美国证券仲裁机制最新发展述评

贾小雷 刘媛



美国证券仲裁机制最新发展述评

贾小雷*刘媛**

在美国，金融消费者与金融机构间的争议主要通过司法系统或独立的仲裁/调解机制解决。基于历史发展背景等多种因素，美国的金融ADR机制较为复杂，但以仲裁为其主要形式。目前美国只在证券业发展出了全国单一性的证券纠纷非诉处理机制，它依托于证券业自律性监管组织的平台，提供证券纠纷的仲裁及调解服务。在2010年美国出台的《Dodd-Frank华尔街改革和消费者保护法》中，“授权限制事前强制仲裁条款”的出现使得学界倍加关注美国现行证券仲裁机制的改革的动向，其中的许多问题值得我们引以为鉴。

FINRA 证券仲裁 事前强制仲裁条款

一、美国证券仲裁制度历史沿革

纵观美国证券仲裁制度的发展历史，可将“先于纠纷发生的证券强制仲裁条款的效力问题”作为其脉络进行梳理。1817年纽约证券交易所成立，在其章程中明确规定了交易所与成员间因证券买卖发生的所有争议问题均由仲裁方式解决。交易所的规则中体现了大量的商人自治色彩，仲裁也自然作为解决商人或行会内部纠纷的主要方式。①1872年纽约证券交易所修改章程时，将强制仲裁扩展到了公众投资者，要求交易所会员与非会员之间的纠纷也应进行仲裁，即要求客户签署标准客户协议书，明确将日后发生的任何金融纠纷以仲裁方式解决，而不会提出诉讼。在随后数年间，许多其他交易所和证券公司也效仿纽约证交所，规定客户签订纠纷仲裁协议书。当时这些协议书的效力一般均受法院承认。此后，1925年《联邦仲裁法》(Federal Arbitration Act)明确规定仲裁协议有效、不可撤销，具有执行力，法院须把仲裁协议书视为其他合约般执行。

然而，这种商人自治色彩过于浓厚的仲裁制度因可能不利于对公众投资人的保护，而受到来自司法机关的质疑。1953年，美国最高法院在审理Wilko v. Swan一案中形成著名的Wilko禁令。根据最高法院对该案件的审理意见，投资者根据《1933年证券法》第12（2）条就欺诈行为提出的诉讼，是不能根据事先的纠纷仲裁协议解决的。因此在Wilko v. Swan一案裁定后，许多联邦法院拒绝受理执行证券纠纷仲裁协议书的要求，即事实上否定了在合同中事前约定以仲裁方式解决证券纠纷条款的法律效力，这使得此后美国法院在事实上实施了对依据联邦证券法例提出索偿纠纷的排他性管辖。该案当时对证券仲裁的发展形成了障碍。

此后，美国最高法院逐渐改变对商业仲裁的态度，相继出现了一系列淡化wilko案件影响的案例，如scherkv.Alberto—CulverCo.案、Dean Witter Reynolds，Inc. v. Byrd 案及Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth案等几个典型案例，在这些案例中法院逐步改变了对证券仲裁的态度，为以后全面否定Wilko 禁令奠定了基础。②1989年，美国最高法院更进一步在Rodriguez de Quijas v.Shearson/American Express Inc.一案中推翻先前Wilko v. Swan一案的裁决，认为客户根据《1933年证券法》提出的投诉，须根据纠纷仲裁协议书解决。自此，证券公司一般都在与投资者签署的标准客户协议书内加入纠纷仲裁条款，规定客户日后发生的纠纷以仲裁方式解决。应当说，最高法院对事前证券仲裁协议的效力认定的变化，不在于法律解释逻辑的孰是孰非，而是顺应了当时社会经济发展的现实需要（证券纠纷数量迅速增加使法院不堪重负，证券仲裁可以分流爆炸式增长的证券纠纷案件），从对商事仲裁能否保护投资人和消费者利益的不信任转向逐步的支持。司法机关对仲裁的态度发生了积极的转变，当然这与仲裁机制本身的不断完善也是密不可分的，但是关于强制证券仲裁的优点和弊端的争论也从未停歇。

2010年，奥巴马政府出台《Dodd-Frank华尔街改革和消费者保护法》，立法机构再次将长期以来关于强制证券仲裁的争论推上了风口浪尖。该法明确将在《1934年证券交易法》及《1940年投资顾问法》的修订中引入的“授权限制事前强制仲裁条款”（AUTHORITY TO RESTRICT MANDATORY PRE-DISPUTE ARBITRATION）③，即授权SEC因维护公共利益及保护投资人的目的，可限制或禁止在客户与证券经纪商、交易商或证券投资顾问商签订的合同中预设强制仲裁条款。当然，SEC在行使禁止或限制权之前应对强制仲裁条款在合同中的具体作用进行研究，确定投资者是否因此而无法获得应有的司法救济，以及禁止或限制该条款是否会造成负面影响等。可以预见的是，美国证券仲裁机制仍将在不断的争论与检讨中发展，但是没有偏离的主线仍是如何更有效的保护弱势的投资者和消费者的权利。目前，证券纠纷主要通过仲裁或调解机制解决，且大多是在金融行业监管局(Financial Industry Regulatory Authority，FINRA)提供的平台上进行。

