责任主义主导量刑情节适用之提倡*——兼与《人民法院量刑指导意见(试行)》比较

王瑞君

(山东大学威海分校法学院，威海 264209)

责任主义主导量刑情节适用之提倡*
——兼与《人民法院量刑指导意见(试行)》比较

王瑞君

(山东大学威海分校法学院，威海 264209)

作为刑法中保障国民自由的原理，责任主义成为法治国刑法中的一项基本原则。在量刑中贯彻责任主义，采取的是先责任后预防的量刑步骤，相应地，量刑情节区分为责任刑情节和预防刑情节，责任是刑罚的上限。相比较而言，我国《人民法院量刑指导意见(试行)》缺乏明确的原理支撑，对量刑步骤、量刑情节的适用顺序的规定，缺乏逻辑合理性，有必要予以修正。

责任主义 基准刑 预防刑 量刑情节

一、责任主义及其与量刑的关系

量刑根据原理对量刑具有方法论的意义。量刑根据决定着哪些事由能够成为量刑情节及其适用规则。“‘为什么’刑罚是正当的根据，也是‘何种程度的’刑罚是正当的根据。”在经历了报应刑论和预防刑论的长时间的争论之后，今天占主流的是相对的报应刑论。不仅如此，随着20世纪以来，心理责任论向规范责任论的转变，以消极的责任主义为中心的刑罚根据理论成为德日等大陆法系当今刑法理论的通说。并与罪刑法定主义、法益保护主义共同构成法治国刑法的刑事责任基本原则体系。责任主义在刑法运作中的机能体现为，不仅将责任作为犯罪成立必要要件，基于责任主义来定罪，而且具有刑罚论上的机能，是适用刑罚时确定刑罚的种类、轻重及其极限的基准，即量刑时要贯彻责任主义。

责任主义也被称为罪责原则，责任主义或称罪责原则对量刑的指导，具体包括几个方面:其一，责任(罪责)是刑罚的前提条件。林山田教授在其《刑法通论》中写道:“罪责原则乃谓唯有确认行为人系刑法上可责难，而具有罪责之时，始足以引致国家或地区刑罚权的行使，而得对于行为人科处刑罚。”［1］P48－49“罪责在刑法中具有双重性格，它不但是构成犯罪的三个基本要件之一，而且也是科处刑罚与刑罚裁量的基础，没有罪责而科处刑罚，则属与法治国原则不相符合的报应。”［2］P350林山田教授的这两段话在于说明责任即罪责既是定罪的基础，也是刑罚裁量的基础和标准。因为，按照责任主义要求，没有责任就没有刑罚，责任是刑罚的基础。这样，一方面能够将那些具备客观不法行为但主观上无责的情形排除在处罚范围之外，另一方面，将仅属于一般意义上的非道义行为但没有刑事违法基础的情形排除在定罪和量刑的评价之外，如某人有一般的不良行为或者个人臭名昭著，但不能因此轻易地定罪和适用刑罚。其二，刑罚必须与责任相当，刑罚不得逾越责任的限度。根据责任主义原则，刑法科处行为人的刑罚种类与刑罚的轻重程度必须与行为人的罪责程度相当，这样，一方面可以保证刑罚适用的正当性，因为“所谓责任，就是意志形成的非难可能性。”［3］P490既然责任是行为人支配犯罪行为实施的故意、过失及期待可能的心理事实在规范评价上的非难可能性，而让罪犯承担责任，要通过对罪犯施加令其感受痛苦的刑罚，让犯罪人遭受相应的报应，让罪犯通过承受痛苦的刑罚赎罪，以便使正义得到抵偿。正是通过这种对报应论的解读，责任为国家刑罚权的设置和发动提供了正当根据。另一方面，刑罚既然是作为有责的违法行为的抵偿，就必须保证刑种、刑度与责任的内容和程度保持适当的比例和均衡关系。国家不得基于任何功利的考虑，超越责任所容许的上限来适用超出罪责程度的刑罚，刑罚不得逾越责任的限度。“根据责任主义，不能科处超过责任的刑罚，所以，犯人犯罪以前的境遇以及犯罪后的情况，就不能作为对犯罪行为判处超过责任的上限的刑罚理由。……当然，关于行为责任，从刑罚的正当化根据来看，由于不必要或者不适当的刑罚并不正当，因而根据犯罪后的情况，在缺乏处罚的必要性时，特别是缺乏规范确证这种积极的一般预防的必要时，轻于行为责任的量刑也是可能的。”［4］P263“刑罚的轻重程度不得逾越罪责的高低度，逾越行为罪责程度的刑罚，应予禁止，这即形成超量禁止原则。”［1］P49也即是说，在量刑中贯彻责任主义，并非排斥对预防目的的考虑，只是要以责任为基础，对预防目的的考量要受责任刑限度的限制，尤其是不得突破责任刑的上限。

