制度性歧视与弱者权利保护

牛玉兵，王廷芳

（1.江苏大学文法学院，江苏镇江212013；2.江苏漫修律师事务所，江苏苏州215000

制度性歧视与弱者权利保护

牛玉兵1，王廷芳2

（1.江苏大学文法学院，江苏镇江212013；2.江苏漫修律师事务所，江苏苏州215000

制度性歧视不仅造就制度性弱者，而且对自然性、生理性弱者的形成也具有“潜移默化”的作用。制度性歧视的表面合法性、隐蔽性、长期性和广泛性、顽固性的特点更使其成为弱者权利保护的重要障碍之一。消除制度性歧视总体上要依赖于社会整体的发展，但弱者自身话语力量的增强与保障、正式制度创设者和实施者的主动作为，以及制度本身的自我纠错发展机制的建立，对于消除制度性歧视、实现弱者权利发展具有更为现实的重要作用。

歧视；制度性歧视；弱者权利；保护

一、制度性歧视与弱者的形成

制度性歧视是一种特殊的歧视。它通常是指那些以规则形式为表现的歧视。美国学者谢弗认为，制度性歧视是指经由社会日常运作而形成的对个人以及群体各种机会和平等权利的否定。[1]这是从社会学角度对于制度性歧视的认识。澳大利亚学者罗宾·雷顿则认为，制度歧视是一种体系性的或者系统性的歧视，是指那些由于历史原因而非故意实施造成的、通过广泛的中性政策、习惯和待遇固定形成的特定群体遭受的普遍的有规律的社会不利状况。[2]换言之，制度性歧视通过简单地适用那些既定的、并非故意对特定群体实行歧视的程序和标准，在事实上对特定社会群体进行了排斥。而在国内，代表性观点则认为，制度性歧视就是指由国家的正式规则所形成或被国家的正式规则所接受和保护的歧视。[3]但对于这种规则的具体内容，理论上仍有分歧。大多数学者从法律规则角度来理解制度性歧视的内容，但也有学者采取了更为宽泛的标准，甚至将社会生活中存在的具有歧视意义的惯例、风俗等也归入制度性歧视范畴之中。笔者认为，造成前述观点差异的原因，主要在于对“制度性歧视”概念中“制度”范畴理解的不同。在经济学和社会学中，制度一般被认为是指人为设定的、用来约束人与人之间行为关系的各种规则，其既包含以宪法、法律、行政规章、组织条例等为表现的正式制度，也包含着以社会习俗、惯例和道德准则为表现的非正式制度。考虑到将非正式制度纳入“制度性歧视”概念中可能导致的过于宽泛的缺陷，本文主要从正式制度的角度来界定制度性歧视，即制度性歧视指以法律规则的形式表现出的对特定群体进行的非合理性的差别对待。