二、FINRA DR的概况与管辖

2007年，美国全国证券交易商协会(National Association of Securities Dealers，NASD )以及从纽约证交所（New York Stock Exchange，NYSE）中剥离出的会员监管、执法及仲裁职能（NYSE Regulation, Inc）合并而成的金融行业监管局（FINRA），成为根据《1934年证券交易法》注册成立的唯一的自律性证券业协会。FINRA作为证券业的自律机构，以保护投资者和促进证券业公平、诚信运营为宗旨，监管着约4580家会员证券公司，约162850家分支机构，以及近630695名注册的证券业务代表，几乎所有经纪交易商都注册成为金融行业监管局(FINRA)的会员。FINRA是会员制的非营利性公司，且不发行股份。FINRA之下成立一个全资子公司，即金融行业监管局纠纷解决中心(FINRA Dispute Resolution.Inc,简称FINRA DR)，在2007年NASD与NYSE Regulation,Inc合并组成FINRA的同时，NASD与NYSE Regulation的仲裁及调解机构也一并合并为FINRA DR，成为全美及全世界最大的证券纠纷仲裁及调解机构，提供调解及仲裁服务，以解决投资者、证券公司及注册代表之间的金融纠纷，其运作受到SEC的监管。

FINRA DR处理几乎所有涉及须以调解或仲裁解决的证券纠纷，包括：投资者与证券经纪交易商的纠纷；证券经纪交易商间的纠纷，以及证券经纪交易商与其雇员的纠纷(例如有关雇用、薪酬、歧视、不合理解雇的纠纷)。金融行业监管局(FINRA)还通过承包协议，为全国性证券交易所提供纠纷解决服务，具体包括 American Stock Exchange（AMEX）、International Stock Exchange(ISE)、Municipal Securities Rule Making Board(MSR)、NASDAQ或Philadelphia Stock Exchange(PHLX)的会员。尽管这些交易所非FINRA的会员，但是其会员所涉及的证券交易纠纷也应按金融行业监管局(FINRA)的调解或仲裁程序处理。④

根据《客户纠纷仲裁程序守则》(Code of Arbitration Procedure for Customer Disputes，以下简称《仲裁守则》)，⑤以及《调解程序守则》（Code of Mediation Procedure)，⑥适格的申诉包括：

——基于事前仲裁协议或FINRA规则的强制性仲裁。属于以下情形的争议双方必须适用《仲裁守则》进行争议仲裁：1）根据书面仲裁协议提起的仲裁；或2）应客户要求提起的仲裁。该争议是发生于客户与会员或会员的相关人员之间的，该争议是因会员或会员的相关人员之间因商业活动所引起的，但是争议不包括因保险公司的保险业务所引起的纠纷。

——选择性仲裁。双方在争议发生后达成了书面的仲裁合意，将纠纷提交FINRA DR；该争议是发生于客户和会员或会员的相关人员之间的，或其他相关当事方；该争议是因会员或会员的相关人员之间因商业活动所引起的，但是争议不包括因保险公司的保险业务所引起的纠纷。

——排除管辖。属于以下情形的不适用FINRA《仲裁守则》进行仲裁：（1）如果被申诉一方当事人的会员资格被终止、暂停、取消的，或者其被开除FINRA会员资格的，则该申诉不应提交FINRA仲裁，除非客户于申诉发生后书面申请依据FINRA《仲裁守则》进行仲裁。（2）通常集体诉讼中不适用FINRA《仲裁守则》（有例外，如属于集体诉讼被驳回的、撤诉的、当事人退出集体诉讼、当事人被法院排除在集体之外等情形）；（3）股东派生诉讼不适用FINRA《仲裁守则》。（4）FINRA DR主任或总裁如果认为根据FINRA的设立目的和《仲裁守则》的立法宗旨该纠纷标的不适宜由FINRA DR进行仲裁的；或如果进行仲裁会对仲裁员、工作人员、当事人或其代理人的健康和安全构成威胁的，则仲裁主任或总裁可以拒绝该案的仲裁。纠纷如果产生自易识别的其他市场的交易活动，且申请人同意的，可以将案件移交给其他市场的仲裁机制。⑦

三、 FINRA DR的证券纠纷处理处理程序

1.证券纠纷调解程序

FINRA设立证券纠纷调解平台以方便争议双方进行谈判达成和解方案，但调解不是案件进入仲裁的必经阶段，双方当事人可以灵活的改变调解程序，因此给予了当事人充分的自由和自治。通过FINRA DR进行的调解，是属于自愿性质的纠纷处理机制，涉及证券纠纷的任何一方都不会被强迫接受调解。

