法学、经济学“姻缘”之初探——读《反垄断法理解与适用》

陈家炜

（华中师范大学，湖北 武汉 430079）

反垄断法作为“经济宪法”，是维护竞争秩序的制度保障，对该制度的充分法律保护，会有力地鼓励增加财富、有效利用资源，从而促进社会经济的发展。反垄断法的颁布与实施旨在保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。我国反垄断法的出台，标志着我国市场经济法制迈入了一个崭新的发展时期。本文重点评论的是中国人民大学史际春教授主编的《反垄断法理解与适用》，该书于2007 年由中国法制出版社出版。这本著作较好地诠释了中国语境下的社会主义市场经济。同时，作者在本书中也阐述到了反垄断法实施的“理”之所在，即结合于经济学，由此可知，《反垄断法理解与适用》实际上是一部法学、经济学相交叉的法律。所以，该书较好地体现了反垄断法的跨学科特点，也反映了法经济学的学科特色，即使在后反垄断法时期，也有着较高的学习价值。

一、法学、经济学之概况

法经济学是20 世纪西方法学界也是经济学界发展最快的领域之一，它代表法学和经济学研究方法的变革，代表法学和经济学相互交叉渗透的前沿学科、边缘学科和综合学科的重大新成就。法经济学理论发端于美国，该理论认为所有的法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度，事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此所有法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。

在众多与法学有交叉的学科里，当属经济学对法学的影响最大。其实，这涉及到一个学科交叉的问题。一方面，经济学解决的的是资源配置、供求关系、利益最大化等问题，这与法学研究对象、研究目标、价值基础等大相径庭。另一方面，经济学倾向于实证研究，而法学倾向于理论研究，二者的协调发展恰好在这方面得到了改善——在规范性分析的基础上，辅以定量的技术性分析来补强，从而尽量避免实践中与法律精神相背离。

在这个法治进程中，芝加哥大学法学院的理查德·A·波斯纳教授无疑是推动法经济学的先驱。他的著作《法律的经济分析》是经济分析法学派的代表之作，该书出版于1973 年，类似于一部法律经济学的“百科全书”，从而一举建立了法律经济学的完整理论体系。随着法经济学理论研究的不断扩展和深入，法经济学对立法和司法实践的影响日益增大。当然，在法经济学热门发展的过程中，更是与争论并存——毕竟有争论的学术才会有一定的热度，才会藉众家之言，越辩越明，促进自身不断发展。

二、法学、经济学之碰撞：反垄断法的经济分析

反垄断法是一部交叉性很强的法律。这种交叉性主要体现在法学与经济学的关系上。正如作者写道：“适用《反垄断法》，依据的表面上是它的法条，实际上却是市场经济之‘理’、也即某种经济学。由此可见，反垄断法是中国几千年法制史上前所未有的一种法。”反垄断法作为经济法的“龙头法”，对一个社会的经济、政治有着深远的影响。恰如马克思所指出的：“财产问题从来就随着工业发展的不同阶段而成为这个或那个阶级的切身问题。”反垄断制度的充分法律保护，会有力地鼓励增加财富、有效利用资源，从而促进社会经济的发展。

那么，这种交叉性的关系如何表现？然而，在本书中，通篇的理论性阐述，基于定性的分析，除了一些经济学的术语，就鲜有看到对经济现象的定量分析。当然，我们必须首先认定这本书是一本法律方面的书籍，结构严谨，内容是按照法学著作的框架来阐述的。但是，从美国学者希尔顿所著的《反垄断法：经济学原理和普通法演进》（北京大学出版社2009 年版）这本书来看，主要介绍了美国反垄断法的一大创新和突破-- 将经济学引入反垄断法领域，较好的从经济学的视角和路径对反垄断法进行了阐释。不过，这类书或者说是这种研究范式颇受争议，一些人认为在法学中发展出数量关系的分析方法显得不伦不类。

其实，运用经济学的阐释方法不失为一种有效的尝试。就以对垄断的理解来说，在法学中，垄断是指生产经营者与他人合谋，排斥、支配或限制另外一些生产经营者，在一定的生产领域限制或排除竞争的行为或状态。经济学中，垄断是一种没有相近替代品的产品的惟一卖者的企业。就字面意思而言，对比是很明显的，法学中对垄断的定义更为严谨，对适用的主体、不法的行为、所产生的不利后果进行了严格界定，有着鲜明的学科特点；而在经济学中，一个文字性的叙述只是一部分，更为强调的是量化的分析，比如图表和公式，较为形象，如下图。