这种以法律规则形式表现出来的歧视，由于带有了制度合法性的外衣，在社会共同体之间人为制造了貌似合理的制度表象。但是，由于制度性歧视本质上是一种不合理的差别对待，在这种貌似合理的表象之下必然衍生社会不平等的后果。制度性歧视从而可能在社会中造就一类特殊的弱者即制度性弱者。在针对农民、农民工、乙肝病毒携带者等社会弱者形成原因的分析中，已有研究注意到，这些群体之所以在社会中处于劣势，在很大程度上不是因为其本身的弱势，而是因为制度将他们放在了不利和弱势的地位，其实质上是不公正、不公平的制度的牺牲品。农民、农民工等诸多弱势群体成为典型的弱势群体，制度性歧视是其形成的最为主要的原因之一。不仅如此，制度性歧视的存在对于自然性、生理性弱者的形成也具有“推波助澜”的作用。天生的机能障碍、生理的性别区分等可能置部分群体于弱势地位的因素固然具有自然的属性，但当这些因素进入社会交往的领域，则必然会面临正式制度的规范、调整甚至型塑。正如学者指出的，“‘剥夺’虽然可以由自然的、社会的甚至个人的原因引起，但本质上仍以社会的局部认同为基准。换句话说，剥夺是由社会上不在少数的一部分人参与之下而形成的对另一部分人的不平等对待，本质上是一个社会问题而不是自然现象。”“剥夺更多的是社会作用的产物。”[4]例如，对于女性而言，女性弱者的地位在一定程度上即是社会建构的结果。“社会权力的分配对于男女所处不同社会状况的影响，要比他/她们与生俱来的生物差异的影响大的多。”[5]而当这些自然的、生理的弱者进入制度的视野中的时候，那些带有歧视性的制度无疑会将他们推向更为弱势的地位。对于这种制度性的歧视，被歧视者往往无能为力。而且，更为严重的是，这种制度性歧视在实践中更有可能使被歧视者以及这一群体以外的社会成员产生视这种排斥为自然结果的主观认识，从而使社会整体在无形中接受并维持这种制度性歧视的存在。总之，制度性歧视不仅造就制度性弱者，更在自然性、生理性弱者的形成过程中具有某种“潜移默化”的作用。这一点提示我们，必须深刻关注制度性歧视与弱者及其权利保护之间的内在关联，并以对歧视性的制度的批判与消除来促进弱者权利的实现与发展。

需要指出的是，对于现实制度的批判，必须要在历史的语境中来进行。从历史的角度来看，制度从来都具有“双刃性”。公正的制度保护弱者，而歧视性的、不公正的制度却制造弱者。但那些歧视性的、不公正的制度的形成却是一个复杂的过程。从理论上讲，在现代民主法治的社会中，制度作为人的“自由自觉的活动”在本质上应体现人的本性，促进人的自由平等的发展，但现实社会生活的复杂性却往往使制度建构脱离其初衷，形成制度的异化。造成这种异化的原因，一方面在于制度内容的相对稳定性与社会发展变化的流动性之间的矛盾，另一方面也和现代科学技术所促进的人的认识的发展相关联。例如，如果语境化地理解我国50年代有关户籍、就业等方面的政策，那么不难发现其中确实蕴含着一定的历史合理性，但以僵化的制度来应对新时期的农民问题，已有制度的合理性即逐渐丧失，而歧视就此形成。就此而言，制度性歧视对于弱者的造就过程，无疑也应该从历史和社会变迁中进行考察和理解。

二、制度性歧视对弱者权利的影响

以法律规则为表现形式而事实上对特定群体进行非合理性差别对待的制度性歧视不仅制造弱者，更是弱者权利保护实践中的重要障碍。作出这一判断的首要缘由，在于制度性歧视与其他类型的歧视所具有的共性。歧视有着复杂的社会历史和文化原因，但法律上的歧视则是指被法律禁止的针对特定群体或者个人实施的旨在克减、限制或剥夺其法律权利的任何不合理的区别对待措施。歧视的显著特征是对本质相同或类似的人或事进行不合理的区别对待。[2]这种不合理的区别往往是基于种族、肤色、性别、语言、宗教或者社会身份、出生等一些自然的或者偶然的因素而作出的，因而无论是直接歧视、间接歧视还是制度性歧视都违反了平等对待的人类社会基本法则，在社会共同体中人为地区分了不同的集团，并置部分群体或者个别人的权利于其他群体或他人权利更为优越的地位之上。