责任主义为西方法治发达国家的立法所采纳，如《德国刑法典》第46条第1款规定:行为人的罪责是量刑的基础。［5］P17《瑞士联邦刑法典》，第 63 条关于“量刑的一般规定”中规定，“法官根据行为人的罪责量刑;量刑时要考虑到被害人的犯罪动机、履历和个人关系。”［6］P25《奥地利刑法典》第 32 条规定，行为人的责任是量刑的基础;(2)法院在量刑时，应权衡对行为人有利和不利的情况，还应考虑到刑罚和行为的其他后果对行为人将来在社会生活中的影响。［7］P15《加拿大刑事法典》第718.1条关于量刑的基本原则规定:“刑罚必须与犯罪的严重程度和犯罪人的责任相适应。”［8］P492

责任主义将有责性和责任作为犯罪成立的要件之一，是指就该当与构成要件的违法行为，可以谴责行为人，即所谓有责性，是指原本可以期待实施其他合法行为(他行为可能性、期待可能性)，行为人却实施了违法行为，因而对此所进行的法律谴责。这种以行为人本可实施合法的行为却故意或者过实地实施不法行为为非难的根据，确保了定罪环节的合理性与合逻辑性，对于控制裁判官的思考过程，进而将刑法的适用限定于适当正确的范围内，是一种行之有效的做法，在定罪环节起到了限制刑罚、保障人权的重要功能，在量刑环节等于为量刑划定了一条边界，行为人承受的刑罚不超过自已应受到的可责难程度。这是尊重人权、保障公民自由的重要保证。概括起来，量刑中贯彻责任主义，一方面，通过责任确证刑罚的正当性，另一方面，责任为刑罚的适用强度设置了不可逾越的界限。

二、建立在责任主义基础上的量刑情节的分类

责任主义在作为定罪原则时，责任是犯罪的成立条件，德、日刑法学的通说，将犯罪的成立要件归为:构成要件该当性、违法性和有责性或责任。之所以按照由构成要件该当性→违法性→有责性的顺序阶段性地进行判断，是因为:构成要件该当性是有罪刑法定化足以所导出的要件，为了罪刑法定主义所承担的保障国民的行动自由的机能，必须事先告知哪种行为作为犯罪具有可罚性。违法性要件是刑罚的机能在于保护法益这一法益保护原则的要求，即当某种行为该当作为可罚性行为类型的构成要件，仍有必要考虑行为是否真正属于有害于社会的行为。有责性要件是出于作为刑法的自由保障机能之一的责任主义的要求。其任务是用来判断是否存在故意、过失以及其他责任阻却事由。［9］P44－45责任主义同样是量刑的原则。在量刑中，责任是量刑的基础，刑罚的轻重与责任的轻重相适应，刑罚不得逾越责任的上限，当然作为量刑基准的“责任”，不限于犯罪的“主观责任”，而是涵盖了德、日三层次构成条件意义上构成要件符合性、违法性、有责性或者德、日二层次构成条件意义上的违法性(含构成要件该当性)和有责性，如德国的汉斯·海因里希·耶塞克和托马斯·魏根特两位学者所言，《德国刑法典》第46条第1款第1句规定的罪责是量刑的基础，对决定行为不法内容和罪责内容的量刑标准能发挥重要的作用，在量刑领域，罪责涵盖了整个行为过程，包括行为的准备及其后果。具有重要意义的首先是行为不法要素即行为的“实施方式”和“违反义务的程度”，还必须考虑的是行为不法的主观要素如行为人的行为动机和目的，此外，在量刑时还必须考虑到“行为的有责后果”如财产损失的范围和被害人的身体伤害程度，最后，量刑时还必须考虑(狭义)罪责的程度，具有意义的是行为人的动机适当性或合法行为的期待可能性以及“行为所表明的思想和行为时的意志”。［10］P1056日本学者曾根威彦也曾谈到:“因为刑法上的责任意味着从事了违法行为(不法)的行为者所应承受的规范性非难或谴责，最终决定责任大小的就是违法性的大小和有责性的大小(狭义的责任)相乘而得到的后果——即犯罪本身的轻重(广义的责任)。”［11］P147