左图代表在竞争行业中，一家竞争企业的需求曲线，由于竞争企业出售有很多完全替代品的产品，所以任何一个企业的需求曲线都是完全富有弹性的，即该行业竞争充分，需求曲线水平于产量线，随着产量的增加价格不变；而在右图中，代表的是在垄断行业中，垄断者是该市场中的惟一或者少数卖者，它的需求曲线向右下方倾斜，产量与价格成反比，垄断者提高其物品价格，消费者就少买这种物品，反之，垄断者减少产量，价格就要上涨，造成了无谓损失，即本来可以由消费者或者是生产者得到的福利，但是由于经济中的垄断因素的存在，人们为相同产品付出更高的价钱，使得一部分福利就没有了。实际上就是社会总福利的减少。这一损失从本质上讲是一种实际福利与理论福利的差。所以说，垄断的最大问题，是经济学上所称的社会净损失。这种情况很明显限制了或者消除了竞争，反垄断法就是要解决这种问题，以维护市场经济的正常运行。

可见，这种交叉分析是比较有益处的，既然如此，就应该得到提倡，但是，“反垄断法如果过分关注经济学上的概念，反而会在理论上、逻辑上模糊垄断损害市场机制、限制竞争的实质”。冷静分析下学科间的特点，二者之间存在着明显的界限，尤其是，经济学有宏观经济学和微观经济学之分，而经济法并没有这样的内部划分。目前的法经济学所研究的角度侧重于微观层面，这种视角分析下所得出的很多结论会与经济法的基本理念相冲突。这是由于经济法以整体经济利益为出发点，而反垄断法作为经济法的下位法亦具有社会本位的性质，它分析经济问题的视角注重于宏观层面的分析。

从波斯纳的著作中可以知晓，其主要是从生产力与法律之间的关系进行了分析，这便是一种微观经济学的描述，强调了资源、效率、效用、边际等经济因素与法律的关系。但是，波斯纳把法律的目标界定为“财富最大化”。也就是说，要将资源或者权利分配给能支付最高价格的人，而那些人必定是富人。特别是在金融监管方面，波斯纳主张采取放任主义，认为监管无益。他的一些理论实际上是为保护了少数集团的特殊利益，即为既得利益者辩护，最终损害了社会公共利益。一直以来，我们认为这种创新型的思维路径很值得学习和借鉴，在论文中也乐此不疲的引用。但是，我们忽略了其适用的大环境，即美国和中国的国情对比，公平和效率孰重？美国实行资本主义的经济体制，而社会主义是我国的根本制度，美国以效率优先有着先天的本土优势，反观我国则先天不足，之前倡导“让一部分人先富起来”，结果造成社会严重分配不合理，社会财富被少数人所攫取，城乡两极分化加大。在我国，基尼系数越过警戒线（通常认为是0.4，2008 年我国基尼系数已达0.469）已是不争的事实，如果现阶段还效仿波斯纳效率优先的法律制度，那么维护的只是少数人或集团的利益，对我国的贫富差距难题无疑是雪上加霜。而且，这同样不符合我国《反垄断法》的作为经济法下位法的社会本位性。那么，在转型期，应以公平优先，以维护大多数人的利益，使更多的中小企业得以发展。

因此，法学和经济学二者不能混合。尽管反垄断法作为一部法学与经济学高度契合的法律，有着方方面面的联系。但是，不管怎样，这种耦合度再高，也不能丧失对法的价值的执着追求。通常认为法学与经济学的分野在于：经济学讲究的是效率，经济人追求的是利益最大化；而法学则是以正义作为价值取向，法律人始终以追求正义作为其最终目的和使命。经济现象反映的是一种社会关系，法律规范以社会关系为其调整对象。反垄断法以法律规范为主来维护市场经济的正常运行，那么，经济学相对于反垄断法应该定位为一种辅助性的操作工具，充当参照物的角色，提供方向性的指引。