根据《调解守则》第14101的规定，如果当事人同意，任何依据《仲裁守则》提交仲裁的事项或者该事项的任何部分，或与该事项有关的争议，包括程序上的问题都可以依据《调解守则》提交调解。争议双方可在提出正式仲裁申请前，或在仲裁尚未结案的任何阶段提出调解。在仲裁尚未结案的情况下，争议双方可以选择调解与仲裁的程序二者同时分别进行；当事人双方亦可选择暂停仲裁，避免一旦调解成功，而浪费不必要的仲裁费用。

如果争议双方达成一项彼此都能接受的和解方案，将签署和解协议，该协议即为最终协议，且对双方具有约束力，可强制执行。在实践中，作为全美最具影响力的证券业自律监管机构，FINRA有权对会员实施一些处罚性措施，这在很大程度上能促进会员自动履行和解协议。⑧如果调解员不能协助争议双方达成和解，而调解是在申请仲裁后提出，仲裁则将会按原定的程序继续进行。如果争议双方只提交了调解申请，投诉者必须另外向FINRA DR提交要求仲裁的请求书。

2.证券纠纷仲裁程序

仲裁是具备强制约束力的程序，参与仲裁则必须放弃法院诉讼的救济途径。自当事人将《仲裁申请书》以及经签署的《提交仲裁协议》（Submission Agreement）提交FINRA DR后，即启动仲裁程序，同时仲裁请求必须符合FINRA的管辖权限，并且申请应自引起纠纷的事件发生之日起6年内提出。⑨当FINRA DR收到投诉人提交的文件和费用后，会把仲裁申请书送交答辩人，答辩人须在收到仲裁申请书后45天内作出答辩或反诉。

FINRA把仲裁员分为两类：一类是具有证券业背景的“非公众仲裁员”即行业仲裁员；⑩一类是不具有证券业背景的“公众仲裁员”，⑪公众仲裁员中还区分为具有主席资格的公众仲裁员和一般的适格公众仲裁员。答辩人作出回复后，FINRA DR会书面通知双方当事人进入遴选仲裁员程序。并附上通过FINRA DR计算机系统（中立遴选仲裁员名单系统，Neutral List Selection System ，NLSS)从三个组别的仲裁员名册中分别随机抽出各10名备选仲裁员。双方当事人均可从各组别名单中剔除4名备选仲裁员，然后按各自偏好将余下的名字排序。在双方各自拟备的排序名单中排名最高的仲裁员将被委任，就仲裁进行听证。仲裁庭的具体组成方式和案件是否适用简易程序是根据纠纷金额而定的。⑫

一旦双方确定了仲裁员的人选，仲裁庭便会与双方代表举行首次听证前会议，以决定程序事宜，并确定听证日期。听证程序类似于法庭的庭审程序。在听证时，当事人双方各自陈述案情和意见，展开辩论，出示证据和质证，以对抗式的方式进行交叉询问，但仲裁员也可以主动询问证人。听证结束后，仲裁庭将会根据平等、公正和公义的原则作出裁决，而非单纯依据法律法规作出是非判断，即所谓依据衡平原则做出裁决。如果是由3人组成的仲裁庭，则根据多数原则确定裁决结果。

仲裁庭通常在听证完毕后30天内作出裁决，且必须以书面形式作出仲裁裁决。但是仲裁员/庭在裁决书中无须就其决定作出解释或陈述理由。裁决书一般包括争议摘要（争议涉及的证券或产品的类型），哪一方的仲裁请求得到支持以及赔偿金额和支付形式，以及仲裁费和其他费用的分担等。

仲裁裁决具有终局性，对双方当事人均具有约束力。法院只在极为有限的情况下才会重新审核仲裁判决，除了仲裁程序中存在欺诈、贪污贿赂、其他不当行为或由于仲裁员本身或特定技术错误而导致裁决不公正，任何一方都不得再向法院提起诉讼。此外，如果仲裁员明显地漠视法律，裁决亦可被取消。

如果投诉人获胜诉裁定，仲裁庭所作的裁决可包括下列一项或多项赔偿：（1）补偿性赔偿：仲裁庭可作出补偿性的金钱赔偿，以补偿投诉人的实际金钱及其他损失。赔偿金额依据投诉人在《仲裁申请书》中请求的实际金钱损失而厘定；（2）惩罚性赔偿:仲裁庭可考虑以惩罚性的金钱赔偿作为对投诉人的补偿。就赔偿金额而言，惩罚性赔偿一般高于补偿性补偿，作为对答辩人的惩罚，以遏止日后的不当行为；（3）利息赔偿：利息赔偿的条款是指，在补偿性赔偿下应付款由裁决指定的日期起按订明的息率计算利息；（4）费用赔偿：费用赔偿是仲裁庭认为应属于投诉人因仲裁而合理地支出的部分或全部费用的赔偿。败诉的答辩人须支付的费用，可包括投诉人的申请费、听证费、律师费。