除此以外，制度性歧视的个性特征更易使其在弱者权利保护方面产生严重的阻滞作用。罗宾·雷顿曾将制度性歧视的特征概括为“歧视的形式比较难观察”、“故意不是判断歧视行为的必备要件”以及“一般没有明确可确认的受害人和加害人”等三项。[2]这一概括大体指出了制度性歧视的个性特征，但并不全面。笔者认为，制度性歧视的主要特征应包括以下几方面：一是表面合法性。制度性歧视是以正式制度的形式表现出来的，国家专门机构往往是制度性歧视的创建者。这总是会给人以制度合法的外在观感。二是具有较强的隐蔽性。这一点是前一特点的自然延伸。换句话说，由于在人们的观念中，正式制度尤其是国家立法形式的制度是多数人意见的结果，代表着公平和正义，因而一般情况下人们总是不易察觉它隐藏的不公平性，甚至可能将其当做是正当而合理的；而且，如果单从制度表面来看，罗宾·雷顿所谓“一般没有明确可确认的受害人和加害人”的特点也会使人忽略制度性歧视的存在。三是影响的长期性和广泛性。制度性歧视以相对稳定的制度的形式为表现，能够在一个相对较长的时期内存在和运行。而就涉及的主体而言，与非制度性的歧视不同，制度性歧视一般并不针对特定的个体，而是针对某个特定的社会群体而展开，因此其影响范围要较一般的歧视行为涉及的范围更为广泛。四是消除的顽固性。作为正式制度的制度性歧视往往以国家的强制为后盾，而且制度性歧视的产生和发展是在一定的社会、经济条件构造的特定环境中存在的，既得利益集团以及社会主体的行为惯性也都可能阻滞制度性歧视的消除。

由于上述特点的限制，制度性歧视对于弱者权利必将产生严重的负面影响。首先，制度性歧视削弱了弱者的权利观念。歧视性制度日复一日的实践，不仅无助于人们减轻实施制度性歧视的偏好，反而会不断强化弱者的弱势意识，使其将原本是非合理的差别对待，看作是自然而然的事情并予以心理上的接受；而长久生活于制度性歧视中的弱者，也会于不知不觉中降低对自身能力和权利的评价，并进一步在整个社会群体中证实他们似乎就应该被不平等地对待。正如学者所谓，“当我们将身体上有特殊标记的人视为与我们不同的群体时，他们就真的结成了一个群体，于是那些视他们为异己的人就会说：你看，我一开始没有说错吧，他们就是和我们不一样。”[6]这一社会学上“自我应验的预言”反过来会进一步强化弱者的观念，从而形成一种恶性的循环。其次，制度性歧视为弱者权利的实现制造了强大的障碍。换言之，即使弱者于社会中感觉到了制度的不公并且试图加以校正，这一权利实现的过程也颇为艰难。遭受制度性歧视的弱者不仅要面对一个个具体的处于优势地位的社会个体，还必须要和隐藏于这些社会个体背后的整个组织体甚至国家进行抗争。而单独的个人力量在强大的组织体面前是何等的不堪一击，也正是因为这一原因，在制度性歧视之下，弱者被“批量生产”，弱者权利呼声被整体性压制，被歧视者则经历着相似而不断重演的命运。再次，制度性歧视对弱者权利发展具有负面影响。夏勇教授指出，在社会意义上，权利表示着一种社会关系，表示个人在社会中的地位。对个人权利的承认不仅意味着对个人需求和个人身份的个人性的承认，而且意味着对个人需求和个人身份的社会性的承认。因而权利的发展总是意味着社会结合方式的改进。[7]然而在制度性歧视之下，社会阶层被相对固化，弱者处于与其他群体相比更加缺乏竞争力的地位，这种社会阶层之间的疏离和隔阂只能导致弱者权利在低层次上徘徊，而对于弱者权利发展毫无助益。而若从社会整体着眼，在制度性歧视之下，社会分化只能愈加严重。在一个强者愈强、弱者愈弱的分裂社会中，社会发展无从谈起，而包括弱者在内的社会主体的权利发展自然也难以进行。

