论我国亲属容隐权的建构——以修订后《刑事诉讼法》为视角

文◎上官馨

我国著名社会学家瞿同祖先生曾指出：“古代法律可以说全为儒家的伦理观念和礼教所支配。”［1］台湾学者李钟声也说：“我国的法律制度本于人伦精神，演成道德律和制度法的体系，所以是伦理的法律制度。”［2］可见，我国的传统法律一向特别注重对亲情伦理的维护，然而在我国现行法律中却难以找到一条旨在维护亲情伦理的法律条文。我国《刑法》第310条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”1996年《刑事诉讼法》第48条也规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”由此可见，当我们的亲人实施犯罪行为之后，我们只能选择大义灭亲。

2012年修订的《刑事诉讼法》第188条规定，“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”该条规定免除了被告人配偶、父母、子女的强制到庭的义务，这吸收了我国传统的亲亲相隐制度，使得法律更为人性化，也维护了社会基本道德伦理关系，有利于社会主义和谐社会的建设。

一、我国亲属容隐权的现状

我国《刑法》第67条第1款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”由此确立了自首成立的两个要件，一是自动投案；二是如实供述自己的罪行。自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。然而，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款第三项规定：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”自首制度的目的在于感召犯罪嫌疑人主动投案和鼓励更多的犯罪嫌疑人的家长、亲友促使犯罪嫌疑人归案。与自首制度立法目的相悖。该解释看似与自首制度的立法目的相悖，却仍在我国的司法实践中贯彻落实下来。

这其中的吊诡之处在于最高人民法院的司法解释提供了这样一种先损后补的模式：先违反“亲亲相隐”制度，以求快速有效地将犯罪嫌疑人抓捕归案，然后再对其进行补偿。也即是说：法律先强迫犯罪嫌疑人的亲属实施大义灭亲行为，协助公安司法机关抓捕犯罪嫌疑人，然后再给予其量刑减让的好处。从亲情伦理的视角分析，我国法律割裂了植根于骨髓的亲情伦理关系，因此法律需要从另外一个角度将割裂了的亲情伦理关系予以修复。先损后补的模式就这样应运而生，并在实施过程中产生了这样一种亲情伦理效应：被告人在实施犯罪行为之后，因害怕法律的制裁而东躲西藏，整日提心吊胆，忧心忡忡。被告人的亲属眼见其过着如此痛苦逃亡的生活，恨不能早日将其解救。正值此时，被告人的亲属看见了法律提供的“在大义灭亲后的量刑减让”，于是怀着拯救被告人早日脱离苦海之初衷，狠下心来实施了大义灭亲行为。被告人的亲属为了使被告人早日结束逃亡生活、为了减轻被告人的刑罚、为了让被告人早日回归到温馨的亲情之中过上幸福的生活，不惜背负“大义灭亲”的道德恶名，真可谓用心良苦。简言之，被告人的亲属正是为了维护亲情伦理，才实施了“大义灭亲”这一不道德行为。

综上所述，我国法律先强迫被告人的亲属实施大义灭亲行为，然后再创造出“先损后补”的模式来对大义灭亲行为进行变相买单。然而，先损后补模式所带来的是对我国法制统一的破坏，并在一定程度上造成了在法律适用上的混乱。由此看来，如此大费周折所创造的先损后补模式所带来的负面作用，可谓“代价不菲”。怎样才能既维护植根人们于骨髓的亲情伦理又能有效的打击犯罪活动成为法学界的一个=研究课题。笔者认为我国应该借鉴“亲亲相隐”制度在立法上完善亲属容隐权，赋予一定范围内的亲属相互隐匿犯罪的权利。

二、亲属容隐权的比较法考察

纵观人类社会法律发展的历史就会发现，亲亲相隐并非中国古代法律独有的现象，而是带有相当程度的普遍性。正如著名的法史学家范忠信教授所说的那样：“事实上，从古代到现代，从东方到西方，从奴隶制法、封建制法到资本主义法甚至社会主义法，都存在着‘亲亲相隐’之类的规定。”［3］

