论我国德治的法治化流转——兼评《机关事务管理条例（征求意见稿）》中的“三公”消费规定

□ 宋环环，徐玉生

（江南大学，江苏 无锡 214122）

论我国德治的法治化流转
——兼评《机关事务管理条例（征求意见稿）》中的“三公”消费规定

□ 宋环环，徐玉生

（江南大学，江苏 无锡 214122）

德治与法治在一定范围内具有可转换性。基于此，德治与法治在传统的互补结构形态下，还存在着一种局部流转的结构形态。由于市场经济的冲击、公共生活本土化资源的缺失以及传统文化的弱化，随着改革开放的不断深入，在实践中出现了德治的失范问题，因此，德治的法治化流转将成为一种必然。 《机关事务管理条例 （征求意见稿）》将过去政府以德治理的范畴法制化，体现了德治的法治化流转倾向。

法治化；德治；流转

德治与法治的关系问题一直被理论界广泛讨论，人们对法律与道德的关系以及法治与德治的关系的认识有所不同，对德治与法治的现实适用和侧重也存在着差异，从而造成了各国治国方略以及管理体制的差异。就我国而言，随着改革开放的不断深入，德治的法治化流转①流转在《辞海》中的解释为：流落转徙、流通周转、运行变迁、轮流等。本文采运行变迁之意。法治基于德治，不仅仅是一种补充修正、参与关系，更有在一定范围、限度内的转化代替关系。在德治失范情况下，将一定的人们必须遵循的基本道德行为运用法律加以规定 （即德治），从而达到有效治理的一种方略的转变和发展的趋势。成为一种必然，德治的失范②失范，亦称脱序，由于社会规范失调产生的一种社会反常的状态。法国社会学家迪尔凯姆首次引入这一概念，将失范注释为：“一种规范缺乏、含混或者社会规范变化多端，以致不能为社会成员提供指导的社会情境。”迪尔凯姆认为，失范主要指一种对个人的欲望和行为的调节缺少规范，制度化程度差，因而丧失整合的混乱无序的社会状态。简单来讲，失范是社会所倡导的文化目标与现实中这些目标的合法的制度化手段之间的断裂或紧张状态。不断得到重视和立法的弥补。2011年11月21日，国务院法制办公室公布《机关事务管理条例（征求意见稿）》（以下简称《条例》），对规范“三公”消费问题，征求社会各界意见。《条例》的公布对我国德治与法治的发展方向起到了引导作用，是我国政府机关对“三公”消费所进行的统一规定。

一、德治法治化的理论基础

⒈法律与道德的关系理论。道德作为一种特殊的社会意识形态，是一定经济基础之上的社会关系的反映，是依靠人们的内心信念、社会舆论和传统习俗等维持的，用以调整人们之间以及人与社会之间相互关系的行为规范和准则的总和。随着社会生产力的发展，道德已不能完全调整社会关系，社会需要一种具有强制力和普遍约束力的社会标准和规范，法律便应运而生。关于法律与道德的关系，无论是在西方还是在我国从来都不是一个过时的问题。③在西方，关于法律与道德的关系，从古希腊开始就展开了讨论，主要有三种学说：自然法学派主张包容说，认为“恶法非法”，法律与道德之间存在着本质上的必然联系，法律必须符合道德的要求。以凯尔森为代表的实证主义法学派主张分离说，认为“恶法亦法”，法律只要通过国家规定的程序制定出来，不管其内容如何，都是有效的。以哈特为代表的新分析实证主义法学，主张法律与道德存在偶然联系，但不是必然的联系。我国历史发展进程说明了道德与法律在本质上的必然联系。周公制礼，引礼入法，出礼入刑，事实上体现了礼的规范的系统化。到了汉朝，“天道之大者在阴阳，阳为德，阴为刑”，将一部分符合儒家原则的道德通过法律加以约束。隋唐诸帝先后完成了自汉代以来的“引经决狱”、“引礼入法”到礼法合流的演变。统治者事实上将法律与道德视为一种互补的联系，二者服从并服务于统治者的阶级需要。在这里需要明确的是，虽然肯定道德与法律的必然内在联系，但是并不必然得出二者在统治上的作用是一致的，事实证明，历代帝王对二者各有侧重。同时，道德与法律在事实上的互补关系亦并不当然决定德治与法治的未来发展走向。此外，正如博登海默的预言“也许在将来的某个时候，随着其他国家的发展，帮助处于严重危难中的人的义务，会在某个适当的限制范围内从普通的道德领域转入强制性法律的领域。”［1］（p376）笔者发现，法律与道德的内在互补关系也一直影响着法律的地位和作用，一种法律化流动的倾向在现实需要的情况下正在不断地体现出来，而且这样一种趋势在实践中正在蔓延。随着社会的发展，为了增强对某类行为的调控力度，一部分原本属于道德领域规范的社会行为，转由法律调控。