三、制度性歧视的消除与弱者权利保护

在现代社会中，对于弱者权利的保护体现了社会公平的诉求和法律的人文主义精神，法律制度对弱者的关怀成为现代法律最为重要的价值意蕴之一，这就要求要尽量消除包括制度性歧视在内的对于弱者的一切非公平对待。然而，由于对于一种制度是否构成制度性歧视的认识在本质上是对于制度内在合理属性的认识，因而对其的最终评定就往往存在着个人主观上的差别；而且，正如前述，制度性歧视的形成往往是由于在社会发展变迁中制度合理性流失而造成的，在这种情况下，对于某一正式制度是否构成制度性歧视的判断必然也会因时代差异而有所不同，并随着时代变迁而发展变化。反过来看，由于制度性歧视本身是对制度是否合理的判断，因而在整体上，这种判断就不能超出人类自身的尺度，并且也不能超出特定社会中人们所处的社会条件的限制。正是在这一意义上，对于制度性歧视的学理批判也“只能在社会发展的基础上,通过法治精神或宪政原则的分析,或通过对制度伦理或制度正义、制度绩效的发掘来进行。”[3]制度性歧视的消除在总体上自然也应依赖于社会整体和谐公正的发展。

但是，将消除制度歧视最终寄望于社会整体和谐公正的发展并不意味着生活于现世的人们就应无所作为。恰恰相反，制度性歧视的消除以及在这一基础上的弱者权利保护，在很大程度上依赖于生活于现有制度之下的人们的主动作为。其原因在于：其一，制度作为一种人为的主观建构，其产生与发展同人的社会存在直接相关，因而任何制度安排本身并不是目的，制度必须要以一定历史阶段的人的需要的满足为目的。就此而言，制度的形成、发展、变革、创新等活动无一不与人的社会实践相联系。脱离了现世现实的人，制度的设计与安排就只能成为“乌托邦”式的梦想。其二，如果将制度性歧视的消除视为一种过程，那么这种过程必然可以归结到制度的演化之中。而制度的演化是有其内在规律的。虽然在根本意义上，制度演化取决于于社会的发展与进步，但人自身对于制度演化的作用绝不应被忽视。为实现弱者权利而展开的针对制度性歧视的斗争，总是通过一个个具体的个体的行为来展开的。很难想象，如果没有普莱西（Plessy）、根斯（Lloyd Grains）、斯威特（Sweat）、麦克劳林（Mclaurin）以及奥利弗·布朗夫妇的一系列维权行动，[8]美国针对黑人的制度性歧视能有效地消除；如果没有周一超、张先等针对乙肝歧视的抗争维权行为，我国“乙肝歧视”的制度规则能在一个较短的时间内得以修正。这些社会个体针对制度性歧视的维权行动，恰如冲击礁石的朵朵浪花，它不仅昭示了弱者要求公平对待的权利的正当性，而且终会将制度性歧视的礁石粉碎。

因此，在消除制度性歧视的过程中，弱者自身的力量绝不应被忽视。如何在制度建构、运作、救济的过程中使弱者的声音得以显现、公平对待的权利诉求能得到重视，是消除制度性歧视、保护弱者权利的重要内容。在我国，虽然弱者的权利已经获得了广泛的重视，但是毋庸置疑的是，诸多关于弱者权利的呼声，在很大程度上是由处于社会强势地位的精英分子发出的，弱者自身反而默默无闻，成为一个“被言说”、“被代表”的群体。由此而进一步的结果是，弱者和强者之间缺乏有效的话语沟通和交流，弱者与强者之间的社会结合无法顺利进行。这一切均意味着，必须采用各种手段强化弱者的话语。这固然需要在法律制度上确立弱者话语表达的诸项权利，但更为重要的是，应在弱者话语强度的增加、话语表达程序的保障等方面做进一步的努力。增加弱者话语表达的强度，主要的方法之一是强化弱者的组织性。因而，对于弱者而言，只有将分散的个体予以集合，弱者才能真正有效地参与到制度建构与演化的过程中，其对于公平对待、消除制度性歧视的呼声才能对立法以及公共行政过程及其结果产生富有意义的影响。另外，在具体程序上，也应根据弱者自身的实际情况，建立起有针对性的、适合弱者需要的法律程序，降低弱者权利救济程序的繁杂和各种经济成本，使得对于制度性歧视的审视能够在具有形式理性的法律程序中进行。

