对“使用盗窃”行为之思考

文◎汪 睿 刘 勋

［基本案情］李某原为南京某装饰公司的司机，后离职。2013年4月28日晚，李某趁单位五一劳动节放假，无人值守之机，利用其在单位工作期间偷配的汽车钥匙将单位的一辆银灰色北京现代牌轿车 （价值人民币80000元）开走，并使用该轿车到外地进行走亲访友等活动，后被公司发现，公安机关经技术侦查，在外省将李某抓获。经审讯，李某对其偷开单位车辆的事实供认不讳，但其辩称，自己只是想趁单位五一放假期间不备，偷开汽车用用，并在用完之后再将汽车偷偷归还给单位，并没有想把轿车占为己有。并且，其还交代了曾以相同的方式在2013年春节期间偷开单位车辆并归还的事实，该事实已经查明。

一、“使用盗窃”问题的提出

对李某行为的定性，司法实务界出现了两种截然不同的观点：一种观点认为，盗窃罪中的“非法占有目的”是指行为人意欲永久性地剥夺对方对财物的占有而不归还的意思，“如果对某种财物未经物主同意，暂时挪用或借用，无非法占有目的，用后准备归还的，不能构成盗窃罪”。［1］本案中，犯罪嫌疑人李某并无永久占有汽车的目的，其相关辩解亦具有合理性，因此，李某的行为不构成盗窃罪。另一种观点认为，我国刑法在盗窃罪条文中并没有规定“非法占有的目的”，也没有要求行为人需具有永久性占有的意思，只要行为人在客观上能够排除财物所有人对财物的占有、控制和使用即可，在本案中，犯罪嫌疑人李某已经在事实上排除了权利人对财物的占有，因此构成了盗窃罪。

二、对盗窃罪中“非法占有目的”要件之思考

围绕该问题而出现的不同见解其实牵涉到一个争论已久的问题，即“使用盗窃”行为是否构成我国刑法意义上的盗窃罪，也就是说，在行为人转移为他人所占有的数额较大的财物之时，其主观上存有返还的意思而非“非法占有的目的”，在这种情况下，我们能否认定行为人的行为属于盗窃罪。

盗窃罪被规定在我国刑法第264条，采用的是简单罪状，其内涵一般被解释为“以非法占有为目的，秘密窃取他人占有的数额较大的财物…”，［2］或者“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大…”［3］等等，在通行的刑法理论中均把“非法占有目的”作为盗窃罪的构成要件之一。因此，我们在对盗窃罪的理解中，就不可避免地需要首先明确盗窃罪中的“非法占有目的”的内涵是什么？其存在的依据又是什么？

（一）“非法占有目的”之内涵

通说认为，盗窃罪中的“非法占有目的”一般是指行为人明知是公共的或他人的财物，而意图把它非法转归自己或者第三者占有，或者说“行为人排除权利人对财物的合法控制，并以自己所有之意识对所占有的财物进行使用、收益和处分的权利”，其由排除意思与利用意思两个方面构成，“单纯侵害占有的意思还不够，还必须具有作为所有权者进行处分的意思”，［4］它需要行为人形成对财物事实上排除他人占有的支配状态。

在“使用盗窃”行为中，行为人在客观上造成了被害人对财物的失控状态，该点并无异议，但盗用行为是否永久性地排除了权利人对财物的控制便不无疑问。盗窃他人财物并使用，其指向性比较单一，而“非法占有目的”则是指行为人所具有的，在一段相当长的时间内非法控制他人财物的目的，盗用行为当然地在一定程度上危及或曰妨害了权利人对财物的占有和由此可能产生的一系列收益，然而行为人如果并没有排除权利人对财物占有的主观目的，对此，我们是否可以以“短暂的占有亦属于盗窃罪中的占有”为由进而认定其构成盗窃罪呢？笔者认为该观点并不妥当。

