民事诉讼中自由心证制度适用之现实困境与应对机制研究

2013-01-21钱仁伟

中州大学学报 2013年4期

钱仁伟，黎义

(1.扬州市邗江区人民法院;2.扬州市检察院，江苏扬州225009)

自由心证制度因具有平衡调动裁判者认识能动性、促进案件事实发现和抑制裁判者的随意性、实现裁判结果的正当性的作用，被誉为目前为止最好的证据制度，并为大多数现代国家所认可。［1］通常认为，我国司法界正式认可和采纳自由心证制度的标志是2001年最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条①的规定。自此我国学术界掀起了研究自由心证的一波高潮，并取得了一定的共识和成果。但至今，自由心证仍然以一种宏观的意识形态及立法指导思想的方式存在，而没有相关具体的程序设计和技术设计对其进一步明确规定，如包括其相应的配套制度和事后救济等，致使司法实践中存在一定的适用难度，甚至一部分法官不愿或不敢适用。

一、自由心证制度适用之现实困境

作为法官，有权对其名下的案件做出相应的判决，但同时这也是其义务。也就是说，法官不得以事实不清、证据不足等作为借口拒绝对案件作出裁判。如埃尔曼所指出的:“任何法律秩序都不能容忍有责任的审判员拒绝审判，因为这种拒绝将使未解决的冲突变成公开的对抗。”［2］另有学者认为，“拒绝裁判也意味着法院拒绝对权利作出保护，这与法治国家的要求显然是背道而驰的，也是明显违背以司法保护人权的历史潮流的。”［3］可见，若一个案件被分在某位承办法官手上，除因管辖权等相关原因移送外，那么该法官就应当在法定的期限内作出自认为符合法律规定的判决。无论最终的判决结果是否真正达到理想的实质正义已无关紧要，因为在现代法治社会的司法中，司法价值取向中对法律正义的寻求才是最重要的，“法律之善优于事实之真”。［4］

既然法官不能拒绝裁判，那么就必须在法定的时间内针对案件的诉讼请求作出相应的判决。根据一项随机调研发现，随机抽100件民事判决案件，通过分析判决书，得出有证据直接证明案件事实的判决为37%，证据不足导致真伪不明、事实不清的，法官运用自由心证制度进行判决的仅为4%，剩下的没有采用自由心证制度而直接运用证据规则进行判决的案件高达59%。［5］这组数据显示出，对于绝大多数真伪不明、事实不清的案件，我国法官更愿意直接适用证据规则让双方中的一方承担举证不能的结果责任，而不愿通过自由心证对证据证明力的大小及案件事实的认定来裁判。

随着自由心证制度的不断研究和发展，有些法官受到学术理论的影响，在司法实践中逐步发挥认识能动性，对于事实难以认定、证据难以寻求的案件也逐渐运用自由心证制度去解决，但在适用自由心证过程中存在着这样或那样的问题，如心证不能完全公开、逻辑法则或经验法则适用错误、自由心证适用对象错误等。另外，极少数法官存在认识上的错误，认为享有了自由心证中的自由裁量权便可对证据证明力的大小及案件事实随意认定，而导致认定的事实与客观真实相差甚远，最终冤假错案难免发生。本文旨在探讨大部分法官在遇到事实不清、证据不足的案件时不愿适用自由心证原则之原因及对策，故在此对滥用自由心证行为不作探讨。

二、法官不愿自由心证之原因分析

(一)理论认识不足致使配套机制不完善

我国一些学者从20世纪90年代中后期开始对传统证据理论中的弊病进行思考，并提出要引进自由心证制度，而在此之前学界一直视自由心证为资产阶级唯心主义的产物，排除在我国诉讼法之外，直到最高人民法院2001年出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》和2002年出台的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，其中都对自由心证制度进行了初步的规定，我们从这些规定中明显可以看到自由心证的影子，但它们都没有更加明确地表述出自由心证制度的定义，且这样的规定对于自由心证制度来说也不完整，缺少了相应的配套法律规定，包括其适用的条件、心证所要达到什么样的标准等等。没有法律上的明确规定，不仅对司法实践中的操作有一定的影响，更会使得社会公众对自由心证制度的认知存在一定的偏差和疑虑，造成自由心证制度仅仅停留在司法的边缘。此外，法官如因案件中证据证明力的大小的判断而被监督机关(检察机关或人大等)所监督，这时法官处于被监督对象，而监督的内容是法官是否正当适用自由心证。这样看来，法官在适用条件不是特别明确规定的情况下，如轻易适用自由心证可能会造成自身权益的损害，故从内心来说还是小心为宜，不愿轻易采用自由心证而作出裁判，而对全部案件均适用证据规则为上。