投诉人如在收到裁决后30日内仍未能收到金钱赔偿及/或其他补偿，可向FINRA投诉。根据FINRA的附例，倘若某会员拒绝履行仲裁裁决，除非事先已作出及时取消或修改裁决的申请，否则可被FINRA停牌或吊销会籍。

从运作实效看，FINRA DR已成为证券业的最主要的纠纷解决平台。根据FINRA DR公布的纠纷解决数据，截至2010年12月，当年结案约954件调解案件，较上年增长了39%，其中81%达成和解；当年结案624件仲裁案件，其中22%由仲裁庭以正式裁决解决（其中书面审查裁决的占4%，听证后裁决的占18%）。另外52%的案件由双方直接达成和解，10%则通过调解解决；仲裁员在约47%由客户提交的仲裁案件中作出了金钱赔偿的判决。纠纷涉及类型涵盖了：过度交易、未授权交易、追加保证金、监督失效、过失、遗漏事实、违反合同、违反信托责任、违反适合性原则、误导陈述、电子交易等多个方面，涉及的证券类型包括：公司债、定期存单、共同基金、普通股、年金、优先股、可转换股、拍卖利率债券等。⑬

四、关于FINRA DR证券仲裁机制的最新发展与争论

无论从实际效果还是学界研究看，大多给予证券调解机制以正面评价，而对于证券仲裁机制则更具争议性。⑭尽管过去20年来，FINRA DR仲裁机制已成为美国解决证券纠纷的主要渠道，但针对证劵仲裁程序仍存在很多的争论与批评，而这也为美国证券仲裁机制的改革与完善提供了不竭的动力，其近年来的改革举措主要体现为如下三个方面：

1.对于目前“由3名仲裁员组成的仲裁庭须包含1名非公众仲裁员（也被称为行业仲裁员）的规定”，被认为可能会对大众投资者做出偏颇和不当的裁决，导致仲裁结果的公正性受到质疑。

为了解决这个问题，2008年开始FINRA实施了一个试点计划，即允许当事人选择全部由三名公众仲裁员组成的仲裁庭(Optional All Public Panel)，以取代现行的2名公众仲裁员加1名非公众仲裁员的做法。FINRA自2008年起，在连续3个年度内推行了该试点计划。2010年FINRA正式提出了一个改革现行仲裁员遴选组成规则的建议，并已于2011年初获得SEC批准。新修订条文将向客户提供了一个新选择，即可以遴选全部由公众仲裁员组成的仲裁庭，并且适用于所有仲裁案件。⑮根据该新规则，客户可以在提出仲裁申请书后的35日内选择以何种方式遴选仲裁员。如果客户没有在35日内确认遴选仲裁员的方式，则FINRA将适用现行的“多数公众仲裁庭”规定。根据两种仲裁庭组成的遴选方法，当事人都会收到一份仲裁员备选名单，即由10名具有主席资格的公众仲裁员、10名公众仲裁员、以及10名非公众仲裁员三个组别组成的备选名单。在这份备选名单的基础上，当事人可以通过删除和重新排序的方式提出其仲裁庭组成人选。根据“多数公众仲裁庭”方法，FINRA允许各方当事人从三组别的备选名单中分别最多删除4名备选人，每个组别名单中最终将各自保留最少6名人选。而根据“可选全部公众仲裁庭”方法，各方当事人可以从具有主席资格公众仲裁员组别、公众仲裁员组别中分别最多可删除4名被选人，并删除非公众仲裁员组别中的全部备选人，从而保证最终仲裁庭全部是由公众仲裁员组成的。

2.仲裁员的裁决缺乏透明度，仲裁小组无须就其裁决提供任何解释或理由。针对这个问题，2009年FINRA DR新近引入一个规则，即如应双方当事人的共同要求，仲裁庭应当在其裁决中陈述裁决的理由。⑯

3.关于合同中约定事前的强制仲裁条款（Pre-Dispute Arbitration Articles，简称 PDAAs）问题。目前几乎所有证券经纪交易商都在客户协议书中加入纠纷仲裁条款，要求客户把他们可能与该机构及或其相关人士发生的一切纠纷以仲裁方式解决。2010年《Dodd-Frank华尔街改革和消费者保护法》第921条授权SEC可以限制或禁止客户和证券经纪交易商合同中的PDAAs，第1028条授权消费者金融保护局限制和禁止在消费者和金融产品或服务提供者的合同中的PDAAs，但是监管机构行使该权力均应当以维护“以公共利益和投资者、消费者利益”为目的，并应当以充分的研究结论为基础。可以说，Dodd-Frank法的最新规定，关系着PDAAs未来的存废以及美国证券仲裁机制的发展走向，因此也是争议最大的问题。目前学界存在支持与否定两种截然对立的观点，下文分述如下：