（二）在盗窃罪中保留“非法占有目的”之意义

我国刑法学界的理论通说认为，在盗窃罪的责任要素中除需要故意外，还需要具有“非法占有的目的”，亦即“本罪在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的”。［5］盗窃罪中的主观故意是指行为人认识到其盗窃的对象是为他人所有或占有的财物，而“非法占有目的”则包括为自己或者第三人所有。然而也有些学者认为，“非法占有目的”已经为盗窃罪的主观方面的故意所包含，“使用盗窃”行为无法从主观上区分是否可罚，而关键是要看其社会危害程度是否严重，［6］因此，盗窃罪中的“非法占有目的”并无存在的必要。

然而笔者认为，首先，刑法上的故意是指“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生”，故意只是行为人对结果的一种态度，而难以包含行为人在占有财物时的主观目的，亦即“目的虽是犯罪构成主观方面的要素，但并非犯罪故意的具体内容”，［7］将“非法占有目的”规定为盗窃罪的构成要件之一，也为了更好地区分各个犯罪，否则如故意毁坏财物罪与盗窃罪之间又当如何区分呢？其次，犯罪的构成要件有成文的构成要件要素和不成文的构成要件要素两种，“根据构成要件要素的实质与机能，如果某种要素对于说明行为的法益侵害性与主观罪过性具有重要意义，需要通过该要素来区分罪与非罪，此罪与彼罪，那么，该要素就应当成为构成要件要素”，［8］保留盗窃罪中的“非法占有目的”对于区分行为人在行为之时的不同主观意图进而根据主客观相一致的原则去对行为人进行罚当其罪的处罚具有极其重要的意义，因此我们应当将该要件予以保留，从而使其成为指导我们区分罪名时的工具。

三、对与“使用盗窃”行为相关司法解释之解读

其实“使用盗窃”行为在现实生活中屡见不鲜，司法解释对此也有相关规定，然而笔者认为，2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院共同出台的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释并没有很好地解决“使用盗窃”行为是否构成盗窃罪的问题，反而在一定程度上刻意地回避了这一问题。

该司法解释第10条共罗列了 “偷开他人机动车”在三种不同情形下该如何处理的相关规定，然而唯独没有规定“偷开机动车，并将机动车送回的”该如何处理，而是在该解释中第10条第1款中规定了具有“客观归罪”意味的“偷开机动车，导致车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚”的相关条文。在该解释第10条第3款还规定，“为实施其他犯罪，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，以盗窃罪和其他犯罪数罪并罚；将车辆送回未造成丢失的，按照其所实施的其他犯罪从重处罚”，由于该条款与“使用盗窃”的行为方式在客观上较为相似，并且司法解释权也是从属于立法精神的产物。因此，笔者认为可以参照该司法解释的相关精神对“使用盗窃”行为予以分析。

首先，对该条款的后半部分，基于文意上的连续性，应当这样理解“为实施其他犯罪，偷开机动车作为犯罪工具，将车辆送回未造成丢失的，按照其所实施的其他犯罪处理”，根据反义解释，行为人的这一盗用行为应当不构成刑法上的犯罪，不然司法解释就应规定“以其所犯之罪（盗窃罪）与其所实施的其他犯罪实行数罪并罚”了。其次，根据上述解释，行为人为了实施犯罪行为而偷开机动车作为犯罪工具，事后将偷开的机动车送回的尚且不构成犯罪，“举重以明轻”，行为人为“练习开车、游乐”等目的而偷开他人机动车，其主观上的恶性更小，其行为的可谴责性更低，因此，在“使用盗窃”行为中，行为人在使用机动车之后“将车辆送回未造成丢失的”，也应作无罪化的处理。

其实，早在1998年3月17日最高人民法院出台的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［1998］4号）第12条第4款中已有了“偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪”的相关规定，然而该条规定在新的司法解释中并无相应的体现，虽然该司法解释现已被新的司法解释所废止，但是在新的司法解释对“使用盗窃”问题未有相关规定的情况下，在这份已被废止的司法解释中所体现出的立法精神对于指导我们理解“使用盗窃”问题仍具有重要的参照价值。