⒉法治与德治的关系。从古到今，每个国家或民族都在寻求适合其生存与发展的有效的治理方式，在当今世界经济全球化和政治多元化的背景下，如何正确处理法治与德治的的关系，对于一国的发展尤为重要。法治即“依法治国”，旨在建立法治化社会；德治即“以德治国”，旨在建立人性化社会。对于法治与德治的关系，学术界的观点几乎一致认为二者是一种互补结构形态。法治与德治并重，是治国方略的两个同等重要的、不可分割的组成部分，二者优势互补。《唐太宗集·薄葬诏》的“失礼之禁，著在刑书”正是儒、法互补，“德治”、“法治”并用的政治结构的典型。当今中国，江泽民同志在提出依法治国方略的基础上，又进一步提出了以德治国的方略，并指出我们应始终注意把法制建设与道德建设紧密结合起来，把依法治国与以德治国紧密结合起来。

笔者认为，一方面，法治与德治互补共存；另一方面，在德治与法治的互补结构形态下还存在着局部流转的结构形态。依据马克斯·韦伯提出的价值理性和工具理性概念，①价值理性也称实质理性，即 “通过有意识地对一个特定的行为——伦理的、美学的、宗教的或作任何其他阐释的——无条件的固有价值的纯粹信仰，不管是否取得成就”。所谓“工具理性”，就是通过实践的途径确认工具（手段）的有用性，从而追求事物的最大功效，为人的某种功利的实现服务。价值理性和工具理性统一于人类的社会实践。在国家的治理中，德治体现的是一种价值理性，而法治则体现出的是一种工具理性。德治是法治的精神动力，法治是德治的现实支撑，二者相互补充。正如M·谢勒所说：“每次理性认识活动之前，都有一个评价的情感活动。因为只有注意到对象的价值，对象才表现为值得研究和有意义的东西。”德治与法治存在着密切的联系，统一于人类的社会实践之中。②对于法治与德治的互补性，由于是学界长期以来形成的观点，其理论支持较多且角度各异。比如，基于人性的角度（郑维东，2002）；从道德与法律的优缺分析的角度（曲谏，2003；王志强，2006）；从功能主义的角度（洪波，孙少华，2002）；从社会治理的角度（杨荣，2007）等等。然而，由于社会的进步与市场经济的发展，在社会转型的特定时期，在某些领域，③本文所指的德治法治化流转，是基于一定范畴内事实上的流转，而不是完全。具体就该范畴，主要由以下几部分构成：首先，一部分原本属于德治的范畴，但德治失范且无更优替代。其次，基于德治与法治存在界限的模糊性，可由德治或法治规制的部分。此外，在道德与法律的控制之外还存在其他如宗教等其他的第三地带。价值理性日益失落，工具和价值理性二者的关系也逐渐疏离。现实中存在的社会冷漠，道德沦丧，“三公”消费铺张等问题依靠道德约束已难以解决。基于道德与法律的可流转性，在不同的时期，为了适应不同的社会需求，德治与法治也存在着局部流转的倾向。从人类社会发展的历程来看，整体上呈现出了一种从完全依靠道德约束到重视法律规范的趋势，在不同的发展时期，德治与法治的范围与运用均存在着一种动态的调整趋势。