三、反垄断法的适用

这部“市场经济大宪章”虽然在我国早已颁布实施，但正如有学者所言：“在反垄断法领域，完成立法过程只是一个初步成就，更大的挑战实际上存在于后续的实施过程中。”事实情况正是如此，在后反垄断法时代中，对反垄断法理论已进行了深入细致的系统研究，总体上中国资本市场的反垄断法制体系是完备的，似乎都有法可依。我们面临的主要问题在于：怎样提升法制体系完备的层次?如何培养市场对法制的尊重？怎样促使反垄断法的恰当适用落到实处，而不是一纸空文。

“反垄断法是合理性、正当性与合法性高度统一的法。在反垄断法中，没有当然的违法或合法，任何一种行为都不可能直接套用法条来确定其合法或不法。”那么如何体现？很显然，缺乏一种衡量的标准，即一种定量的分析、科学的论证模式，这种技术性是怎样通过操作表现出来。合法性是指符合法律的规定，从法律的角度来讲，反垄断法律制度就是如何将其规范化的问题，也就是对垄断行为的管理进行立法性质的规范。合理之“理”是指某种经济学，适用该原则需要进行经济分析，在此基础上才能认定违法与否。对于垄断行为的界定问题，不单是一个法律问题，更是一个经济问题。在制定经济法规或者依据经济法规进行执法时，需要立法、执法等相关人员具备分析数据资料的能力，才能有效的进行利弊权衡、决策分析。

具体说来，反垄断法的垄断协议、滥用优势地位、经营者集中这三只大棒，从理论与实践上看，涉及供求关系、营业额、市场集中度和市场份额等一系列具体的数量指标。一个生产经营者的市场份额占到市场份额的多少就会产生垄断行为? 这些指标的量化规定，是反垄断法的适用根基。这些规定，必须依赖于具体市场的数据支持、市场细分下的市场份额标准，倘若没有依据此类数据建立起来的经济模型，就得出垄断市场份额等相关数据,对于竞争产生影响的考量终究是缺乏证明力的。在可口可乐收购汇源果汁一案中，商务部经审查认定，其理由在于，此项收购案经营者集中将对竞争产生不利影响。收购完成后，可口可乐公司可能利用其在碳酸软饮料市场的支配地位，搭售、捆绑销售果汁饮料，或者设定其他排他性的交易条件，收购行为限制果汁饮料市场竞争，导致消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品。这些理由难免牵强附会，缺乏说服力，甚至只是基于一个间接的判断。

由此可见，反垄断法理解确有其难为之处，因为尽管涉及的法理不深，而较多涉及到经济学知识，不能片面理解；但是其适用更难，主要是在我国有着众多的国有企业和庞大的行政机构，公共权力集中在政法机关等要害部门，同时饱受官本位思想的侵蚀，有些时候级别不够，怎么管得了？我国反垄断法面对太多的行政阻挠，就如同上述的可口可乐收购汇源果汁案，不按市场的游戏规则办事。因此，《反垄断法》的适用要比理解困难得多，在理解与适用之间有着巨大的鸿沟。而且，我国反垄断法的实施是多头执法，由反垄断委员会和反垄断执法机构组成的双层框架，以及相关的授权部门。在独立性、权威性和专业性方面都不足，本身在行政职能上存在混乱，又如何能保证多头执法的有效性呢？更何况，反垄断法是一部技术性含量很高的法律。所以，多头执法的通常情况就异化成为上面说了算、下面照着办这样一种窘迫的局面。

四、感悟性的余论

文末，蓦然回首，上文已对法经济学进行了阐释，不求学问之水从此清澈见底，但求这杯水不再那么浑浊不清。实质上，纯粹的理论套理论或者单纯的理论对比分析解决不了实际问题。我们欠缺的不是理论学说，欠缺的是将理论学说转换为实践的一种机制。

尽管有人认为法经济学是独立学科，但是争议同样存在。不过，法律经济学至少提供了一种新的分析方法，经济学对法律进行分析是一个有力的工具，但是理论学说之间不应有过于绝对的划分。因为过于绝对性的学说会造成片面性的理解，其后果不是昙花一现，就是一叶障目不见泰山。人为的割裂客观事物，不利于理论和实践的发展。可以说，虽然二者有共性，但是分析的角度不同，侧重点就不同，解决的问题就会不同。

总而言之，法学、经济学这二者之间的“姻缘”关系应该得到双方“家长”——经济学人、法律人的赞同，只是目前双方应少一些冲动，多一些理性的磨合，这样，二者才会走的更久远，才会产生更为丰富的结晶。

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