关于我国社区矫正立法问题的几点思考

2013-01-30杨峥嵘湖南商学院法学院院长教授

中国司法 2013年1期

■杨峥嵘(湖南商学院法学院院长、教授)

一、关于我国社区矫正立法条件是否具备的问题

关于社区矫正立法条件问题，包含着影响社区矫正立法的重要因素问题和社区矫正立法所具备的或者所处在的状况问题。因此，分析思考和回答这个问题，笔者认为有两大层次的问题要明确:

一大层次，是社区矫正的立法有无必要的问题。这是前提、是根据，是立法的内部因素问题，同样也是立法的愿望追求和工作决心问题。关于立法有必要性或者意义的问题，不再累赘。因为从我国社会的和谐建设、人权的充分保障、法治的创新发展、管理的效率成本、进一步贯彻落实党中央“十八大”依法治国精神等各个方面来看，可以充分地反映我国的社区矫正立法是很有意义的、很有必要的。同时，从国外的许多进步经验来看，我国抓紧搞好社区矫正立法也是很应该的、很有希望的。

二大层次，是社区矫正立法条件本身的问题，这是基础，是影响立法决心和制约立法实现的重要问题。关于我国社区矫正立法条件本身的问题，有三点应当引起重视:

第一点，应当重视已有的条件。我国的社区矫正现在已经有了较好的立法条件。主要表现为:(1)从国际立法看，有国际人权保护和联合国的有关促进新的刑事执行监管措施的法律性规定①来源: http: //www.mzb.com.cn/html/Home/report/102460－1.htm 联合国非拘禁措施最低限度标准规则(东京规则)，联合国大会一九九○年十二月十四日第45/110 号决议通过。一、总则1. 基本目的1.1 本《最低限度标准规则》为促进采用非拘禁措施提出了一套基本原则，并为作为监外教养对象的人提供最低限度的保障措施。1.2 本《规则》拟促进社区在更大程度上参与刑事司法管理工作，特别是在罪犯处理方面，并促进在罪犯当中树立对社会的责任感。1.3 应根据各国现行的政治、经济、社会和文化情况，并顾及各国刑事司法制度的目的和目标来执行本《规则》。1.5 会员国应在其本国法律制度内采用非拘禁措施，从而减少使用监禁办法的程度，并使刑事司法政策合理化，同时考虑到遵守人权的义务、社会正义的需求以及改造罪犯方面的需要。;由于社区矫正是20世纪以来西方国家普遍盛行的，目前已成为西方国家占主导地位的行刑方式，也已成为世界各国刑罚体制改革发展的趋势②http: //www.110.com/ziliao/article－248834.html《社区矫正的法律问题》，发布日期: 2011－10－20，文章来源: 互联网《政法论坛》2004年第3 期。。也有外国一些关于社区矫正的具体立法和可借鉴经验。1973年，美国历史上第一部社区矫正法——明尼苏达州《社区矫正法》出台。20世纪60年代到70年代，社区矫正在美国各州都得到了迅速而全面的发展③http: //www.lyqsfj.gov.cn/Ecms_ Html/Chzt/200704130741308510678819910.html 全国外国法制史研究会第18 届年会论文《试论美国的社区矫正制度》，作者: 李瑞、徐静琳。。英国是典型的判例法国家，目前没有统一的社区矫正法典，其社区矫正法律是在长期的审判实践中所形成并发展起来的。然而，近年来英国借鉴大陆法系的法律制度，加大了成文法的立法工作。2000年，英国出台的《刑事法院量刑权限法案》，对社区矫正制度作了比较完备的规定。其对我国目前正在进行的社区矫正试点工作，具有借鉴意义。(2)从我国立法看，我国近年新修改的《刑法》和《刑事诉讼法》有了专门的关于社区矫正的法律新规定。2011年5月1日起施行的《刑法修正案(八)》第三十八条规定:“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正”;刑法第七十六条规定:“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正”;刑法第八十五条规定“对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正”。新修订的《刑事诉讼法》第二百五十八条规定:“对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。”(3)从我国的社区矫正工作实施情况看，由于党中央国务院对社区矫正工作的重视，我国于2003年开始了社区矫正试点工作，2009年在全国全面试行，社区矫正工作发展迅速，覆盖面稳步扩大。据悉至今全国已有31 个省(区、市)、341 个地(市)、2787 个县(市、区)、39414 个乡镇(街道)比较规范地开展着社区矫正工作，累计接收服刑人员近120 万人实施社区矫正，累计解除矫正65 万多人④参见: 中华人民共和国司法部社区矫正管理局2012年11月工作简报材料。。全国公检法司系统等机关在开展社区矫正具体工作中有了许多相关的规定，对社区矫正工作有较好的规范指导作用。(4)从我国实施社区矫正的工作效果看，社区矫正已经获得了社会的广泛认可和积极响应，而且各地取得了好的工作成效和实践经验。

