醉驾行为相关问题的理解与认定

文◎杨 蕊*

［典型案例］2012年8月10日，犯罪嫌疑人甲自驾车到A市探访好友乙。晚19时许，甲到达乙居住的A市某小区，并将驾驶的马自达牌汽车停放于该小区公共停车位内。随后，甲来到乙家，与乙饮酒畅谈。饭后，甲在乙家住宿。次日早晨7时许，甲自觉酒已醒，按照原计划拟驾车在A市游览。其启动汽车后，在小区内与一辆未按标志牌指示逆向行驶的雪佛兰轿车发生碰撞，两车有不同程度的损伤。双方交涉中，甲认为自己在事故中无责任，应由雪佛兰车主丙赔偿其损失。双方合意报警处理，随后丙报警，甲在原地等候。执勤民警迅速赶往案发地点，经现场呼气式酒精测试，甲的血液酒精含量为75mg／100ml，后经血液检验，甲血液酒精含量为 85mg／100ml。

本案焦点有四：其一，小区内道路是否为危险驾驶罪规定的“道路”范畴；其二，现场呼气式酒精含量检验与血液检验结果不一致时，应当如何认定；其三，甲是否有自首情节；其四，对甲的醉驾行为是否应当定罪。以下分别予以论述。

一、小区内道路是否为危险驾驶罪规定的“道路”

对于小区内道路是否为危险驾驶罪规定的 “道路”，有以下两种意见：第一种意见认为小区内道路具有一定的封闭性，不属于危险驾驶罪规定的 “道路”；第二种意见认为危险驾驶罪规定的“道路”包括虽在单位管辖范围、但允许社会机动车通行的地方，小区道路也在此范围内。笔者同意第二种观点，理由如下：

《刑法修正案（八）》增设的危险驾驶罪包含两种情形，即在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的和在道路上醉酒驾驶机动车的。不论哪种情形，都离不开犯罪地点的限定，即犯罪行为必须发生在“道路”上。如何正确理解“道路”，笔者认为应当参照《道路交通安全法》第119条的规定：“道路”是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所，其显著特征为公共通行性。

小区内道路是否属于“道路”，要看其是否具有公共通行性。笔者认为应当结合现实生活区分情况对待。目前，城市、城镇小区主要有开放式、封闭式和半封闭式等类型。开放式小区一般面积较大，没有围墙栅栏，楼宇间道路较宽，穿插在其内的道路长期以来被人们约定俗成地认为可以随意通行，应当认定为刑法意义上的“道路”。封闭式小区一般有严格的物业管理和门禁系统，并配套专门的停车区域（如有独立出入口的地下停车场），小区内道路一般禁止任何机动车辆通行，只允许行人和非机动车辆通行，不应当认定为刑法意义上的“道路”。还有一种是半封闭式小区，居民楼房间距较小，相对集中在若干区域，社会车辆可以自由出入小区及在小区主干道路行驶，但楼房之间的甬道一般不允许机动车辆通行。笔者认为，在半封闭式小区内，其主干道路可以认定为刑法意义上的“道路”，但楼房之间的甬道一般不能认定为“道路”。

从本案来看，甲驾车进入乙居住的小区，并将车辆停放于该小区公共停车位内，并未受到物业管理人员的阻拦，两车碰撞事故是因雪佛兰轿车未按小区内道路指示标牌的引导逆向行驶引发，表明该小区允许社会机动车辆通行及停靠，为开放式或半封闭式类型，而且案发地点应为小区内有行车规则指示的主干道路。从社会危害性来看，甲在小区内驾车与其他机动车发生碰撞，造成了两车分别受损，其行为存在危害公共安全的危险性，与危险驾驶罪侵害的客体一致，因此，可以认定该小区内道路属于危险驾驶罪规定的“道路”范畴。

二、现场呼气式酒精含量检验与血液检验结果不一致时，应当如何认定

当现场呼气式酒精含量检验与血液检验结果不一致时，有两种处理意见：第一种意见认为应以呼气式酒精含量检验结果为准，因其在第一现场采集，因而准确性更高，更能反映当时的实际情况；第二种意见认为应以血液酒精含量检验结果为准，血液检验稳定性更强，由专业鉴定部门作出，具有权威性。笔者同意第二种观点，理由如下：