（1）主张应限制和禁止PDAAs的观点主要认为，联邦仲裁法的立法假设是适用于在商事主体之间的纠纷，他们通常具有类似的专业能力和谈判能力，但是联邦最高法院通过一系列判例使其适用范围扩展至经济实力相差悬殊的主体之间的纠纷，则不完全妥当。例如消费者、雇员、特许经营者，由于双方不具有实质对等的谈判地位，因此这类主体实际上对是否将其争议提交仲裁没有选择权；而很少有消费者和雇员对这种隐性剥夺其诉权的格式合同有着清醒的认识，因为这已经成为整个行业的普遍行为。消费者在购房、就医、就业、开立银行卡等等活动中往往并没有意识到其已经放弃了法律所赋予的诉权；仲裁员的裁决不需接受实质的司法审查以及仲裁程序的不透明，这都会削弱公法对民事权利和消费者的权利的保护与发展。与其相对应的是，在实践中反复参与仲裁程序的公司（repeat player）可以选择那些有利于自己的私人仲裁机构（对私人仲裁机构而言仲裁服务是其收入来源，而公司可以借选定机构的权利对仲裁机构施加压力），甚至有些公司会利用其谈判优势有意识的设置对消费者不利的条款，例如禁止提起集体诉讼、迫使消费者在位置偏远的地方提起仲裁等。基于上述原因2009年出台的Arbitration Fairness Act草案（目前立法程序暂时搁置），严格限制和禁止与消费者、雇员和特许经营者签订事前强制仲裁条款，根据该法案规定消费者纠纷是指：发生于个人而不是组织中的、为了个人或家庭目的寻求并获得动产或不动产、服务（服务包括证券或其他投资）、货币与信用而与其出售者或提供者所产生的纠纷。故此，该法案中的消费者纠纷囊括了证券纠纷。⑰

还有学者认为，对于在交易谈判中处于实质弱势地位的金融消费者（包括中小投资者）而言，现有的强制仲裁条款限制了其宪法上的权利，强迫其接受没有被充分理解和充分协商后达成的争议解决条款，对低收入的个人而言，仲裁程序和诉讼程序同样成本过高。“强制仲裁可以使业界选择退出美国的民事审判体系，以‘私’的正义体系取代之，而‘私’的正义体系将总是对那些能够控制进入通道和掌握金钱的一方有利”。⑱总之，如果在证券仲裁案件中取消PDAAs，则可以赋予证券客户更多的纠纷解决方式的自主选择权，客户既可以选择以诉讼方式解决纠纷，同时客户又仍能够在纠纷发生后依据《仲裁守则》第12200条的半强制仲裁条款的规定，强制证券经纪交易商进行仲裁（即客户申请启动仲裁程序，则FINRA的会员机构或相关人士作为被申请人必须接受仲裁），但客户不会在非自愿的情况下被迫以FINRA仲裁平台作为唯一的纠纷解决途径。

（2）反对在证券仲裁领域取消PDAAs的观点认为，尽管FINRA证券仲裁机制不尽完美，但是仲裁机制仍是替代诉讼的最好方式，并且FINRA仲裁机制在SEC的监管下经过几十年不断的发展和完善，并不存在类似于一般消费者强制仲裁程序中的、为人们所诟病诸多缺陷，并归结FINRA仲裁机制的突出优势体现在以下六个方面：