（一）大陆法系中的亲属容隐权

早在古罗马的法律中就曾规定：亲属之间不得互相告发，对于未经特别许可而控告父亲或保护人的人，任何公民都可以对他提起刑事诉讼；亲属间相互告发将丧失继承权，也不得令亲属作证。［4］《法国刑法典》第434条之一、之六规定：重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹及他们配偶、配偶或者众所周知同其姘居的人，知其犯重罪不予告发或为窝藏、包庇的不处罚。［5］德国《刑事诉讼法》第55条规定：“每个证人均可以对如果回答后有可能给自己及其亲属造成因为犯罪行为、违反秩序行为而受到追诉危险的那些问题拒绝回答”；《德国刑法典》第258条(使刑罚无效)规定：“一、故意使他人因犯罪行为依法应受的刑罚或保安处分 (第11条第1款第八项)全部或部分无效的，处五年以下自由刑或罚金……六、为使家属免于刑罚处罚而为上述行为的，不处罚。”［6］

（二）英美法系中的亲属容隐权

英美法系同样认可亲属享有藏匿、包庇、拒证特权。在英美刑法、刑诉法中，亲属的例外特权规定主要有：亲属间相盗不能控告，尤其不许夫妻间互相指控盗窃；夫妻间相互藏匿犯罪不罚；夫妻一般不得互相证明对方有罪。不过，与大陆法系相比，其立法宗旨似乎更专注于维护夫妻双方构成的核心家庭利益，更凸显其个人权利观念，因而享有这种特免权的亲属范围小了许多，通常除了配偶，其他近亲属都被排除在外。［7］英国1898年《刑事证据法》规定：在一般刑事案件中，作为被告的丈夫或妻子仅可以充当辩护证人，并只能根据被告方的申请，即不得强迫作证，不得充当控诉证人。但在夫妻间互相伤害及伤害子女等案中例外。［8］英国刑法规定：出于亲密关系而隐瞒他人犯罪者不罚，但若接受了报酬就应罚。［9］《印度刑法典》第212条规定：“无论任何人，明知或有理由相信他人实施了犯罪，为掩护他逃避法律制裁而窝藏或隐匿：如果该人所犯罪是应处以死刑的，处可达五年的监禁，并处罚金……本条不适用于窝藏或隐匿丈夫或妻子的案件。”［10］

（三）日本、韩国、台湾地区的亲属容隐权

《日本刑法典》第七章“藏匿犯人和隐灭证据罪”第105条规定：“犯人或者脱逃人的亲属，为了犯人或者脱逃人的利益而犯前两条之罪(藏匿犯人罪和隐灭证据罪)的，可以免除刑罚。 ”［11］《韩国刑法典》第 151 条(窝藏犯人、亲属间的特例)规定：“（一）窝藏犯有应处罚金以上刑罚之罪的犯人，或者协助其脱逃的，处三年以下劳役或者六十万元以下罚金。（二）亲属、户主或者同居家属为人犯而犯前项之罪的，不予处罚。”第155条（湮灭证据、亲属间的特例）：“（四）亲属、户主或者同居家属为人犯而犯本条之罪的，不予处罚。”［12］我国台湾地区的现行刑法典第162条第五项规定：“配偶、五亲等内血亲或三亲等内姻亲犯第一项之便利脱逃罪者，得减轻其刑。”第167条（亲属间藏匿或顶替人犯罪）规定：“配偶、五亲等内之血亲或三亲等内之姻亲图利犯人或依法逮捕、拘禁之脱逃人而犯第164条或第165条之罪（即犯藏匿或顶替人犯罪、湮灭刑事证据罪）者，减轻或免除其刑。”

三、我国亲属容隐权的建构

修订的《刑事诉讼法》第60条规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”第188条规定，“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”从规定来看，其并没有免除被告人的配偶、父母、子女作证的义务，只是规定在庭审阶段可以免予强制到庭。尽管把在古代伦理法中占有极为重要地位的亲亲相隐制度有保留的加入，体现了我国刑事领域立法上尊重和保障人权的进步，但是与台湾地区和西方国家相比还有很大差距，涉及亲属容隐权的内容还是很少的，是初步的和有限的。立法者应该借鉴历史传统和境外经验的合理内核，顺应新时期社会法律发展的趋势，构建符合国情的亲属容隐权制度。

亲属容隐权要求国家法律对亲属间的容隐行为作出一定范围的豁免。此时所呈现出的是国家司法权与亲属容隐权之间的一种此消彼长之态势。如果亲属容隐权过大，必然会影响国家司法权的行驶；如果亲属容隐权的范围过小，又难以有效的维护亲属间的亲情伦理关系。因此，在制度设计时，如何确定容隐权的范围是本制度成败之关键。根据容隐行为对国家司法权之侵害程度和容隐行为对亲情伦理关系之维护力度，笔者认为应当将容隐行为区分为积极的容隐行为和消极的容隐行为。并照此分类体系分别进行立法构想。积极的容隐行为所具有的主观恶性较大，对国家司法权之侵害也相对较大，故而应当适当地严格限制；而消极的容隐行为所具有的主观恶性较小，对国家司法权之侵害也相对较小，故而应当适当地放宽限制。