目前，公安交管部门针对机动车驾驶人员酒驾检验的方法有两种，分别为呼气式酒精含量检验和血液酒精含量检验。2011年《刑法修正案（八）》正式增设危险驾驶罪，但未配套出台相关立法解释、司法解释和指导性案例，如何准确判定“醉酒驾驶机动车”在司法操作层面上略显尴尬。我国于2011年初先后修改强制性国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（下文简称《阈值与检验》）和《道路交通安全法》，为解决司法实践难题暂时找到了出口和路径。就危险驾驶罪而言，《阈值与检验》明确规定了车辆驾驶人员醉酒后驾车的血液酒精含量阈值，即≥80 mg/100mL，为“醉酒驾驶机动车”明确了技术层面的定量标准。

实践中，公安交管部门对机动车驾驶员查验时一般采取呼气式检验与血液检验相结合的方式。但因呼气式检验与血液检验测试原理不同、检验时间存在先后、驾驶员个体差异等因素，往往出现呼气式检验与血液检验结果不一致的情形。就涉嫌危险驾驶罪来讲，可能出现以下三种情形：一是两者均≥80 mg/100mL，但数量相差较大，以哪个为准？二是呼气式检验结果≥80 mg/100mL，但血液检验结果＜80 mg/100mL，以哪个为准？三是血液检验结果≥80 mg/100mL，但呼气式检验结果＜80 mg/100mL，以哪个为准？该案即为第三种情形。究竟以哪个结果为准，笔者认为要从两种检验方法各自的优劣和强制性国家标准的规制本意分析。

就呼气式检验方法而言，其采用呼出气体酒精含量检测仪进行检验，设备携带方便，方法简单明了，被广泛应用于公安交管部门对机动车驾驶员的临时路面检查和交通事故出警等。实践中，驾驶员呼气式检验结果接近或超过阈值80 mg/100mL的，由公安交管部门约束至酒醒，并作进一步的血液检验。因此在便携性、及时性和预见性方面，呼气式检验方法优势明显。但该方法受驾驶员呼气方法、呼气量大小、现场气候条件等影响，存在一定的不稳定性。就血液检验方法而言，其在准确性方面更胜一筹，主要表现在：首先，检验样本更为稳定。其检验样本为血液，本身就比气体更稳定，且具有一定程度上的保存和重复检验价值。其次，检验依据更为规范。《阈值与检验》要求血液酒精含量检验方法按照GA/T105（血、尿中乙醇、甲醇、正丙醇、乙醛、丙酮、异丙酮、正丁醇、异戍醇的定性分析及乙醇、甲醇、正丙醇的定量分析方法）或者GA/T842（血液酒精含量的检验方法）规定进行。再次，检验程序更为严格。《阈值与检验》要求，抽取血样应由专业人员按要求进行，对消毒、抗凝、封装、保存、送检等程序均做了严格规定。最后，结论形式更为正式。《阈值与检验》要求，检验结果应当出具书面报告，这一点相比呼气式检验结果应当场记录并签字，更具有严肃性和权威性。综上所述，对比呼气式检验方法，血液检验方法在刑事诉讼层面上的证据效力更大，具有更强的证明力。因此笔者认为在二者不一致时，应当以血液酒精含量检验结果为准。也有学者从另外一个角度赞同这个观点，“按照我国 《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》的规定，血液酒精含量检验是直接检验驾驶人员血液中的酒精含量，而呼气酒精含量是检验驾驶人员呼气中的酒精含量，然后按照1:2200的比例将其换算成血液酒精含量。从准确确定行为人责任的角度，应当以血液酒精检验的结果作为醉酒的标准。 ”［1］在本案中，对于甲是否为“醉酒”，应以其血液检验结果为准，即85mg／100ml，属醉酒后驾驶机动车。

三、甲是否有自首情节

对于甲是否有自首情节，有以下两种意见：第一种意见认为甲构成自首，其明知他人报案而在现场等候，应视为主动投案；第二种意见认为甲不构成自首，甲并不知道自己还在醉酒状态，其同意丙报警并在原地等候是为了等待公安交管部门的事故责任认定，因而不属于主动投案。笔者同意第二种观点，理由如下：

《刑法》第67条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。在司法实务界，关于“醉酒驾驶机动车”是否有自首情形的争论一直无休，且争议焦点就在“自动投案”的认定上，即醉驾者是否具有投案的主动性和自愿性。