(二)法官独立审判权没有得到切实保障

我国宪法虽然规定了法院具有独立审判权，不受其他任何机关、团体及个人的干预，但我们可以看到这种独立仅仅是法院整体的独立，而非法官个人的独立。实践中，法院也并非完全独立，依然受到其他各方面的影响，比如因财政问题易受到同级政府的牵制等。在现实中，像这样的影响力会逐级地传递到承办法官身上，在受到本院领导甚至上级法院领导的影响后，法官的审判思路为了和领导或上级保持一致而不得不“修正”自身的审理思路。此外，审判委员会可以对承办法官提交的案件作出最终判决，这也会影响承办法官在办案中形成自由心证。可见，法官在独立办案的过程中，往往受到不同方向的压力，自身的独立审判权难以得到切实的保障。如果没有独立审判权，再谈什么“法官根据其良心和理性自由地加以判断达到内心确信”，这无异于无稽之谈。

(三)法院考核指标设置不够合理

新时期，法院的各项考核指标比较多，包括一审息诉服判率、一审案件上诉率、上诉改判率、信访案件数、上访案件数等。其实，法院通过考核这些数据，主要是为了反映一名法官的办案能力和业务水平。而现实中，法官为了避免当事人进行上诉及其他对法官考核不利的事情，更愿意严格适用证据规则，通过先前释明当事人所负的举证责任，如举证不能则承担相应的不利后果，因为在他们看来，先前的释明已经很明白，即使客观事实是这样的，但负有举证责任的当事人如不能证明，则承担举证不能的后果，败诉的一方虽然内心可能不平衡，认为与客观真实不符，但基于自身没有充分的证据证实，只能自认倒霉，吃一堑长一智。相反，一方当事人在举证之后，仍然事实不够清楚、证据不够充分，法官通过采用自由心证原则，按照经验法则形成内心确信后对案件作出判决，如对另一方当事人不利，则很可能造成各种猜测和怀疑，反而会造成上诉等。可见，法官面对各项绩效指标的压力，在遇到事实不够清楚、证据不够充分时，更愿意直接适用法定证据规则由一方承担结果责任，而不愿静下心来看看是否能够适用自由心证原则。

(四)法官职业操守不够坚定

如今，基层法院法官的审判任务越来越繁重，每个案件按照程序走下来可能花费很多时间，包括诉前保全、诉前调解、送达开庭传票、开庭(有时为了调查证据需要多次开庭)、撰写判决书等，这让处于一线的基层法官感到压力巨大，他们每个人手上可能高达四五十件案件，甚至更多，以扬州市邗江区法院公道法庭为例，每个承办法官平时手上就高达五十余件案件。对于富有经验的法官来说，会将相同性质的案件放在一起，总结出其中的特征和规律，寻找出其中的突破点，并尽量做到快速结案。追求快速结案，对于双方当事人来说是件好事，一纸好的判决书不仅能够起到快速解决双方矛盾、定纷止争的作用，更有树立法院公信力、增强司法权威的效果。但在一味地追求快速结案的过程中，部分法官就会不自觉地降低自身对案件审理质量的要求，主要表现在遇到事实不够清楚、证据不够充分的案件，他们虽然具有丰富的专业知识和理论基础，但不愿意在该类案件上花费更多的时间去调查、取证，再依据自己的良心和理性作出判决，而是快速地适用举证责任分配规则，让未能举证的一方承担举证不能的败诉结果，然后快速宣判结案，最终导致在二审或再审中被认定为错案，甚至有的当事人直接选择网络、上访、信访，给法院的公信力造成巨大的负面影响，其中莫兆军案就是法官不适应自由心证的反面典型，应当引以为鉴。

三、自由心证制度之应对机制

(一)明确法律定义及完善配套机制

目前，我国还没有制定出独立的证据法，适用的证据规则主要散布在三大诉讼法及最高人民法院和最高人民检察院颁布的一系列司法解释中。［6］其中，《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第54条对自由心证的初步规定也仅仅是最高人民法院的司法解释，一方面没有对自由心证制度作出具体的定义，另一方面，在立法权威上没有能够充分的重视，造成在司法实践中法官重视不够，不利于树立起自由心证的司法证明方式。笔者建议，在我国未来的证据法中应明确对自由心证制度进行定义。同时，笔者认为应当对自由心证原则相关配套制度进行完善，使法官能够更好地适用整个制度，主要包括证据裁判规则、心证公开性规则、主观性证明标准规则、心证的形成保障规则、经验规则和逻辑规则等配套制度。［7］