量刑时贯彻责任主义，要求将刑罚建立在责任基础之上。然而，要想使刑罚与犯罪人的罪责、责任相适应，要借助于各个影响刑罚的具体因素的充分考虑，最终完成对具体个案中犯罪人的刑罚裁量。既然定罪要遵循由构成要件该当性到违法性、再到有责性的顺序，那么，量刑情节也同样可以按着这一顺序进行归类。当然，构成要件该当性只在于表明行为人的行为该当于作为可罚性行为类型的构成要件，是由罪刑法定主义所导出的要件，某种程度上具有形式性和明确性，重要的意义在于提供判断罪与非罪的“形式要件”，相比较而言，违法性和有责性判断才是更为实质性的判断，从而涉及量刑的轻重问题，因此，我国有学者已经尝试将影响责任刑的量刑要素分为体现违法性大小的要素和体现有责性(狭义的，笔者注)程度的量刑要素，前者包括行为对象、不真正身份犯的身份、行为以及结果，后者包括责任能力、故意、过失违法性认识程度、期待可能性程度。［12］P143这种划分的好处在于:一是根据量刑因素的性质进行分类;二是量刑的逻辑思维过程与定罪的思维过程相匹配。

当然，对量刑情节的适用更有意义的分类是，将量刑情节分为影响责任刑的情节和影响预防刑的情节。

首先，量刑时贯彻责任主义，不是仅仅根据行为人罪责的轻重选择确定并适用相应刑罚以抵偿行为人所犯的罪行，实现刑与责的绝对均衡，也并非对责任和刑罚进行严密的数量化算计，而是为了防止国家给予一般预防和特殊预防的功利考虑而任意扩张、滥用刑罚。责任主义“将责任作为刑罚的上限，意味着量刑时对预防犯罪的考虑，不得超过责任的上限。”［2］P348本文开头提到，自近代以来，在量刑根据上存在报应刑论与预防刑论的论争，当今的通说采取并合主义，亦即，刑罚正当化的根据是报应的正义性与预防犯罪目的的合理性的综合。贯彻责任主义不意味着排斥预防犯罪作为刑罚的目的，“正如‘没有责任就没有刑罚’、‘刑罚应当和责任的量称比例’一样，责任是刑罚的直接前提条件，因此，责任的内容，不应当和科处刑罚的实质意义即犯罪的一般预防和特殊预防乃至犯罪人的重返社会分开考虑。”［13］P231责任主义只在于提示我们要很好地解决报应刑和预防刑的个案适用时的冲突，因此，责任刑和预防刑是共存的关系，由此，量刑情节也有必要随之区分为影响责任刑的情节和影响预防刑的情节。

其次，将量刑情节分为影响责任刑的情节和影响预防刑的情节，还在于责任刑与预防刑的地位不同，即量刑以责任为前提，在量定刑罚的量时，以责任刑制约预防刑，这不仅可以限制裁判者进行刑罚裁量的恣意性，保障行为人的权利，并且能够体现与罪责相应的抵偿性惩罚的公正性。以责任刑制约预防刑的原因还包括:预防刑一般预防和特殊预防两个方面，一般预防在刑事立法时已经考虑到，如果在刑法实施时基于一般预防的需要调整对个案被告人的刑罚，容易让行为人成为社会舆论或者公共政策的牺牲品，有将人作为工具、手段之嫌。就特殊预防而言，基于特殊预防的需要，可能判处严厉的刑罚也可能判处较轻的刑罚，用责任刑制约基于特殊预防目的刑罚，可以对特殊预防的上限进行限定，同时，可以对特殊预防必要性小的，判处较轻的刑罚。

