，2005年第4期。。《工会法》第27条提出了“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见”。该条用“停工”代替“罢工”实际是对该问题的回避。有些法律规定允许劳动者实施某些“类似罢工行为”，但是从立法精神出发，这些法律规定并不是为了赋予劳动者借助这些手段和用人单位谈判的权利。其规定具体可以区分为两类。第一种是关于劳动者单方面解除劳动合同的情形，比如《劳动法》第32条，《劳动合同法》第38条规定。因为这种情形会对用人单位中大部分劳动者产生影响，因此受其影响的劳动者可以集体解除劳动合同。如果劳动者同时采取类似的行为，这可以被看做类似罢工的行动②实践中，劳动者也的确常常以群体的方式采取该行动。。但是法律将其作为一项劳动者的个人权利进行规定，且不允许工会在其中扮演领导角色。在德国由于这类行为并不是由工会领导的，且其最终的目的不是为了签订团体契约，劳动法院认为该类行为非法。第二种规定是关于集体不履行劳动的规定，比如《劳动法》第56条、《劳动合同法》第32条、《工会法》第24条、《矿山安全法》第25条 (1993), 《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》(2002)等。如果用人单位要求或者强迫劳动者从事危险工作，劳动者有权不履行他们的劳动。虽然法律规定工会有权代表劳动者维护其利益、保护其安全，但是他们不能发起这种行动。他们的行为只能是在用人单位严重侵犯劳动者合法权利情况下的被动反应，因而不可能从根本上改变目前的工作条件。反观德国，劳动者除非明确表示他们不履行劳动只是为了确认自己的权利而不是改变劳动条件，否则法官会认为他们违法。

除了以上的规定，我国的劳动法体系中对于如何处理集体谈判中的争议只有有限的规定，比如《工会法》第27条、《集体劳动合规定》第49条、第50条。不同于德国的集体谈判的自治，我国法律强调工会在争议发生后协助相关部门尽快处理产业行动，以消除劳动者的不满和维护社会的稳定，比如《工会法》第27条要求“工会协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序。”

总之，由于《宪法》相关规定的缺失，我国劳动者只有在极端危险的情况下采取的集体行为才受法律保护；工会也往往只起到事后救济和协助政府处理的作用，并不成为产业行动的组织者和领导者，因此我国并不存在制度化的产业行动。

（二） 判断合法产业行动的原则

除了法律的具体规定之外，德国的劳动法院同时也形成了两条基本原则用以弥补规制产业行动合法性方面法律条文不足的现实。

第一个原则是斗争平等权（Kampfparitaet），即劳资双方拥有平等的产业行动方式（比如罢工和闭厂），并且这种产业行动方式的使用不会导致集体谈判的实质不平衡。但是法院也强调这种平等特别是指抽象的、实质性的平衡，不会特别考虑当时的形式。根据该原则的审查，罢工被认为是合法的；进攻性的闭厂一般认为是非法的；占领和封锁企业妨碍了雇主通过自身手段实现劳资力量的平衡，因而也是非法的。

另外一个重要原则被称之为“比例原则”（Verhael tnismaessigkeitsgrundsatz），它强调“产业行动的使用和最终的目的相比必须是合适的和必须的”。这一原则的重要表现是：为了公共的利益，在公共部门工作的雇员必须在罢工时提供基本的服务，即不允许罢工明显危害公共利益。这一原则派生出另一个原则“公平原则”（Fairnessgebot），即罢工必须符合“公平原则，而且不能以消灭对方的存在为目标；当争议被处理后，双方必须合作重塑产业和平”。阻止不参加罢工的雇员进入企业就违反了这一原则。

根据这两条基本原则，国家确保劳资双方拥有足够的力量在集体谈判过程中给予对方压力；同时它又防止该权利被滥用，保护了公众利益，把产业冲突的破坏性限制在产业领域。

在我国，一方面工会并不完全独立于政府，它同时代表着国家和劳动者的利益；另一方面，《工会法》也没有赋予工会独立组织和领导产业行动的权利。因此，劳动法所确认的平等协商制度不可能发挥预想的效用。相反，当劳动者的权益被侵害时，法律鼓励劳动者以个体的身份向劳动争议仲裁委员会以及人民法院求助。比如《劳动争议调解仲裁法》第2条规定劳动争议是“用人单位和劳动者之间发生的”。第4条“发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商”。这里，工会只有在受到劳动者邀请之后才能参与协商。第7条“发生劳动争议的一方在十人以上，并且有共同请求的，可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。”“代表”仍然是以个体的身份出现在劳动争议的处理活动中，工会也不是必然发挥作用。这一原则产生了两个基本问题：首先它只能解决已经发生的问题而不能在争议之初就化解冲突，即这种制度设计并不能缓和冲突；其次它只能解决权利争议而不是利益争议。因此，我国现行的法律不可能实现“斗争平等”的产业行动。