公安交管部门查处醉驾的方式一般有临时路检和接到报案两种。临时路检是指公安交管部门不经事先通告，在某个时间段、某条道路的某个地点对驾车经过的机动车驾驶员随机进行呼气式检验，一旦发现涉嫌醉驾者即约束至酒醒并作血液检验，当然不属于“自动投案”。而接到报案的方式，又分为醉驾者不知情和知情两种。对于醉驾者不知被报案比较好理解，例如被知情群众举报，或者驾驶途中因烂醉沉睡在车内被群众报警等，都因缺乏嫌疑人的主动性而不属于“自动投案”。比较难把握的是所谓醉驾者因特殊缘由主动向公安机关报警或明知他人报案而在现场等候的情形，例如醉驾者遭遇非重大交通事故，为厘清事故责任而主动或由对方拨打报警电话，本案中甲即如此。

对于这种情形，笔者认为不应认定为自首。其一，醉驾者本人是否知道处于醉驾状态，影响自动投案的认定，这是认定“自首”的主观方面要件。“自首”要求嫌疑人必须对自己的犯罪事实有所认知，即知晓自己的行为已构成犯罪而主动、自愿的将自己置于司法机关的控制之下。本案中甲在8月11日晨起时，自觉酒已醒，拟按照原计划开车在A市游览，此时甲对自己的犯罪行为并没有明确的认知，即不认为自己处于醉酒驾驶状态，其允许他人报警的直接动机也不是就醉驾行为心悦诚服地认罪伏法、接受处罚，因此不能认定自首。其二，“自动投案”中的“案”需具有同一性，这是认定“自首”的客观方面要件。笔者认为，嫌疑人在知晓自己犯有罪行的情况下，向司法机关主动、自愿地交代该犯罪行为，才能被认定为自首，此即所谓的犯罪行为与投案事项的同一性。本案中，甲驾车与人发生交通事故后，虽然有允许他人报警、并在原地等候的行为，但其目的是为了要求公安机关来到现场处理交通事故、划分双方责任，而不是向警方坦诚自己的醉驾行为，因此犯罪行为与投案事项不具有同一性，不能认定为自首。其三，应当明确自首和查处犯罪的区别。一般情况下，当民警接到交通事故报警赶到现场后，按照执法程序应当对当事人进行呼气式酒精检测，如果有醉驾行为，公安机关必然能够发现罪行。这与公安交管部门临时路检有相似之处，如果驾驶员能在查到自己之前，主动承认喝酒驾车的事实，应认定为自首；一旦交警拦下车，司机必然要接受酒精检测，此时再交代实情，为时已晚，不能认定自首。综合上述理由，不能认定甲为自首。

四、对甲的醉驾行为是否应当定罪

对于本案中甲是否应当定罪，有以下三种意见：第一种意见认为甲系隔夜醉驾，在案发时对自身处于醉驾状态无认识，主观缺乏故意，不应认定为犯罪；第二种意见认为甲的行为情节显著轻微危害不大，符合《刑法》第13条“但书”条款的规定，不认为是犯罪；第三种意见认为危险驾驶罪属于抽象危险犯，甲的行为对公共交通安全存在危险性，应当以危险驾驶罪定罪处罚。笔者同意第三种观点，理由如下：

隔夜醉驾，一般是指前一天饮酒，第二天处于醉酒状态驾驶机动车的行为。关于隔夜醉驾，因隔夜的特殊性在处理上存在争议：有观点认为，隔夜醉驾行为人因对醉酒驾驶状态无认识，主观缺乏故意，不应认定为犯罪；有观点认为，隔夜醉驾行为人虽然认识到醉驾的违法性与危害性，但对此持放任态度，应当认定为犯罪。笔者认为，从犯罪的客体要件上分析，隔夜醉驾与当天饮酒后直接驾车一样，都对交通运输安全构成抽象危险；从主观方面分析，行为人对是否饮酒以及酒后不能开车均有认识，至于行为人自认为经过一段时间的休息已经脱离醉酒状态的错误判断，属于认识错误范畴，不影响行为人醉酒驾驶故意的认定。