第二点，应当重视利用现有条件。我们应该制定专门的《社区矫正法》，进一步利用和固定已有的制度成果和工作经验;进一步明确和充实完备我国《刑法》和我国《刑事诉讼法》关于社区矫正的具体内容;进一步保证我国的社区矫正工作真正“有法可依、依法矫正、依法办事”。

第三点，应当重视创造新的条件。社区矫正是一项新的、特殊的刑罚执行制度，在不断推进我国经济建设的高质量提升、社会的不断和谐稳定、刑事执法的科学发展等方面，具有重要的地位和作用。我们要树立法治新理念，以推进依法治国上新台阶，拿出充足的改革魄力、创新智力和向上能力，努力创造社区矫正立法条件，搞好社区矫正立法。

因此说，尽管在理论界和实务界以及社会上有一些观点认为:我国社区矫正立法虽然是件好事，但是由于社区矫正制度的定性问题、社区矫正工作的建制问题、社区矫正法与现行的刑法、刑事诉讼法、监狱法以及其他法律的制度衔接问题、实施社区矫正法的条件准备问题，还需要进一步研究探索，宜“从稳、从缓”制定我国的《社区矫正法》。

然而，对于上述从稳、从缓立法的观点，笔者的研究思考是:我国的社区矫正立法，是非常必要的，其基本条件是可行的，而且是我国法治建设和社会管理创新所亟需的，其中相关的法律衔接等立法技术问题，是完全可以予以研究解决好的，有些具体问题可以在立法以后通过不断完善修正法律予以解决。所以，我国的《社区矫正法》应当宜早不宜迟、宜快不宜慢、宜粗不宜细、宜高不宜低，下决心真正立起来。

二、关于我国社区矫正与监禁刑矫治在制度安排上的差异问题

我国刑法和刑事诉讼法已经明文规定了我国的“社区矫正”制度，那么，应该说，社区矫正制度与监禁刑制度，二者都是具有国家强制力的刑罚执行制度，都在于把罪犯改造成为守法公民。但二者的制度建构是有其差异的:

一是体现的刑事执法文明内涵的差异。社区矫正具有现代刑事文明的新内涵和新价值，“社区矫正”制度已经在我国刑事基本法律中崭新出现，标志着我国非监禁刑罚执行制度进入了一个新的发展阶段。

二是矫治场所的差异。监禁刑矫治是在高墙铁门的监狱内、以依法剥夺罪犯人身自由为前提，对罪犯进行矫治。社区矫正是在人们共同生活的社区，依法对罪犯在特定范围内限制其人身的一些方面的自由而进行矫治。我们使用的称呼也不同:在监狱里矫治的称作“罪犯改造”，在社区矫正的称作“社区服刑人员矫正”。

三是矫治对象的差异。监禁刑矫治的对象一般是被依法判处有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期执行的罪犯(重罪刑者)。社区矫正的对象主要是被判处管制、缓刑、假释以及暂予监外执行的罪犯(较轻罪刑者)。

四是矫治者队伍的差异。监禁刑矫治队伍主要是监狱警察。社区矫正的矫治队伍主要是矫正机构执法队伍(也应当是人民警察中的司法警察)，还有协助社区矫正执法的社会工作者、社会志愿者、村(居)民委员会、社区服刑人员所在单位、就读学校、家庭成员或者监护人、保护人等社会力量。相比之下可见，监禁刑矫治队伍力量，相对单一一些。社区矫正的矫治队伍力量相对要广泛些。

五是管理教育方式的差异。监禁刑矫治强调依法严格的监狱内刑罚制裁和管理，强调集体教育与个别教育并重;监禁刑矫治以“硬”为主“软”为辅，硬软结合。社区矫正是相对宽松的刑罚制裁和社会性管理，更注重个别教育、实施个案矫正、推行社会帮扶;社区矫正以“软”为主“硬”为辅，软硬互补。