可见，根据责任刑来确立和适用刑罚，不能排除预防犯罪的刑事政策的目的考虑，因此，除了注意影响责任刑的情节之外，还要重视影响预防刑的情节，加之，责任刑与预防刑的地位不同，因此，有必要将量刑情节根据其功能的不同区分为责任刑情节与预防刑情节。

需要说明的是，责任刑情节和预防刑情节的区分既具有绝对性又有相对性。以犯罪人犯罪后自首为例，将犯罪人犯罪后自首作为影响量刑的情节，是因为自首反映出犯罪人的再犯可能性有所减小，也有利于司法机关尽快审查和裁判案件，节约司法资源，然而，自首既不能反映犯罪人犯罪时的主观恶性大小也不能改变业已形成的客观违法性及其程度，因此，自首只能归属于影响预防刑的情节。与自首一样，像犯罪人罪前一贯品行良好还是素有劣迹、是否累犯、有无前科等，以及罪后畏罪潜逃、主动坦白还是嫁祸于人、积极退赃还是隐匿赃物、对被害人赔礼道歉、积极赔偿被害损失还是扬言报复等与犯罪行为有关的表现，通常是属于影响预防刑的情节。而像犯罪行为的方式、手段、侵害的对象情况、危害结果、危险程度以及故意和过失的程度等等罪中情节，通常归入责任刑情节。然而，作为影响责任刑的罪中的因素不是绝对的只反映责任刑的大小，以作案手段为例，作案手段由于能够说明犯罪行为的严重性和行为人的主观恶性，因此是影响责任刑的情节，但作案手段也能够通过对行为人主观恶性的反映，显示对行为人特殊预防必要性的大小，从而可以作为预防刑情节。并且，同样名称的情节，有时可以是影响责任刑的情节，有时可以是影响预防刑的情节，如事后积极退赃，在抢劫、抢夺、诈骗、盗窃等侵犯财产罪中以及贪污、受贿等犯罪中，能够反映犯罪人特殊预防必要性的降低，属于影响预防刑的情节;而在挪用公款罪、挪用资金罪中，挪用的“赃款”是否被退还，是决定挪用型犯罪违法有责程度的因素。所以《刑法》第272条和第384条均将“不退还”作为提升挪用资金罪和挪用公款罪法定刑的情形进行了规定。可见，有的因素究竟是影响责任刑的情节还是影响预防刑的情节不是绝对的，关键是适用顺序及避免重复适用的问题。

三、责任主义指导下的量刑步骤和量刑情节的适用顺序

刑法规定的刑种和刑期需要经由法官的裁量，方能够适用于具体个案中的犯罪人，法官在进行刑罚裁量时采取什么样的量刑步骤和如何安排量刑情节适用的先后顺序，直接关系到不同的刑罚目的的地位和实现顺序。由于刑罚目的兼有报应、预防等内容，因此，法官进行刑罚裁量时应兼顾报应和预防的目的，但如何兼顾却存在不同的观点。如若从力求刑罚裁量所刻出的刑罚，既能合乎正义理念，又能够实现预防犯罪的目的，先报应后预防的量刑步骤就成为较好的选择。“刑罚裁量时所考虑的刑罚目的，应以公正的报应为第一优先，即首先以刑罚衡平行为的不法内涵及行为人的罪责为目的，从事刑事裁量;其次再以一般预防的威吓与个别预防的再社会化等附属目的，加以补充。这是大多数学者所持的通说见解。”［2］P348