第一，FINRA仲裁机制近年来一直在不断的自我完善和发展，为投资者提供了公平的纠纷解决方式。例如引入全部由公众仲裁员组成的仲裁庭，提升仲裁的透明度，应双方当事人共同要求在裁决中述明理由；在其网站上定期公布仲裁的统计数据（包括仲裁程序所耗费时间和处理结果类型）；建立用户友好的网站界面，向客户提供相关的资讯和指导等。第二，SEC强势监管着证券业自律机构FINRA及其附属的纠纷解决机构，包括监督和审查FINRA的自律规则（包括《仲裁守则》），从而确保其是公平地保护投资者。第三，FINRA行为规则3110（f）明确要求，如果证券公司在与客户签订的格式合同中加入PDAAs，则必须向客户明确披露该仲裁条款，以及客户如何将前述该协议纠纷提交诉讼的权利；同时规则还要求证券经纪商不得在合同中的PDAAs中附加不公平条款以限制客户的权利，例如不同于在一般消费者强制仲裁条款中常见的要求消费者放弃集体诉讼权利的内容，FINRA禁止证券公司在其PDAAs中加入要求客户放弃集体诉讼权利的内容，尽管FINRA DR不允许集体仲裁，但并不因此限制投资者进行集体诉讼的自由。第四，FINRA的《仲裁守则》中明确地禁止了类似消费者仲裁中对消费者不公平的做法，例如客户有仲裁听证的权利、被代表的权利，应选择对客户便利的听证地点等；允许广泛的证据开示，但同时不鼓励耗时而且高成本的冻结程序的动议，⑲同时授权仲裁员对不配合进行证据开示的一方施加制裁；此外《仲裁守则》还对一些高成本禁令性的动议做出了限制。第五，FINRA仲裁平台尽量方便投资者的使用，例如：在证券纠纷仲裁费用的分担上，业界机构承担的比例更大，如果申请人证明其费用支付有财务困难的，可以获得减免；FINRA仲裁平台不要求申请人的仲裁活动必须由律师代理，还可以进行自己代理或请法律援助机构代理；仲裁程序中规定可以使用节省成本和高效的直接沟通方式；并且FINRA仲裁平台还提供了一个特别的简易仲裁程序即Default Proceedings，根据《仲裁守则》第12801条，如果遇有被申请人的FINRA会员资格或相关人士的注册已被终止、暂停、取消、撤销的，或者其他原因停止运营的情形，客户可以申请启动该特殊程序，仲裁主任有权决定是否启动该程序并委任独任仲裁员，在该程序下将不举行仲裁听证，但可以要求申请人补充信息以便其做出裁决，申请人必须提供足够充分的证据和理由支持其申索请求，如果被申请人在做出最终裁决前进行答辩，则该程序终结，并转入一般程序进行仲裁。第六，FINRA依靠其自律监管手段能够更好地确保具有给付内容的仲裁裁决得到及时有效的执行。根据《仲裁守则》，金钱赔偿应当在收到裁决后30日内履行，因此如果业内当事人不履行上述裁决或拖延履行的，FINRA可以通过采取撤销或暂停证券经纪业务资格等方式来迫使其尽快履行。根据统计数据显示，经过听证程序后有近40%的案件都是客户赢得仲裁案件并且获得赔付。⑳此外也有学者认为，如果取消证券仲裁机制中的PDAAs，则将可能产生难以预料的不良后果，以Jill.I.Gross和Barbara Black两位学者的观点为代表，可以将上述担忧归结为以下五个方面：

第一，FINRA仲裁机制以衡平原则（依公平正义的原则）为裁判的准则，事实上对广大投资者而言更为有利，而申请人的同样诉请可能在司法诉讼程序中难以获得支持。因为如果通过联邦法院解决证券纠纷时，需要遵守法治原则（rule of law）进行依法裁判，其诉讼请求通常是依据1934年证券交易法10b-5一般性反欺诈条款而提出，[21]而仲裁诉请还可以依据SEC注意义务标准或SRO规则（自律组织的规则）提出（但这种申索依据通常无法获得法院的支持），因此如果取消了事先的强制仲裁条款，则对中小投资者可能反而会产生负面的影响[22]。并且，投资者的申索请求可能在法院诉讼中面临更为严峻和不利的环境，案件程序繁琐、常常久拖不决。

第二，如果取消PDAAs，意味着客户可能将争议案件提交司法诉讼解决也可能提交FINRA仲裁解决，对于证券经纪交易商而言，这意味着纠纷解决将面临很大的不确定性，其理性的选择是改变其商业模式，将可能由于诉讼程序产生的更高成本转嫁给客户，因此证券机构可以通过收取更高的账户费或佣金手续费来让投资者预先承担这些潜在的纠纷解决成本，最终导致投资者交易成本的增加。

第三，大量实证研究表明，个人投资者不一定能够在面临选择时做出最理性的、符合其利益的选择，个人投资者会由于其惯性思维选择那些最不需要深思熟虑和最少行动的路径（路径依赖），因此身处纠纷当中个人由于认知和心理上的障碍，可能无法选择出对其最有效率和最适当的纠纷解决途径。因此一般而言，他们会选择“默认”的纠纷解决机制，即通常情况下是选择诉讼方式。

第四，目前《仲裁守则》第12200条，设有对证券经纪交易商的单方强制仲裁条款，因此如果取消了PDAAs，业界可能以不公平为由要求取消该条款。如果是这样，那么基于证券法、SEC和SRO的诉请只能通过事后达成的仲裁协议提交仲裁或诉讼解决。但问题在于，如果纠纷一旦发生，那么各方当事人都会评估何种纠纷解决方式对自己更为有利，这导致事后的仲裁协议事实上难以达成，由此可能导致的最终的结果是提交仲裁解决的案件会减少。通常对客户而言，如果仅仅是因证券机构违反行业自律规则而产生的纠纷，那么其选择进行仲裁（依衡平原则裁判）胜诉的可能性会更大；如果是涉及小额纠纷，则选择仲裁的成本最为经济；但如果是涉及证券机构恶意欺诈、索偿数额巨大的情形，则以诉讼方式可能获得的赔偿额更高。与之相反，证券机构更希望将小额案件提交诉讼程序解决而拒绝达成仲裁协议，因为这样可能迫使很多中小投资者出于成本（时间和费用）、收益的考量而放弃寻求救济。