二、德治失范与法治化流转的必然

30多年的改革开放，使我国的经济建设取得了骄人的成绩，但随着经济体制的深刻变革、社会结构的深刻变动、利益格局的深刻调整、思想观念的深刻变化，在多元化社会里，不同的利益主体在道德和价值观念上的差异逐步加大。现实中，道德对人们的约束力已经在无形中弱化，在有形中缺失。从民众的“路不扶人”、“见死不救”到官员的“楼脆脆”、“赚足走”等等，道德的边界早已被逾越。改革开放以来，我党始终高度重视道德建设，把加强思想道德教育作为精神文明建设的一项重要内容。如，2006年胡锦涛总书记提出“八荣八耻”的社会主义荣辱观，就是德治的典型。然而，在现实中，道德建设远没有达到预期目标。“三公”消费一直是一个比较敏感的话题，许多地方政府对此讳莫如深，对于有的公民提出的公开“三公”消费的要求，某些地方政府更是如临大敌。［2］虽然党和政府出台了相关的政策对其进行整顿，但是这些政策只是抽象的、概括性的，没有具体的标准，或者只是书面和口头的提倡，并寄希望于官员的自律和道德的约束，更没有做出具有实质意义的统一立法加以规制。在公车配备、公务接待等标准的执行上，寄希望于官员的道德良知和利益自省已经远远不够。德治试图以其说服力和劝导力提高干部以及社会成员的思想认识和道德觉悟，在一定程度上已经失去了应有的作用。就此，德治失范的原因主要有以下几点：

⒈市场经济的冲击及伦理缺失。一方面，我们必须承认人是有利益属性的，“每个人都努力地利用自己的资本，最大化自己的产出。他这样做，既不是为了公共利益，他也不知道自己创造了多少公共利益。他只追求自己的安定，追求自己的私利。”［3］然而，市场经济以承认个人利益为前提，这在一定程度上鼓励了人们注重私利。同时，利益格局的调整导致了人们思想观念的深刻变化。在客观上，逐利的事实外溢到人们的思想观念中，造成了人们主观上的价值判断错误。市场经济实质上应该有其自身的伦理，而不是一味的逐利。

⒉公共生活本土化资源的缺失。由于我国长期分散的小农经济导致了公共生活本土化资源的缺失。道德的实施范围是宽泛的，不特定的，这就要求人们像对待亲人一样去同等地对待陌生人。然而，我国古代思想观念强调的道德、礼仪、孝道等，主要围绕的是以血缘为纽带的亲属链条。这在本质上造成了公共道德意识的缺乏，取而代之的是“防人之心不可无”的排他性道德。我国虽然一直强调社会主义道德建设，但却只是口号上的提倡和形式上的表彰，公共生活对道德建设的重要性认识问题始终没能彻底解决。

⒊传统文化的弱化与自律的失控。正是因为传统文化的弱化，文化缺少根基，才会使人格产生扭曲，伦理道德才会接连失范、滑坡，才会使人丧失了原本承担责任义务的本性。我国传统文化促成的是一个以强制为基本特征的道德氛围，道德的他律性在一定程度上因刺激形成了自律。然而，在市场经济的冲击下，传统文化的丢失使得道德的他律性淡化，自律性失控。

在这种情况下，要使社会秩序重新得到规范，凭借法律的权威性和强制手段规范社会成员的行为就成为必然。当然法律并不是唯一的调整和控制手段，庞德认为社会控制主要有三种：宗教、道德和法律。在历史的某些阶段，道德和有组织的宗教曾经占据了社会控制的主要地位，但是，从16世纪以来，法律已经成为社会控制的首要工具。事实上，在德治失范的情况下，法治是最优的流转方向，也是一种必然的走向。依照庞德的社会控制理论，①社会控制，按照罗斯科·庞德的说法，就是保持人类对于内在的本性的支配力量的手段，通过作为每个同胞的人对每一个个体的人所施加的压力来保持社会控制，施加这种压力是为了迫使他尽自己的本分来维持文明社会，并组织他从事反社会的行为，即不符合社会假定的行为。引自柳冰玲.试析法律作为社会控制主要手段的正当性——读罗斯科·庞德 《通过法律的社会控制》［J］.商品与质量：理论研究，2011，（07）：193.法律就是人们对每个人所施加的压力，施加这种压力是为了迫使他尽自己的本分来维持文明社会，并阻止他人从事反社会的行为，即不符合社会秩序假定的行为。法律作为社会控制的手段具有难以比拟的优越性，是发达政治社会中的一种高度专门化的社会控制形式。［4］（p9）只有把法律作为控制社会的手段才能实现文明社会的发展，才是社会控制的有效手段。目前，社会越来越需要法律的引导和规制。在国际上，众多国家主张法治，而道德只是一种辅助。美国是典型的法治国家，昂格尔认为法律至上，无论是公民还是政府官员都从属于法律。美国的法治不只是反映某个阶级的意志，而是协调各种利益并凌驾于他们之上的力量。［5］