六是矫治涉及社会面的差异。社区矫正利用依法矫正机构的执法职能资源和充分利用社会力量参与的资源，具有矫正活动的广泛性、工作联系的深刻性、矫治形式的多样性、回归效果的稳定性的特点。从我们的实践总结来看，监禁刑矫治，往往使得被矫治者在多年的监狱生活中，形成了对监狱的逆反心理，有的还学会了新的犯罪技能，甚至出现不少的“二进宫”、“三进宫”的重新犯罪以及犯重现象。据悉，湖南省的社区矫正从2003年至今以来，共接受社区矫正服刑人员28553 人，其中重新犯罪的只有2 人，占比0.007%⑤参见: 湖南省司法厅社区矫正工作处孙浩波处长2012年11月9日的湖南省社区矫正工作情况汇报。。全国的其他地方的社区矫正情况也很好。

综上所说，社区矫正相比监禁刑矫治具有明显的特点和一定的优势。社区矫正的制度安排应当具有其差异性。也就是说，我国的刑罚执法制度，理应在已有《监狱法》的基础上，建立新的具有刑事文明新内涵、监管矫治新模式的独立的社区矫正法律制度，形成墙内的和墙外既明显区别又相互联系的我国刑罚执行体系。

三、关于变更执行方式应有哪些程序以保证公正的问题

笔者认为，变更执行，是刑罚执行的重要法律制度的组成部分，它既体现着我国刑事执法的原则性和灵活性，也体现着被执行者对刑罚执行效果的自我调整积极性和消极性的认识与践行。但是，为了保证变更执法的依法、公正，应当在其程序方面予以科学安排，主要包括:(1)设立与变更执行有关的执行机关和执行机构之间以及相关方面的统一的评价、确认程序;(2)设立变更执行的检察机关个案监督程序;(3)设立被变更执行人员关于变更执行的申诉程序;(4)设立变更执行的错案追求及其救济程序;(5)其他有利于保证变更执行依法、公正的程序设计和安排⑥关于变更执行，笔者还考虑到只是由执行机构决定和落实还不够，还应当考虑与原来的作出裁判或者原来作出决定的相关机关和机构共同沟通等法定程序和手续完备的问题。。

四、关于社区矫正机构应当拥有哪些权力，被矫正人员(社区服刑人员)应当享有哪些权利，在权力与权利发生冲突时有哪些途径可以解决的问题

笔者认为，立法需要建立科学的公权力内容和私权利内容的平衡和制约机制，还应当建立私权利救济措施。社区矫正是我国刑罚执行的一项法律制度，为了保障社区矫正的有效实施，立法中可以从以下四个方面考虑:

(一)法律应当赋予社区矫正机构及其执法人员的工作权力，实际上就是社区矫正机构及其执法人员应当履行的工作职责

主要可以有:(1)依法出具对适用社区矫正与否的法定评估意见;(2)依照法定程序接收社区服刑人员进行社区矫正执法;(3)依法组织实施对社区矫正服刑人员的执法监督管理;(4)依法组织协调对社区服刑人员的教育帮扶;(5)依法决定对社区服刑人员给予表扬、警告或者依照社区矫正法实施处罚;(6)依法建议公安机关给予社区服刑人员的治安管理处罚;(7)依法建议对于社区服刑人员刑罚执行变更;(8)依法解除对社区服刑人员的社区矫正;(9)依法追捕脱管的社区服刑人员;(10)依法评价和提出相关部门及其社会力量对社区矫正工作的实施情况和建议;(11)法律、行政法规规定的其他职责⑦笔者在学习参考司法部有关社区矫正立法问题材料的基础上，特别提出“依法出具”对适用社区矫正与否的法定评估意见的意见，旨在把社区矫正的法院裁判权和社区矫正的执行权以及社会接纳社区服刑人员的积极性，与裁判前的出具评估意见和建议结合起来实施，有利于发挥共同的积极性。同时，为了发挥社区矫正机构和执法人员的积极性和工作的权威性，笔者也增设了“依法追捕脱管的社区服刑人员”和“依法评价和提出相关部门及其社会力量对社区矫正工作的实施情况和建议”的制度建设建议。。

(二)社区矫正机构及其执法人员应当注重执法的职业品行和行为的法律后果

(1)不得体罚、虐待社区服刑人员或者侮辱社区服刑人员人格;(2)不得有索要、收受、侵占、损害社区服刑人员的利益;(3)不得为谋取私利，利用社区服刑人员提供劳务或者提供利益上的帮助;(4)不得因玩忽职守造成社区服刑人员脱管或者犯罪;(5)不得非法或者滥用权力决定对社区服刑人员的表扬、建议治安管理处罚、变更执行方式、收监等;(6)不得有其他违法行为。以上的约束还要有法律责任的追究措施。