第五，如果《仲裁守则》第12200条对证券公司管辖的半强制仲裁条款仍有效，则客户掌握着是否提出仲裁的主动权，这将导致FINRA仲裁机制的实质上很可能转变为主要服务于投资者的小额证券纠纷解决机制，而大额纠纷多数将进入诉讼程序。如果对于索偿金额高的纠纷，证券公司难以策略性的运用仲裁方式来解决，则作为行业性的仲裁机构其得到来自业界的支持将会减少，并且伴随着案源的减少，可以预见的情形是FINRA能够投入用于保持仲裁机制公正、高效的各种资源会减少。此外，随着投资者在仲裁案件中拥有更大的自由选择权，而不再被强制要求进入仲裁程序，则FINRA未来受到来自各方面的要求确保仲裁机制公平、公正的政治压力会大大降低，自然其不断推进投资者友好型仲裁程序改革的动力也会减弱。总之，如果取消强制仲裁条款，将会带来难以预见的不利影响，很可能将与立法者意图改善中小投资者保护水平的目标背道而驰。

五、FINRA DR仲裁机制带来的启示

综合上述分析，总结来自美国证券行业仲裁机制的特点，可以给我们带来如下启示：

1.美国证券仲裁机制是依托于行业自律组织组建的非诉纠纷解决平台，且通过整合原有的行业仲裁机构，成为全国唯一的专业证券仲裁机构，这样可以实现资源投入的集约化，避免仲裁机构间的不当竞争；

2.美国证券纠纷解决程序有机的融合了独立的专业调解程序和仲裁程序，并在调解和仲裁程序间可实现更为灵活的转换，将程序控制权更多的交给双方当事人以促成纠纷低成本、高效率的解决；

3.专业监管机构对于行业仲裁的监管亦十分必要，能够确保仲裁机构不因其盈利性而偏离了制度设计的初衷，即公平、公正、高效的解决纠纷，保护投资者利益。此外，尽管仲裁制度的本身优势在于保密性，但是通过证券纠纷（纠纷数量、类型分布等）往往可以窥见监管漏洞所在，私密性不应与公共利益相冲突，证券市场作为金融市场的重要组成部分，其发展状况还关系到整个金融体系的稳定和投资者的福祉，因此如何在保密性和透明度之间取得平衡需要不断的探索。至少从事专业证券纠纷的仲裁机构应定期公布纠纷处理数据、纠纷类型、处理结果分布密度等来看，以一定方式提高了证券仲裁活动的透明度，甚至可以就纠纷处理过程中发现的监管漏洞向监管机关提出相应的完善意见。

4.行业仲裁难免会引起偏私于业界的质疑，因此美国证券纠纷仲裁机制的发展历史表明其从未停歇改革的脚步，无论是创建中立遴选仲裁员名单系统、非常严格的界定公众仲裁员的范畴，亦或是对裁决结果附上理由以增强透明性，以及引入全部由公众仲裁员组成仲裁庭规则，这种不断发展的动力来自于经济、政治、社会等各个层面，而改革的主线就是提升证券仲裁的公信力，提供一个投资者友好型的使用界面；此外，纠纷处理机构需要不断地自我检讨和发展，例如通过聘请独立评估机构对证券仲裁机制的运作进行实证分析（例如向用户问卷调查等），定期检讨现有程序存在的问题都不失为好的做法。同时还应当加强对证券纠纷解决平台的宣传力度，提高公众的认知程度。

5.如前文所述，由于金融消费者[23]（包括中小投资者）的专业能力、财力、交易谈判地位明显劣于证券公司，因此在证券经纪合同中载明的事先强制仲裁条款备受争议，而问题的实质在于仲裁机制如何为金融消费者提供一个更为公平和有效的权利救济渠道，使其既不被证券公司恃强凌弱，又能够低成本、快捷、公正的解决小额纠纷。针对这个问题，英国、澳大利亚等国家的金融申诉专员服务制度（FOS制度）或许更值得我们借鉴，将小额金融消费纠纷的非诉解决途径从一般性的仲裁（包括行业仲裁）中剥离出来，由政府授权建立独立的第三方纠纷解决机构，该机构不依附于任何行业、也不依附于任何消费者或投资者保护组织，它以非诉的形式（调解、仲裁等方式），依照公平、公正、合理的裁判原则，解决个人和中小型企业与金融商品或金融服务提供者之间的一定限额内的金融消费纠纷。这类第三方的独立纠纷解决渠道为金融消费者增设了一个新的权利救济渠道，以快速、便捷、公正、高效的解决金融消费纠纷，目的是使金融消费者和金融业者能够在实质公平的基础上化解纠纷，金融消费者不接受裁决结果的，仍可提交传统的纠纷解决渠道解决，这也不损及目前的行业仲裁或一般性仲裁机制的存在。

The New Comment about the American Securities Arbitration System

By Jia Xiaolei, Liu Yuan

In American, the controversy between the finance customers and the finance institutions is mainly settled through judicial system and independent arbitration/ mediation mechanism. Basing history development background and many other reasons, the American finance ADR system is very complicated, but the main settlement is arbitration. At the present time, only American securities business developed national sole securities disputes accusing the processing mechanism, and it depends on platform of the securities regulatory organization self-discipline and provides securities disputes arbitration and mediation service. In 2010, Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act: Authorized compulsory arbitration clause prior restrictions makes the schloars to care about the tendency of securities arbitration mechanism reform and many problems worth our learning.