总之，在一定的社会转型期内，德治的法治化流转是一种必然，在某些领域需要以法治来规制，同时德治在政府的规制方面需要代之以法治的严格约束。但是这并不意味着取代和排除德治，在一定程度上，社会的发展以及市场经济建设需要法治，但又离不开德治。正如诺斯所说：一个有效率的自由市场制度除了需要一个有效的产权和法律制度配合外，还需要有诚实、正直、合作、公平、正义等良好道德的人去操作这个市场。

三、德治的法治化流转的规范与实践

马克思主义科学唯物史观认为，社会进步的衡量尺度应该是以生产力为标志的历史尺度和以道德水平为标准的道德尺度的统一。从宏观发展趋势上考察，这种一致并不排斥二者在一定时期内的非线性演进。的确，在德治的法治化流转过程中，也要处理好德治的地位和法治的运用问题。在我国，这一问题尤为明显。目前，法治是一个世界性的普适概念，但真正意义上典型的法治是西方文化中自然长成的近现代法治。在非西方社会，如在某些西方思想家（如马克斯·韦伯）认为不可能生成法治的东亚社会，也发生了法治推进，严格依此说法我国属于后者。一方面，在德治的过程中可以借鉴其他国家的经验，理性地推定法治进程。但这种非自生、自发而刻意追求人为建构的姿态也带来了弊端。应从现在开始就要充分认识到在不久的将来，国家主导型的发展模式一定会渐渐露出它的极限。因此，必须时刻关注政府主导、威权推进与法治强调对权力的制约控制之间的矛盾冲突、对结果和绩效的关注与对形式合理性的漠视之间的反差等问题。［6］

具体来看，在“三公”消费问题的处理上，就体现了德治的法治化流转。2011年11月21日，国务院法制办公室通过《机关事务管理条例（征求意见稿）》广泛征求社会意见。这标志着我国政府向着阳光、透明方向所作的努力，将过去政府以德治理的范畴法律化，通过《条例》的形式，给予了法规形式的强制性规定，让机关管理走上了法治的轨道。此后，“三公”消费将有法可依，经费不透明、公款接待铺张浪费等问题有望得到解决。

⒈《条例》的制定将建立统一的标准化制度。事实上，在过去，对于各部门、各单位的“三公”消费均有相关规范，部分还与《条例》中的内容重复。但为何实施无效或者说并未引起重视，究其原因还是规范的集中性和约束力的问题。该《条例》的制定将让过去各部门分散的规定具有统一的形式，确立标准化的制度，使其有法可依。而且《条例》第18条明确规定：“县级以上人民政府应当建立健全机关运行经费支出公开制度，定期公布公务接待费、公务用车购置和运行费、因公出国（境）费等经费的预算、决算、绩效考评情况。”这实质上为“三公”消费公开提供了法律依据，体现了接受人民群众监督的原则。