对于法官行使自由心证后司法监督机制的问题，笔者认为司法监督包括司法内部纪律监督和司法外部立法检察监督。就我国司法内部监督而言，我国已经规定了很多，包括《法官法》《法官职业道德基本准则》等，均对法官的从业纪律约束甚严，但存在需要完善的地方，比如其中的法官的纪律检查其实质是靠一种行政手段实施的，导致法官因畏惧于上级的权威而遵循纪律约束，故严格来说不是法院系统内部的制约，而是行政威权对司法的干涉。故笔者建议，在尊重法官独立审判权的前提下，建立以法官职业道德规范为依据的法官内部纪律约束体制，使得法官纪律的掌控者是法官群体本身，而不应是其他人，这既可保证对法官自由心证加以约束，又可维护法官心证的自由。对司法外部立法检察机关监督而言，笔者认为对法官的监督只能是因为法官违法裁判，而不能因为法官正常自由心证的结果与监督人的想法不同而被监督，因为“任何企图代替法官心证进而裁判的监督都是不合法的。人大监督和检察监督都是对法官自由心证的合理约束，使法官的心证能遵循制度的规制，而不至于在违法的前提下形成内心确信。”［8］22

(二)保障法官独立审判权，强化法官审判独立性

自由心证要求法官通过自身内心自由地进行心证，那么前提必然是法官的审判权是独立的，这两者是因果关系，没有独立的审判权就不可能拥有自由的心证。同时，“法官中立裁判者的角色，要求法官相对独立，独立于官僚系统，独立于行政事务，独立于权力纷争，也独立于社会。”［8］28而现实中存在很多干扰法官办案的情况，法官成了只是操持法律的工具，法官的判决之上还有判决，法官的判决还受到其有形无形的“上级”的制约。如果在司法改革中不能彻底改变法官不独立的现状，有效规避行政权力和地方势力的影响，形成有利于法官自由心证的司法环境，最终所作出自由心证判决的司法权威将很难得到公众的信赖。反之，心证自由需要良好的司法环境及制度架构的支持，正如“最好的法律只有在最好的条件下才能生存，并且需要有可以适用这些法律的物质环境”。［9］

可见，司法独立是法官自由心证的前提，法官在诉讼中的中立，是法官自由心证并进而公开心证的土壤。而要实现马克思所说的“法官除了法律就再没有别的上司。法官的义务是在把法律运用于个别事情时，根据他在认真考察后的理解来解释法律”［10］，那么就必须实现法官独立审判，既包括法院对外保持独立，免遭其他机关的侵犯，还包括法院内部也要保持独立，对案件的审理，应当由审理该案件的法官或合议庭根据事实与法律独立作出判决，不受其他院领导和人员的干涉。为了切实保障法官的独立审判权，笔者建议，首先，在法律或政治制度层面上应明确法官的独立审判权;其次，严格执行最高人民法院出台的《关于“五个严禁”的规定》第3条规定“禁止插手过问他人办理的案件”;再次，在我国实施法官不可更换、法官专职制、法官高薪及优厚的待遇、法官退休制等。这些制度的实施使法官的独立地位得到保证，从而为自由心证的形成打下坚实的基础。

(三)法官应正确对待法院考核机制压力

案件考核指标设立的初衷是为了更好地评价案件审理质量，包括程序公正、实体公正、裁判文书质量，让法官在职权范围之内公正地作出裁判。一般来说，若法官的判决是公正的，当事人都会服判，不会再上诉、信访、上访等，故通过绩效指标可以在一定程度上反映出一个法官的审判水平。但一个法官只追求考核指标的数据，而不顾案件的公正审判，那样的话就是本末倒置，是容易出问题的。作为一个法官，应正确看待各项考核指标，将案件的公正裁判放在首位，而不应当把考核指标放在首位，只有真正做到了公正裁判，考核指标才真正起到了它应有的作用。