责任主义体现的即是先报应后预防的量刑步骤。当然作为后来发展起来的(消极)责任主义，具有新的内涵，以“没有责任就没有刑罚”区别于刑事古典学派报应论的“有责任就有刑罚”，以行为人的责任取代对行为的报应。按着责任主义原则，首先要根据违法和责任事由选择相应的法定刑，然后穷尽责任要素确定责任刑，再根据影响目的刑的情节在责任刑的幅度内对刑罚进行调节，得出宣告刑。量刑中贯彻责任主义，不论将量刑步骤分为几步，都会将责任刑作为量刑时的至关重要甚至是核心环节。如张苏博士主张以责任刑为基础的量刑方法，将量刑分为三步:第一步，根据违法和责任事由选择相应的法定刑;第二步，根据责任确定责任刑;第三步，根据影响目的刑的情节(包括教育、改造、预防目的的所有情节)，在责任刑的幅度内对刑罚进行调节，得出宣告刑。［12］P134徐嘎在《犯罪行为与犯罪人:量刑根据的二元化》一文中，根据量刑根据二元化提出的“基准刑→责任刑→拟宣告刑→宣告刑”量刑步骤，也将责任刑作为量刑中的关键一环。［14］前者主要借鉴了德日的责任主义原理、后者主要借鉴的是美国量刑指南的逻辑步骤，共同点是都将“责任刑”作为量刑时的关键环节。

量刑情节的适用顺序建立在量刑步骤基础之上，由于责任刑是刑罚裁量的关键甚至核心环节，先确定责任刑是要确保刑罚和犯罪的均衡和对应，特别是和谴责的程度必须均衡。“刑罚这种痛苦之所以能够被正当化，最终无非是因为能够对行为人进行谴责。”［13］P388区分影响责任刑的情节和影响预防刑的情节的用意在于，先责任刑情节后预防刑情节，责任刑情节是确定责任刑的根据。在确定责任刑时，只考虑影响责任刑的情节，待责任刑确定之后，再适用预防刑情节。如某甲因犯伤害罪被判处3年有期徒刑，刑满释放后1年，又与他人共同实绑架罪，但在绑架罪的共同犯罪中甲是从犯。按着责任刑与预防刑情节的划分，从犯是影响责任性的情节，累犯是影响预防刑的情节。倘若甲的绑架行为原本是应处10年有期徒刑，由于其为从犯，法院决定从轻处罚，确定甲的责任刑为8年，即使其为累犯，从重处罚，也不得在8年之上判处刑罚。如果将甲从犯(影响责任刑情节)的从轻处罚与其累犯(影响预防刑情节)的从重处罚抵消，则意味着对甲仍然可以判处10年有期徒刑。可见，先责任刑情节后预防刑情节的适用顺序的作法和不分责任刑和预防刑情节先后顺序而简单抵消的作法，最终对犯罪人的量刑结论是大不一样的。

当然，如前面所分析的，责任刑情节和预防刑情节的划分既有绝对性又有相对性，单一属性的情节的适用顺序已经明了，兼具双重属性的量刑情节，适用的顺序和规则是:已经作为责任刑考虑的情节不要重复再作为影响预防刑的情节来适用。如犯罪动机，由于能够说明犯罪人的主观恶性，因此是影响责任刑的情节，但犯罪动机也能够通过对行为人主观恶性的反映，显示对行为人特殊预防必要性的大小，从而可以作为预防刑情节。但是，犯罪动机已经作为影响责任刑的情节考虑过，就不可以再次作为影响预防刑的情节予以考虑，否则是一个事由将重复被利用作为量刑情节，影响量刑公正。

此外，由于科处刑罚不应当是为了报应而报应，而是通过对犯人施加痛苦来实现刑罚的目的，因此，不允许科处对实现刑罚目的不必要的刑罚。因此，适用预防刑情节要受责任刑的限制，不得超出责任刑的上限。①

四、比较和反思《人民法院量刑指导意见(试行)》中的量刑情节及其适用

量刑情节的适用顺序是建立在量刑步骤基础之上的，最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》(以下简称《意见》)将量刑步骤分为三步:(1)根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点;(2)根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑;(3)根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。这一量刑步骤可以简化为“量刑起点→基准刑→宣告刑”三步。

关于量刑情节的分类，《意见》在“常见量刑情节的适用”的“总则刑”规定中，显然是按量刑情节从宽还是从严的功能进行分类和排序的，先是未成年人、未遂犯、从犯、自首、立功、坦白、当庭自愿认罪、退赃、退赔、积极赔偿被害人经济损失、取得被害人或其家属谅解这些从宽情节的规定，之后是关于累犯、前科劣迹、犯罪对象、在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间犯罪的从严情节的规定。