⒉《条例》内容丰富，将原本口号性的道德规范划入法律的具体范畴，但相关配套措施仍不完善。《条例》分为六章，分别为总则、经费管理、资产管理、服务保障、法律责任、附则。其中，对“三公”消费问题，立法做了明确表态。如第30条规定：“政府各部门应当配备符合经济适用、节能环保等要求的中低档公务用车，不得超编制、超标准配备公务用车。”第36条规定：“县级以上人民政府公务接待管理机构和政府各部门应当执行国内公务接待制度和标准，不得超标准接待。”立法明确规定了“三公”消费开支不得挪用其他预算资金，不得摊派、转嫁费用，对于预防“车轮腐败”、“超标接待”、“大手大脚”等问题均给予了规制。然而，立法规定用“不得”、“应当”等字眼以明确的强制性规范的形式进行禁止性规定，而其中关于“标准”、“控制比例”、“实质性”等范围却没有明确。对此，笔者建议，该《条例》的实施必须有相配套的制度来确保相关标准的落实。如工业和信息化部、国务院机关事务管理局、中共中央直属机关事务管理局制定并发布的 《党政机关公务用车选用车型目录管理细则》在一定程度上为《条例》第30条的公务用车提供了适用标准。然而，《条例》中提到的多处标准及比例仍为模糊概念，需要有相关配套规定进行补充。

⒊《条例》的一大亮点就是对法律责任的明确。责任的承担是法治化的一个重要体现。《条例》第5章专门规定了违法本条例的责任承担，如果违反了条例的规定，会承担行政性的或其它方面的法律责任，不得不说这是一个很大的进步。法律的强制性不仅体现在必须遵守，而且其追责机制的威慑力更大。任何规定倘若没有对责任的追究就会形同虚设，而本《条例》明确地规定了责任的承担。

事实上，当人们逃避甚至抗拒道德的约束，公然不作为却没有得到实际制裁时，他们就不会感受和认同道德规范的价值。博弈论原理表明，只有当人们违反道德的行为受到惩罚时，才会驱使人们将法律精神内化为个体的行为准则，形成内心的自律。美国法学家昂格尔认为，现阶段中国依然没有形成有效的法律控制机制。［7］（p63）当前，我国政府在调整社会关系的方式上也已经开始逐渐将德治向法治化方向靠拢，部分道德问题的法律化成为现实的需要，法律的控制事实上已经成为社会控制的主要手段。德治的法治化流转是当前我国社会的一种必然，十分明显地体现在《条例》中，相信我国法治化的发展也将更多地体现在政府守法以及社会主义法治国家真正实现上。

［1］（美）博登海默著.法理学：法律哲学和法律方法［M］.邓正来译.中国政法大学出版社，1999.

［2］季建民.三公消费的堡垒终于被一个乡政府攻陷［J］.新西部，2010，（04）：72.

［3］（英）斯密著.国富论［M］.唐日松译.华夏出版社，2005.

［4］（美）罗斯科·庞德.通过法律的社会控制［M］.沈宗灵译.商务印书馆，2008.

［5］See R.Unger，Law in Modern Society，New York，Free Press，1976，pp.67－80.

［6］孙莉.德治及其传统之于中国法治进境［J］.中国法学，2009，（01）：69.

［7］（美）昂格尔.现代社会中的法律［M］.吴玉章，周汉华译.译林出版社.2008.5

（责任编辑：牟春野）

On Chinas Legalization Transferred from Rule by Morality

Song Huanhuan，Xu Yusheng

Rule by morality and rule by law has transformation in a certain range.Based on this， beside in the traditional complementary structure form of rule by morality and rule by law，there is also a local circulation structure form.In China，as the reform and opening－up opening policy is carrying on，the disadvantages of rule by morality eventually exposure.Because of the impact of market economy，the lack of the public life and native resources and the weakening of traditional culture，rule by morality change to rule by law has became inevitable.The “Administrative Affairs Management Ordinance （Draft）” law＇s promulgation legalized the category of ruling the country by virtue，which is reflected more the moral legalization in circulation.

rule by law；rule by morality；transformation

D63

A

1007－8207（2012）07－0025－04

2012－03－13

宋环环 （1990—），女，江苏扬州人，江南大学法学院，研究方向为法学；徐玉生 （1967—），男，江苏盐城人，江南大学马克思主义学院教授，法学硕士，研究方向为马克思主义基本理论、执政党建设。

本文系江苏省社会科学基金项目 “以改革创新精神加强和改进江苏党的建设”的阶段性成果，项目编号：09DJB006；江南大学2011年度教改课题 “《概论》课专题教学的研究与实践”的阶段性成果，项目编号：JGB2011115。