（一）积极的容隐行为

首先，积极容隐行为主要包括帮助犯罪分子逃脱法律惩罚的伪证、包庇、窝藏、窝赃、销赃等行为；在国家公安司法机关采取强制措施后或者在刑罚执行期间，帮助犯罪分子逃避监管等各种行为。其次，明确享有容隐权的亲属范围。如果像台湾地区规定的“配偶、五亲等内血亲或三亲等内姻亲”那样宽泛，则会过度影响国家司法权的行使，不利于刑事案件的侦查和打击犯罪，可能导致社会治安恶化，更不利于社会稳定。如果像英国和美国那样把享有容隐权的主要范围控制在配偶之间，又和我国固有的亲情伦理观念严重不符。在确定享有容隐权的亲属范围时应当考虑到我国的具体国情。具体说来，我国现阶段的刑事司法资源相对有限，刑事侦查技术、刑事侦查设备以及刑事侦查手段还相对落后，一言以蔽之，我国现阶段的刑事侦查能力仍然处于相对较弱的状况。因此享有容隐权的亲属范围应限制为配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。最后，确立对实施积极容隐行为者的刑罚。总的来说对实施积极容隐行为的亲属应当减轻或免除处罚。应当强调的是实施积极容隐行为的亲属在主观上具有阻碍国家司法权之故意，并且随着诉讼阶段的不断前进，其主观故意之程度逐渐加深，因而应当在各个诉讼阶段实施逐渐加强之刑罚。比如在立案前实施了积极容隐行为的，应当免除处罚；在刑罚执行阶段实施积极容隐行为的，只应当减轻处罚。

（二）消极的容隐行为

首先，消极容隐行为主要指在犯罪行为发生时或发生后知情不举和拒绝作证权；其次，明确享有容隐权的亲属范围。鉴于消极容隐行为的主观恶性较小以及对国家行驶司法权之危害程度不大，因此其范围应当较为宽泛。具体包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、监护人与被监护人；最后，确立对实施消极容隐行为者的刑罚。笔者认为不应当免除其作证义务，但应当对其免除处罚，如此便能保留其主动自愿作证之可能性。

（三）对容隐权的必要限制

即便在唐律中也并非所有的犯罪都可以相容隐，凡犯谋反、谋大逆、谋叛这些直接对抗于统治阶级的大罪不得相隐。可见，我国古代先贤早就意识到一些严重危害国家利益的犯罪是不能相隐的。况且，据中国社科院发布的2010年《法治蓝皮书》显示，2009年中国犯罪数量打破了2000年以来一直保持的平稳态势，出现大幅增长，其中，暴力犯罪、财产犯罪等案件大量增加，并且据蓝皮书预测，2010年中国的社会治安形势仍然会比较严峻。面对如此严峻的形势，如果我们不对亲属容隐权作出限制，势必会影响我国的社会治安，甚至会影响社会的稳定。因此，借鉴古人之智慧，对于危害国家安全和社会重大利益的犯罪如恐怖犯罪、毒品犯罪以及黑社会性质的犯罪，应当排除亲属容隐权之适用。

注释：

［1］瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981版，第326页。

［2］耘耕：《儒家伦理法批判》，载法苑精萃编辑委员会编的《中国法史学精萃》（2002年卷)，机械工业出版社2002年版，第95页。

［3］范忠信：《中西法律传统中的亲亲相隐》，载《中国社会科学》1997年第3期。

［4］查士丁尼：《法学总论》，商务印书馆 1997年版，第209页。

［5］罗结珍译：《法国刑法典》，中国人民公安大学出版1995年版，第169页。

［6］徐久生，庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第179页。

［7］黄风译：《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1994年版，第3页。

［8］［英］塞西尔·特纳.肯尼：《刑法原理》，王国庆译，华夏出版社1989年版，第571页。

［9］［英］鲁伯特·克罗斯：《英国刑法导论》，楼杰科译，中国人民大学出版社1991年版，第289页。

［10］赵炳寿等译：《印度刑法典》，四川大学出版社1988年版，第46页。

［11］张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社 2006年版，第42页。

［12］金永哲译：《韩国刑法典及单行刑法》，中国人民大学出版社1996年版，第35页。