对于具有多种量刑情节的适用顺序，《意见》“在量刑情节调节基准刑的方法”内容中规定:“具有多种量刑情节的，根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例，再对基准刑进行调节。”紧接着规定“对于具有刑法总则规定的未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再用其他量刑情节进行调节。”这里将“同向相加、逆向相减”作为一般的方法、然后就特殊情节规定了特殊的适用方法。

与责任主义指导的量刑情节的适用相比较，首先，《意见》确定的“量刑起点→基准刑→宣告刑”三步走的量刑步骤，由于没有引入“责任刑”的概念，使得其“基准刑”的内涵和外延不伦不类，既有想通过“基准刑”体现全部犯罪事实的意图，但又未完全履行其所意欲实现的意图。②这是因为，该《意见》仅仅注意到了刑法总则规定的未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节。事实上，(1)罪中情节不仅仅限于刑法总则的规定，如刑法第347条第6款规定的从重处罚情节“利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的”;刑法第353条第3款规定的从重处罚情节“引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的”。这些分则条款所规定的不仅属于罪中情节，并且与总则规定的教唆犯等量刑情节在性质上具有同样的属性，但却被该《意见》排除在优先适用的情节之外;(2)作为犯罪事实以内的情节也不限于这里面所列举的这些情节，像犯罪对象、犯罪的特殊时空条件等同样是影响责任刑的情节，却未被列入优先适用的情节，而是与累犯、前科一道列为增加基准刑的情节，即《意见》规定的:“对于犯罪对象为未成年人、老人、残疾人、孕妇等弱势人员的，综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况，可以增加基准刑的20%以下。对于在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间犯罪的，根据案件的具体情况，可以增加基准刑的20%以下。”犯罪对象、犯罪的特殊时空条件，原本是影响犯罪的客观违法性或有责性的“犯罪事实”，但是却被置于基准刑之外。那么，人们不禁要感到困惑:基准刑到底是什么?“根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑”中的“犯罪构成”及“犯罪事实”的内涵和外延又如何把握?是所有属于犯罪的事实还是部分事实?如果仅是部分犯罪事实，那么是哪一部分犯罪事实?显然，《意见》中的基准刑根本就不是一个有明确标准的“点”。

其次，按量刑情节从宽还是从严的功能进行分类和排序，关于量刑情节的列举除了具有条理价值之外，不具有任何实际的导向意义，与量刑步骤不发生任何逻辑上的关联性，降低了作为解释性规范的引导功能。并且，这样列举后，除了遵照特殊情节规定了特殊的适用方法之外，其他的不论是何种性质的情节，一律“同向相加、逆向相减”，不尊重量刑的原理和规律，导致不合理的量刑结果。

再次，关于量刑情节的适用顺序。(1)“同向相加、逆向相减”的方法，可以看作《意见》对多个量刑情节适用的一般方法的规定，即所谓的一般量刑情节，无需区分是影响责任性的情节、影响预防刑的情节抑或其它如基于人道主义的情节等，也无需考虑各不同性质情节调解的先后顺序，只需按照传统的从严或从宽的量刑情节的功能的分类按照“同向相加、逆向相减”的方法来安排量刑情节的适用、进行加减就可以了，这种方法简便易行、方便快捷。但这种方法的缺点十分明显，姑且不说这种方法其蕴含和所要实现的刑罚的目的是什么不清晰，即便是在技术上也出现了问题。如:某甲，我们给他确定的基准刑假如是1年有期徒刑，如果他具有未成年人、未遂、从犯、退赃等多个从轻处罚的情节，就可能由于从轻处罚的情节多，从而从宽处罚的幅度比较大，调节后的结果很可能出现零或负数情况，同向相加出现了问题。不仅如此，逆向相减容易忽略不同类型量刑情节之间的差异，相互抵消明显不合理。(2)《意见》就特殊情节规定的适用方法，即“对于具有刑法总则规定的未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再用其他量刑情节进行调节。”这一规定等于对具有未成年人、未遂等“修正的犯罪构成”的事实情节，优先适用调解基准刑，确定不同被告人、不同犯罪形态、不同地位作用的被告人所应判处的刑罚，在此基础上，再利用其他量刑情节进行调节。有了特殊的适用方法，比一般适用方法更合理些。如，某乙，我们给他确定的基准刑是10年，被告人分别有未遂、自首和累犯情节，根据《意见》的规定，假定未遂犯减少基准刑40%，自首减少基准刑的30%，累犯增加基准刑的20%，采用“同向相加、逆向相减”的方法的结果是10年×(1－40% －30%+20%)=5年;采用特殊方法的结果是:10年×(1－40%)×(1－30%+20%)=3年。《意见》通过对“同向相加、逆向相减”的方法的补充，将未成年、未遂犯等罪中情节优先适用，然后适用罪前、最后情节，已经在向着先责任刑后预防刑的量刑思维靠近，比“同向相加、逆向相减”的方法更靠近量刑规律、符合量刑的思维过程，同时有利于克服调解结果为零或者负数的问题。然而，如前面所分析的，对犯罪事实以内的情节的考虑有遗漏、不全面。