在如今熟人社会、人情社会、关系社会的环境下，受到了不利认定的一方当事人难免会有种种猜测和怀疑，而这种猜测和怀疑还会通过当事人的亲友扩散到社会上，毒化公众对司法的信任。［11］对自由心证作出判决的结果持有猜测和怀疑，说明社会公众对于自由心证存在着困惑，笔者认为，如果法官在审判各个环节对自由心证适用作相关的公开释明，公众出现的困惑将会得到缓解或消除。首先，在诉前调解过程中，法官通过诉状、答辩状及相关的证据材料，明确案件可能的争议焦点，获得内心暂时心证，再与双方当事人积极交涉，修正双方的分歧，让当事人明白法官的想法，达到初步心证过程公开的目的。其次，在调解不成后的开庭中，法官应对当事人的质证辩论表明态度，并阐释自己对证据证明力有无及大小的看法。法官在审理过程中对案件事实的评价采信采取了何种经验法则和思维逻辑，应及时向双方当事人予以心证公开，可以使未被采信的一方当事人另行举证来抵御另一方当事人的优势，这样有利于维护双方诉权的平衡行使。最后，通过判决书等形式将心证的结果予以公开，主要包括法官对当事人双方提供的证据是否有证明力及证明力大小，法官所适用的逻辑推理和日常生活经验等。基于心证的公开，法官在阳光下采信证据，进而使公众对判决结果产生合理的预判性，这样的预判性会消除掉公众对自由心证的困惑。

另外，关于法官遇到事实不清、证据不足的案件，更愿意直接适用举证责任中的结果责任，让一方当事人承担举证不能的不利后果，而不愿适用自由心证的问题，笔者认为，法官应当最大限度地还原案件的客观事实，法律真实是在追求客观真实难以实现的情况下退而求其次的无奈选择，其不是也不应当是法官追求的目标。对于事实简单、证据确实充分的案件，可以直接适用法定举证责任规则;对于事实不够清楚、证据不够充分的案件，通过调动双方深层次挖掘证据不能后，但法官能够形成自身内心确信的案件，应当适用自由心证制度;相反，法官仍然不能够形成内心确信的案件，才可以让一方承担结果责任。

(四)增强法官职业道德素养

当前我国处在社会矛盾的凸显期，案件涌现。基层法院法官承担了很大的压力，部分法官为了达到快速结案的目的，案件的处理过于简单和程式化，使得原本分歧较大的双方当事人的矛盾并没有得到切实地解决，反而矛盾加剧。笔者认为，案件多固然对法官各方面提出了更高的要求，但并不能成为法官不负责任办案的借口。作为法官，应当具备良好的法律专业素养和职业道德品质，以其公正、正确地判断证据为前提。诚如哈耶克所言:“对正义的实现而言，操作法律的人的质量比其操作的法律内容更为重要。”［12］现代各国之所以采用自由心证制度，主要原因之一就是出于对法官认定事实能力的信任。我们越是把独立的司法裁判权交给法官，就越需要法官具备良好的品行和美德来做出司法判断。“如果司法者没有良好的品行，法律根本不能伸张什么正义。司法者操民众所赐的正义之剑，如果用来谋取私利，就不可避免地会损害整个社会的公平正义。”［13］如果自由心证被缺乏良好品行的法官所利用，则是将自由心证作为其枉法的道场，将正义和良心玩弄于股掌。

目前，我国法官的整体素质不是很高，与所要求的还存在差距，提高法官队伍的专业素质和道德素质具有很强的紧迫性。近年来，我国通过法学教育培养法学精英人才、《法官法》的颁布实施改革法官选任方式、建立符合法官职业特点的法官遴选程序、逐步推行上级人民法院法官主要从下级人民法院优秀法官中选任机制以及加强对法官的交流和任职培训等多方面举措来提高法官队伍的素质，在促进法官的精英化、职业化的道路上取得了一定成绩，但不断提高法官队伍的法律素养是一个浩大的社会工程，需要法律界人士和支持法治建设的人士奉献其毕生的精力才能得以实现。

法官素质的过硬是保障自由心证具有合理性的重要条件，法官在对法律负责的前提下正确适用自由心证制度对案件证据进行评价、对案件事实进行认定，不仅能够维护公平正义防止法官擅断错误的发生，而且能够起到广泛的教育意义。对于这样的案件，笔者认为应将其作为典型案件，对其中正确适用自由心证的方法和经验加以推广，一方面让法律界人士共同学习，尤其是从事相关审判工作的法官们;另一方面让社会公众了解法院是如何运用自由心证制度作出判决的，在未来自身的诉讼中有一定的预判性。