FINRA Securities Arbitration Mandatory arbitration clauses in advance

* 贾小雷，法学博士/应用经济学博士后，讲师，北京行政学院法学部。

** 刘媛，法学博士，中国建银投资有限责任公司公开市场投资部。

① 张锐：“证券仲裁——神秘的英雄？”，载于《金融法苑》，2003年第2期。

② 何震，方菲：关于美国证券仲裁发展的几个重要判例之评析，《河北法学》2003年第6期，第115页。

③ 2010 Dodd-Frank Act § 921，http://www.cfr.org/united-states/dodd-frank-act/p28735。

④ 《仲裁守则》第12100条，http://finra.complinet.com/en/display/display_main.html?rbid=2403&element_id=4099。

⑤ http://finra.complinet.com/en/display/display_viewall.html?rbid=2403&element_id=4096&record_id=5174。

⑥ FINRA仍沿用原来NASD的调解程序守则，http://finra.complinet.com/en/display/display_main.html?rbid=2403&element_id=4293。

⑦ 《仲裁守则》，第12200-12205条，http://finra.complinet.com/en/display/display_main.html?rbid=2403&element_id=4099。

⑧ 刘晓春：“美国证券调解机制及其价值评析”,载《金融法苑》2009年第2期，第201页。

⑨ 《仲裁申请书》无特定格式，但通常包括相关事实、投诉依据及投诉人的赔偿请求等，《仲裁守则》第12302条。

⑩ 非公众仲裁员（Non-Public Arbitrator）包括：现在正从事证券业或过去5年从事该行业的人士（包括证券经纪交易商、商品期货行业）；是曾在证券业工作多年的退休人士；是在过去两年内日常工作的20%及以上是从事与证券业有关业务的律师、会计师或其他专业人士；是银行或者其他金融机构中与从事证券、期货业务有关的雇员。

⑪ 公众仲裁员（Public Arbitrator）包括：非从事上述工作的人士；已经不从事上述工作已达20年以上的人士；或者非投资顾问；非律师、会计师或其他专业人士，其任职公司在过去两年的年收入的10%以上是来自于上一条款中所列的行业内人士或机构；非律师、会计师或其他专业人士，其在过去两年为上述行业内人士提供服务是关于客户投资账户或交易纠纷的，所得的服务收费达5万美元及以上；非被从事证券业务机构控制、共同控制的机构的雇员及其配偶、直系亲属；非被从事证券业务机构控制或共同控制的机构的管理人员及其配偶、直系亲属；非从事上述证券行业人士的配偶或直系亲属。

⑫《仲裁守则》第12401，12402，12408，12800条。

⑬ http://www.finra.org/ArbitrationMediation/AboutFINRADR/Statistics/。

⑭ 刘晓春：美国证券调解机制及其价值评析，载《金融法苑》2009年第2期，第201页。

⑮ http://www.finra.org/Newsroom/NewsReleases/2011/P122877。

⑯ SEC Order Approving Proposed Rule Change Relating to Amendments to the Codes of Arbitration Procedure To Require Arbitrators To Provide an Explained Decision Upon the Joint Request of the Parties, Exch. Act Rel. No. 59358, 74 Fed. Reg. 6928 (Feb. 11, 2009).

⑰ H.R.1020—Arbitration Fairness Act of 2009 (Introduced in House - IH)，http://www.thomas.gov/cgi-bin/query/z?c111:H.R.1020。

⑱ Richard M. Alderman , The Future of Consumer Law in the United States - Hello Arbitration, Bye-Bye Courts, So-Long Consumer Protection, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1015517。

⑲《仲裁守则》第12503-12511条，http://finra.complinet.com/en/display/display_main.html?rbid=2403&element_id=4096。

⑳ Jill.I.Gross, The End of Mandatory Securities Arbitration?, 30,Pace L.Rev.1174.

[21] 10b-5规则规定，任何人从事下列与证券买卖相关的行为均属违法：(a)采用任何策略、计谋或技巧进行欺诈；（b）对重大性事实进行虚假记载或遗漏某项重大性事实；（c）参与任何行为、实践或商事行为而形成对任何人的欺诈或欺骗。

[22] Barbara Black, How to Improve Retail Investor Protection After the Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act，University of Cincinnati Public Law Research Paper No. 10-24 , http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=15797192。

[23] 本文中，金融消费者是指接受金融服务也提供金融商品或服务者，但不包括专业投资机构或符合一定财力或专业能力的自然人或法人。金融消费争议实质是金融消费者与金融服务业者间因商品或服务所产生的争议。

（责任编辑：周博）