(三)被矫正人员(社区服刑人员)应当享有的权利

可以主要有:(1)人格不受侮辱;(2)人身安全、合法财产受法律保护;(3)辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者未被法律限制的权利不受侵犯，而且应当依法创造条件帮助社区服刑人员得以维护和保障其权利的实现和救济;(4)其他依法应当保护的权益。

(四)被矫正人员(社区服刑人员)应当禁止的行为和依法服刑的义务

可以主要有:(本文在此予以省略)⑧笔者在学习参考司法部有关社区矫正立法问题材料时，觉得已经写得比较具体和完整，所以予以省略。

五、关于依法建设社区矫正机构和工作机制的问题

(一)关于社区矫正机构的定性问题，应该确定其是具有刑罚强制性的执法机关

有观点认为，社区矫正，刑罚监管手段是开放性的，社会力量参与是广泛性的，监管手段是“软”性的，服刑者的刑期是短期性的，社会的教育和帮扶是多样性的，不必要把社区矫正确立为“刑罚执行的司法强制性”，而应该属于政府的司法行政机关职能的行政管理教育性。

笔者不同意上述观点，笔者认为，社区矫正，应当是以具有国家强制力的刑罚执行的“强制性”为主，同时兼以社会广泛助力的“社会管理性”。而且其强制性是一个完整的理念意识和完整的实施过程。我国《社区矫正法》一旦颁布，应当明确地表明我国的刑罚执行是监狱执行和社区执行的两大执行制度和两大执行机构体系及其工作机制。

(二)关于社区矫正机构的执法人员的身份资格的问题，应当确定为人民警察身份而且应当依法配备执法标识制服等

有观点认为，社区矫正，具有矫正方式的开放性、参与者的广泛性、矫治地点的社区性、帮扶的社会性等内涵因素，其矫正机构执法人员的身份应当体现社会性，而不应该是人民警察。

笔者的观点不同，笔者认为，应当赋予社区矫正机构执法人员人民警察的身份和工作资格以及配备专门标志的执法制服等。理由是:

一是我国的监狱管理是警察建制。我国《监狱法》规定了监狱管理工作人员是警察。那么，社区矫正同样是属于我国刑罚的执行，社区矫正执法人员也就当然是或者可以是人民警察的资格。

二是为了满足社区矫正执法工作的效力需要。首先是社区矫正是刑罚执行，会有一定风险和危险，比如追捕脱管人员、制止重新犯罪等。其次社区矫正执法人员与法官、检察官、警官、监狱警察等进行性质基本相同的工作交往，其他的都有“警察”身份和资格，而如果社区矫正执法人员没有“警察”身份和资格，没有执法工作的标识，那么社会对社区矫正执法的理解度和关注力、被矫正服刑人员对社区矫正的刑罚执行的震慑度和认识度以及悔罪守法的作用力，将会受到不良影响!

笔者特别想说，关于这个问题，社会上可能有我国机关部门体制划分的职能性误区:我国社区矫正工作以司法行政系统为主实施了近十年，效果还好，今后法定的全国社区矫正工作可能归口于司法部，而我国的司法部履行行政管理职责，不宜把社区矫正执法警察的司法性与司法部工作行政性交叉起来。笔者认为这个误区应该消除。从现实来看，比如我国的监狱管理工作，过去是归口公安的，后来改革归口司法部。我国1994年以来的《监狱法》第十二条明文规定:“监狱的管理人员是人民警察”。“监狱管理人员是警察”符合历史使命要求，社区矫正执法人员是人民警察也是可以和完全必要的。

三是规定社区矫正执法人员是人民警察有利于依法规范和强化社区矫正执法人员的执法职责和工作职能。

(三)关于社区矫正机构和社区矫正执法人员在工作中应当构建与公安、法院、检察院以及所在地的政府和社会力量的协调管理关系及其有效机制

笔者在本稿第四大点的第一项关于社区矫正机构工作职责权力的设想中，有意设计了第9 点和第10 点关于“依法追捕脱管的社区服刑人员”和“依法评价和提出相关部门及其社会力量对社区矫正工作的实施情况和建议”的规定。同时，应当在社区矫正法的条款中有专门的、针对性更强的具体的安排，这样做有利于依法促成相关各部门形成合力共同依法尽职尽责做好各自的岗位工作，也有利于人大常委和有关方面加强对相关部门的社区矫正工作的检查、评价和督促。