面对市场上“强资本弱劳动”的局面，劳动者相对于资本缺乏有效谈判手段，导致我国劳动者无法顺利实现劳动三权中的“集体谈判权”，劳动者用来解决冲突的行为因此特别具有破坏性。很多产业行动的手段不仅损害了劳资双方的利益，对公众的利益也构成了严重的侵害。总之，劳动关系充满持续的协商，个别劳动合同并不能预先规定劳动过程中的所有情况，正是如此劳资双方的自治才显得尤其重要。但是我国的劳动法体系中恰恰缺乏集体谈判的自治理念，因此劳动者无法通过其组织（即工会）在劳动力市场上合法争取他们的利益。这导致我国的产业行动往往无法满足“比例原则”，双方特别是劳动者，采取的手段和由此引发的结果都具有极大的破坏性。

（三）产业行动的斗争形式

在德国，主要的产业行动方式对于雇员而言是罢工，对于雇主而言是闭厂，这两种主要的斗争方式都为法律承认和保护。通过对这些形式的确认，集体谈判的自治性能够有效的发挥作用。与此同时，法律禁止一些非法的产业行动形式，比如政治性的罢工、攻击性的闭厂，因为这些手段并不是为了“改善劳动和经济条件”。

而成我国，《工会法》没有明确规定罢工等产业行动作为合法形式，对“停工、怠工”的规定也极为简单，并没有明确这种行动方式的性质。只有在劳动者的权益被严重侵害的情况下（有时继续劳动甚至会失去生命）的集体性不劳动才被法律认可。我国的工会可以支持劳动者逃避危险的工作环境，但罢工并不是工会和劳动者的合法权利。总之产业行动的形式在我国劳动法律体系中并没有明确其性质，这导致法律无法对劳动者的行动进行保护，在

一定程度上不利于劳动者权利的实现。

三、结论和政策建议

集体谈判自治是劳动关系体系稳定运行的基本手段。从劳动争议的角度来看，意味着工会和雇主及其组织自愿达成的争议处理协议应该优先于国家的强制仲裁。在德国，如果劳资双方在集体谈判过程中无法达成协议，且双方不愿接受国家的仲裁，产业行动就会发生。作为双方谈判的最后手段，特别是对于代表劳动者利益的工会，产业行动能够促使双方重新回到谈判桌前为集体合同的最终签订而妥协，从而实现产业和平。显然，产业行动对于集体谈判的结构和功能实现具有重要的作用。因此，加快我国对产业行动的立法，明确界定合法产业行动界限，逐步完善我国的集体劳动法体系的构建是实现和谐劳动关系的当务之急。据此本文提出如下政策建议：

第一，明确相关的法律。劳资争议以及由此引发的产业行动是劳动关系存续期间的客观存在，也是市场经济国家的普遍现象，我国亟待将其纳入到法制轨道。必须明确产业行动作为劳动者的基本权利，必要时应在宪法体系中给予保护。为此应当积极培育劳资自治机制，强调工会作为劳动者的利益代表在产业行动中的组织作用。在明确产业行动权利的同时，强调集体谈判在协调劳资关系中的作用，在此基础上积极的推进劳资关系双方在平等条件下协商确定劳动条件，实现经济和社会的发展。

第二，形成合法产业行动的判定原则，弥补法律不足。在完善法律的基础上，依据“斗争平等原则”和“比例原则”对产业行动进行规范，强调双方在集体谈判中的平等地位与合作共赢，以便迫使对方回到谈判桌前平等协商，最终实现产业和平。同时，要将产业行动的使用局限在谈判破裂，避免该权利的滥用；将其破坏性局限在产业范围内，防止造成公共利益的损害。

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