四、以行政与刑事处罚之界限的视角探究“使用盗窃”问题

我国法律对广义纠纷之处理，分为民事、行政和刑事三种方式，其中民事纠纷的处理属于公民私权范围，而行政和刑事纠纷的处理则属于国家公权力的运用。关于行政与刑事处罚之界限，有学者指出“行政违法性是第一层次判断，刑事违法性是第二层次判断。第二层次判断依赖于第一层次的判断，但是经过第一层次判断而得出的肯定结论，并不能直接推导出第二层次的结论”，［9］因此我们对于一个行为的分析应优先适用行政法上的规定，只有在对一个行为动用其他手段都不能予以解决的情况下，才考虑动用刑罚这一最后的手段来予以规制，这也即为刑法的“最后性”或者说“谦抑性”。

由于我国实行的是刑罚、劳动教养和治安处罚三级制裁体系，其中的劳动教养和治安处罚属于行政性处罚，而刑罚则是一种司法性处罚。行政违法责任的目的在于恢复社会的外部管理秩序，这种评价往往着眼于行为人的“客观违法”，而刑事处罚则着眼于行为人的人身危险性，是基于主客观要素而对行为人进行的一种人格评价。［10］因此，只有当一个行为不仅具有客观违法性，而且行为人的主观恶性也较大的情况下，才具有动用刑罚权之必要。按照上述观点来理解“使用盗窃”行为，我们不难发现，其实早在1987年1月1日起施行的《中华人民共和国治安管理处罚条例》中第24条第5款就规定了“偷开他人机动车辆的”，处“十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”，在2013年1月1日起施行的新的《治安管理处罚法》中也在该法第64条第1款保留了该项规定，“偷开他人机动车的”，处“五百元以上一千元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款”。

因此，在“偷开他人机动车”作为一种妨害社会管理的行为而被治安处罚所明确规定的情况下，其社会危害性是否达到了动用刑罚处罚的严重程度呢？行为人未经他人允许偷开他人车辆进行游乐等活动，其行为在客观上妨害了正常的社会管理秩序，符合“客观违法性”，然而行为人主观上却并无非法占有的目的，因此，其并不具有值得刑法处罚的“人身危险性”。

五、结语

其实，在日本和德国等大陆法系国家都有将“使用盗窃”行为作为一种单独的犯罪而在刑法中设置专门的罪行条款，英美法系国家也有类似的规定,［11］诚然，“使用盗窃”行为由于其本身所具有的社会危害性而在一定程度上可能已经达到了需动用刑法来对行为人进行否定性评价的程度。然而笔者认为，“罪刑法定”才是刑法的生命，它是防止公权力滥用,进而保障国民人权的最后一道防线，在我国现行刑法理论关于盗窃罪的构成要件没有修改之前，“使用盗窃”行为因不符合盗窃罪的定义而不具有刑事违法性，在该行为已被行政处罚法规所明文规定的情况下，我们就应坚守法律的底线，而不应为了让“使用盗窃”行为入罪而对盗窃罪的构成要件做不适当的扩大化解释。

注释：

［1］张军主编：《刑法<分则>及其配套规定新释新解（下）》，人民法院出版社2011年版，第1043页。

［2］张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社 2011年版，第873页。

［3］同注［1］，第 1038 页。

［4］张明楷：《论财产罪的非法占有目的》，载《法商研究》2005年第5期。

［5］同注［1］，第 1042 页。

［6］刘明祥：《刑法中的非法占有目的》，载《法学研究》2000年第2期；尹晓静：《财产犯罪中的非法占有目的之否定——“侵害占有、建立占有”客观分析之提倡》，载《政治与法律》2011年第11期。

［7］桂亚胜：《目的犯之目的争议研究》，载《法商研究》2006年第4期。

［8］同注［4］。

［9］时延安：《行政处罚权与刑罚权的纠葛及其厘清》，载《东方法学》2008年第4期。

［10］罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第319-320页。

［11］王伟、闫鹏：《论使用盗窃》，载《岱宗学刊》2008年第2期。