而由上述结论的进一步逻辑推演，必然涉及到掌握正式制度权力制定和运作权力的社会主体的态度。拥有正式制度制定权力的主体，能否在主观上把握制度演变的公正性发展方向，能否认真倾听来自于弱者的关于制度公正的呼声，能否冲破各种利益集团甚至强势者的阻滞，并且以客观行为适时地推进制度的变革，在制度性歧视的消除以及弱者权利保护中具有重要作用。这一点在一个等级森严、缺乏人权观念的前民主社会或许会面临诸多困难，但在一个人民民主的、确立了人权保障原则并以人民利益为依归的国家中，似乎不应成为难题。就我国情况来看，近些年来立法机关所进行的逐渐常态化的法规清理活动以及诸多大刀阔斧的制度改革正在一步步消除针对弱者权利的制度性歧视，这是令人欣慰的。但由于制度性歧视本身的顽固性等特征的限制，消除制度性歧视仍需要进一步努力。

值得注意的是，上述分析主要是从具体主体的角度展开的，而制度本身的自我发展也应予以注意。制度的自我发展，通常与其自身的纠错机制紧密关联。换言之，制度通过在不同的主体间设置和分配角色，通过不同主体之间的配合与制约，可以使得制度运行中的错误被发觉并进而被纠正。在现代法治社会，针对制度的自我纠错和自我发展功能主要是通过宪法监督和司法审查来实现的。国外司法审查制度的实践已经证明，有必要对法律和规则的合宪性进行审查，以保证法律规则不会在社会群体间人为地制造制度上的歧视，进而实现社会的公平公正。而在我国，由于种种因素的限制，宪法监督的效果还有待提高，抽象性的制度规则尚难以完全纳入司法审查的视野中，这些都需要在将来予以改进。为实现这一点，首先在观念上，必须深刻认识到，在现代民主法治国家，一切规则的最终落脚点必须建立在人的存在、人的自由尊严之上，因而必须承认，宪法和法律中应包含着最低限度的正义要求，自由、平等、权利既是现代社会的主要价值，也是评判现有制度的基本标准。我国宪法中“尊重和保障人权”原则的确立，为审视、评判社会制度具体规则提供了基本的尺度，完全可以成为消除制度性歧视、推进弱者权利发展的重要理论依据和行动武器。其次，积极推进我国宪法监督和司法审查制度的理论研究，逐步建立起完备完善的宪法监督制度和司法审查制度，从而搭建起制度自我纠错与发展机制，这对于消除制度性歧视、保护弱者权利具有极其重要的意义。而这一目标的实现在当下的中国无疑仍旧任重而道远。

[1]Richard T.Schaefer,Socialogy:a brief introduce[M].Beijing World Publishing Corporation,2010：267.

[2]周伟．论禁止歧视[J]．现代法学，2006，（5）．

[3]任喜荣．制度性歧视与平等权利保障机构的功能——以农民权利保障为视角[J]．当代法学，2006，（2）．

[4]胡玉鸿．“个人”的法哲学叙述[M]．济南：山东人民出版社，2008：84-85．

[5]王政，杜芳琴．社会性别选择研究[M]．上海：三联书店，1998：383．

[6]周安平．性别与法律——性别平等的法律进路[M]．北京：法律出版社，2007：15．

[7]夏勇．走向权利的时代[M]．北京：社会科学文献出版社，2007：9．

[8]李树忠．宪法学案例教程[M]．北京：知识产权出版社，2002：104-118．

D0

A

1002-7408（2012）-06-0009-03

2012年度教育部青年基金项目“底层视角下的农民维权与权利发展问题研究”（12YJC820076）。

牛玉兵（1975-），男，河南鹤壁人，江苏大学文法学院讲师，研究方向:法理学、宪法学；王廷芳（1976-），男，江苏无锡人，江苏漫修律师事务所律师，主任，法学硕士，研究方向：民商事。

[责任编辑：张亚茹]