通过比较可以看出，如果将《意见》中的“基准刑”改为“责任刑”，量刑步骤变为“量刑起点→责任刑→宣告刑”，能够比现在的“量刑起点→基准刑→宣告刑”的模式在解决量刑情节的适用环节和顺序上更合理，同样性质的情节，其分类和适用的原理一致性会贯彻得更彻底。如犯罪对象、犯罪的特殊时空条件目前是基准刑确定后适用的情节，变为“量刑起点→责任刑→宣告刑”之后，就能够像犯罪手段、犯罪后果等一样，成为影响责任刑的情节。此外，可以防止出现各省将不符合从重量刑根据的事由作为量刑情节予以规定，如内蒙古自治区高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则(试行)规定，“有能力赔偿而拒不赔偿的，可以增加基准刑的10－30%。”③将“拒不赔偿”、“不积极赔偿”作为从重情节来规定和适用，源于司法人员没有“责任刑”的概念，缺乏犯罪后不赔偿的表现作为影响宣告刑的情节要受责任刑上限制约的认识。④

作为由最高司法机关制定发布的量刑指导的意见性质的文件，《意见》不能将自己仅仅定位于具有技术意义的可用来当作算式的工具，因为《意见》本身仍有在司法实践中的实施问题，并且尚有《意见》无法涵盖的事项，仍然需要司法办案人员借助自由裁量来解决，因此，作为指导意见性质的文件，应该是具有明确的理论支撑的、前后逻辑连贯、从量刑原则到量刑方法到量刑情节一脉相承的、具有实质意义的文件。为此，建议:第一，以“责任刑”替代《意见》中的“基准刑”;第二，相应地，量刑的步骤改为:量刑起点→责任刑→宣告刑，“责任刑”是必不可少的一步，将犯罪对象、犯罪特殊时空条件等所有作为犯罪事实部分的情节，不论规定在刑法总则还是分则，在影响责任刑的环节予以考虑。第三，量刑情节的分类需重新构建，即根据不同量刑根据对量刑情节进行分类，影响责任刑的情节、影响预防刑的情节、其它情节;第四，量刑情节的适用环节和顺序为优先适用责任刑情节，应该在量刑起点到责任刑的环节来适用，是责任刑轻重的调节因素，影响预防刑的情节时以及其它如基于人道主义等为根据的情节，放在责任刑到宣告刑的环节来适用。

注释:

① 当然，责任主义作为定罪和量刑的原则，也有例外的情形，对此，梁根林教授曾进行过研究和论证，参见梁根林《责任主义原则及其例外——立足于客观处罚条件的考察》，《清华法学》2009年第2期。

② 如最高人民法院量刑规范化改革项目组在《＜人民法院量刑指导意见＞与“两高三部”＜关于规范量刑程序若干问题的意见＞理解与适用》中阐释的:“根据《量刑指导意见》的规定，以基本犯罪构成事实和其他影响犯罪构成的犯罪事实为根据的基准刑包括量刑起点和增加的刑罚量两部分，在没有其他量刑情节的情况下，基准刑就是宣告刑，即基准刑体现刑罚报应目的要求犯罪构成事实承担的全部刑罚责任。”(熊国选担任主编、最高人民法院量刑规范化改革项目组编写:《＜人民法院量刑指导意见＞与“两高三部”＜关于规范量刑程序若干问题的意见＞理解与适用》，法律出版社2010年版，第76页。)