而对醉驾行为是否适用《刑法》第13条“但书”规定，司法机关和法律学界一直处于争论状态，矛盾焦点主要集中在对醉驾行为定罪是否要有“情节”的要求。笔者同意观点三，对甲不能适用《刑法》第13条的规定，应当以危险驾驶罪定罪处罚，理由主要有二：一是从醉驾入刑的立法本意来看，不以“情节”作为定罪标准。我国的酒文化源远流长，长期以来虽然有《道路交通安全法》的规制，但公众对酒后驾车危害性的认知不足，以致近年来因醉驾导致的重大交通事故频发，公众对于醉驾入刑的呼声越来越高。为回应司法需求，我国立法机关对刑法条款进行了修正，正式确定危险驾驶罪。对醉驾行为定罪是否需要 “情节”限定，立法机关态度分明。在《刑法修正案（八）》一审稿中，危险驾驶罪条文表述为“在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金”。在二审稿中修改为目前表述，即“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节严重的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金”，明确消除了从文字解释上可能产生的歧义。而且，在立法过程中有专家建议，对醉驾行为“如果再增加规定‘情节严重’等限制条件，具体执行中难以把握，也不利于预防和控制此类犯罪，建议维持草案的规定，立法采纳了这个意见”。［2］可见，对于醉驾行为，立法本意较为严苛。二是从醉驾行为的性质上看，其属于抽象危险犯，除非有优势证据证明行为人的行为不存在任何抽象危险，否则不能出罪。醉驾行为属于危险犯，这一点已成共识。按照学界观点，危险犯又分为具体危险犯和抽象危险犯，“具体的危险犯中的危险，是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险；抽象的危险犯中的危险，是在司法上以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险。大体可以认为，抽象的危险，是一种类型性的危险。”［3］“醉酒驾驶机动车作为一种犯罪构成是危险犯，而且是抽象危险犯。”［4］笔者认为，对抽象危险犯的出罪，嫌疑人承担着更大的举证责任。在检察机关证明嫌疑人行为按照一般社会生活经验存在危险性时，嫌疑人必须提出优势证据证明其行为不具有依据一般社会生活经验判断的危险性，才不构成犯罪。就本案而言，虽然甲系隔夜饮酒，血液酒精含量略高于醉酒标准，但对自己饮酒和酒后不得开车有明确的认识，并且其在允许社会车辆通行、居民较为集中的的居住小区内与其他机动车发生交通事故，造成了对方车辆的损失，根据一般社会生活经验判断，其行为具有危险性，且无情节显著轻微危害不大的情形(如在人迹罕至的荒野郊外醉驾等)，应当认定为犯罪。

从目前的司法实践来看，检察机关对于醉驾案件的执法尺度把握较严。在《刑法修正案（八）》实施之初，最高人民检察院即表态，“对于检方来说，醉驾案件只要事实清楚、证据充分一律起诉。”［5］以某基层检察院为例，从2011年8月该院受理公安机关移送审查起诉的第一起醉驾案件以来，对全部20起醉驾案件均作出起诉决定，并全部获得法院的有罪判决。有数据显示，“醉驾入刑两年来，全国因酒后驾驶导致的交通事故呈明显下降趋势。据统计，2012年5月1日至2013年4月30日，全国因酒后驾驶导致交通事故起数同比下降了12.4%。其中，因醉酒驾驶导致交通事故起数、死亡人数和受伤人数，同比分别下降35.2%、21.1%和34.7%。 ”［6］可见，“醉驾入刑”对遏制严重交通违法行为、预防重大交通安全事故作用明显，在这个过程中，检察机关严格按照法律规定对醉驾案件予以起诉的做法十分必要。

注释：

［1］赵秉志、袁彬：《“醉驾入刑”热点问题探讨》，载《刑法论丛》2011年第3期。

［2］黄太云：《<刑法修正案（八）>解读（二）》，载《人民检察》2011年第4期。

［3］陈兴良：《刑法学》，复旦大学出版社 2009年版，第77-78页。

［4］张明楷：《危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系》，载《人民法院报》，2011-05-11。

［5］参见《最高检表态只要证据充分醉驾一律起诉》，载《北京晚报》，2011-05-24。

［6］史竞男、邹伟：《公安部：醉驾入刑两周年成效显著 酒驾减少近四成》，http://news.xinhuanet.com/legal/2013-05/02/c_124651668.htm，访问日期：2013-05-02。