③ 黑龙江省高级人民法院、江苏省高级人民法院、江西省高级人民法院及辽宁省高级人民法院也将有能力赔偿而拒不赔偿作为从重处罚的情节进行了规定。

④ 假定某甲犯故意伤害罪，根据某甲伤害的犯罪事实，确定基准刑为5年，如果有责任刑的意识并将责任刑作为量刑的重要环节，在根据罪刑该当性、罪刑均衡原则确定责任刑之后，预防犯罪的需要只能在责任刑这个点之下来考虑，否则易导致以一般预防为由增加刑罚量，会导致将被告人作为预防他人犯罪的工具予以利用，如果认为特殊预防的必要性较大，那么也只能在责任刑之下至法定最低刑之间判处较重的刑罚，这是贯彻责任主义尊重人权的基本需要，也是解决罪刑该当与刑罚个别化之间的关系的切实办法。假如甲犯罪后有能力赔偿而拒不赔偿，那么，按着责任主义，对某甲也不能在5年之上再设增加刑罚量的情节。

［1］ 林山田.刑法通论(上册)［M］.北京:北京大学出版社，2012.

［2］ 林山田.刑法通论(下册)［M］.北京:北京大学出版社，2012.

［3］ ［德］耶塞克、魏根特.德国刑法教科书(总论)［M］.许久生译.北京:中国法制出版社，2001.

［4］ ［日］松宫孝明.刑法总论讲义［M］.钱叶六译.北京:中国人民大学出版社，2013.

［5］ 徐久生.庄敬华译.德国刑法典［M］.北京:中国方正出版社，2004.

［6］ 徐久生.庄敬华译.瑞士联邦刑法典［M］.北京:中国方正出版社，2004.

［7］ 许久生译.奥地利联邦共和国刑法典［M］.北京:中国方正出版社，2004.

［8］ 罗文波.冯凡英译.加拿大刑事法典［M］.北京:北京大学出版社，2008.

［9］ ［日］西田典之.日本刑法总论［M］.刘明祥、王昭武译.北京:中国人民大学出版社，2007.

［10］ ［德］汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特.德国刑法教科书(总论)［M］.许久生译.北京:中国法制出版社，2001.

［11］ ［日］曾根威彦.量刑基准［A］.西原春夫主编.日本刑事法的形成与特色［C］.北京、东京:中国法律出版社、日本成文堂，1997.

［12］ 张苏.量刑根据与责任主义［M］.北京:中国政法大学出版社，2012.

［13］ ［日］大谷实.刑法总论［M］.黎宏译.北京:法律出版社，2003.

［14］ 徐嘎.犯罪行为与犯罪人:量刑根据的二元化——兼论量刑规范化改革关于量刑步骤的合理构建［J］.山东审判，.2010，3.

(责任编辑:孙培福)

Using the Doctrine of Responsibility to Guide the Application of Sentencing Scenarios——Concurrently Discuss the Perfection of“Guiding Opinions on Sentencing by People＇s Court(Trial Implementation)”

Wang Rui-jun
(Law School of Shandong University，Weihai 264209)

As the principle of guaranteeing the freedom of people in criminal law，the Doctrine of Responsibility become a basic principle of law ruling state’s criminal law.To implement the Doctrine of Responsibility in Sentencing，the Sentencing Procedure should be first Responsibility and then Prevention，correspondingly，the Sentencing Scenarios are distinguished as Responsible Penalty Scenarios and Preventive Penalty Scenarios，Responsibility is the upper limit of Criminal Penalty.Comparatively，China’s“Guiding Opinions on Sentencing by People＇s Court(Trial Implementation)”lack definite principle support，the provision on the application order of Sentencing Procedure and Sentencing Scenarios lack logical rationality，it is necessary to be modified.

the doctrine of responsibility;reference penalty;preventive penalty;sentencing scenarios

DF613

A

教育部人文社会科学研究规划基金项目“赔偿影响刑罚:理论基础、实证考察与重新规范研究”(12YJA820076)的阶段性成果。

王瑞君(1966－)，女，内蒙古赤峰人，法学博士，山东大学(威海)法学院教授，研究方向为刑法学。

1002—6274(2013)06—072—07