“排放权交易问题”国际研讨会综述

张梓太 曹树青

（1.复旦大学，上海 200438；2.安徽省社会科学院，合肥 230053）

“排放权交易问题”国际研讨会综述

张梓太1曹树青2

（1.复旦大学，上海 200438；2.安徽省社会科学院，合肥 230053）

编者按：2012年是《京都议定书》的第一个承诺期（2008年—2012年）的结束年，面对即将来临的后京都时代，全球应对气候变化的道路何去何往，这是环境法学界必须艰辛探索的命题，本期就该命题作专题讨论以飨读者。2011年12月，中外学者五十余人会聚复旦大学就碳排放权交易理论进行了深入探讨。河海大学晋海副教授就低碳城市建设的立法问题，复旦大学法学院刘画洁博士就低碳城市建设中的个人碳排放行为的法律规则等问题分别提出了建议和对策。

由复旦大学环境资源与能源法研究中心举办的“排放权交易问题”国际研讨会，于2011年12月9日—12月10日在复旦大学成功召开。来自亚洲、非洲、欧洲等境外15位专家、学者和来自国内国家环境保护部、复旦大学、华东政法大学、同济大学、上海政法学院、南京大学、武汉大学、河海大学、东北林业大学、浙江农林大学、华南农业大学、江西理工大学、山东科技大学、安徽省社会科学院、上海环境能源交易所、上海市环境保护局、江苏省环境保护厅等40余位专家、学者参加了此次国际研讨会。会议就排放权交易中绿色金融机制创新、碳排放权交易以及中国排污权交易的理论与实践等问题进行了充分的交流，现就本次会议的主要内容综述如下。

一、排放权交易与绿色金融机制创新的法律问题

排放权交易是一种基于市场机制的环境保护管理手段，而这一手段在环境管理中的运用不仅仅涉及环境自身，更因其是一个复杂的运行系统，所以，既要从环境容量的使用这一环境科学的角度进行考量，还必须从制度设计角度进行规制，同时也应该有适时的金融机制创新与其衔接。

（一）绿色金融机制创新的原则

在绿色金融机制创新的原则方面，有日本学者从面向可持续社会形成的金融行动原则出发进行了研究。其指出，2010年2月，日本政府的中央环境审议会有关环境与金融的专门委员会就“关于环境与金融应有的模式——面向低碳社会的金融的新作用”提出了“日本版环境金融行动原则”。其认为面向可持续发展社会形成的金融行动原则应当包括以下7个方面：第一，认识自己应承担的责任与作用，结合预防性原则，通过各自的事业推进有利于可持续发展社会的形成的最优举措；第二，通过对以环境产业为代表的“贡献于可持续发展的社会形成的产业”的发展与竞争力向上有所贡献的金融商品、服务的开发提供，为可持续发展的全球化社会的形成作贡献；第三，站在地区振兴与可持续发展的立场，为中小企业的环境顾虑或市民环境意识的提升，对灾害的预防或沟通活动提供援助；第四，就可持续发展社会的形成，认识到诸多利益关系人间协作的重要性，各关系人对于相关联对策自主参加并努力承担主体作用；第五，不仅仅停留于环境关联法规的遵守上，对于节省能源、节省能量等环境负担的减轻也要积极应对，对于环境资源的供应者也努力使他们有所作为；第六，在认识到提高社会要可持续发展活动是一项经营性课题的同时，努力公开各项相关信息和情报；第七，为了积极遵照上述对应原则在日常业务上的实践，应努力提高本公司职员对环境及社会问题的意识。 同时，其研究还认为，为了实现“面向可持续发展社会形成的金融行动原则”，主要的金融创新领域应当包括三个方面：证券与投资银行业务；保险业务；存款、贷款、租赁业务。

（二）排放权交易中的信托机制

有日本学者从超大型系统的角度提出了金融构造中的金融托管问题，主要是从宏观的层面探讨了超大型系统与金融托管的方法问题。其认为，超大型自然系统应当有三个维度：全球性方向（例如水系统、大气系统）、全球性普及（例如全球性商务模式）、多元结构（环境、社会和治理）。超大型系统的提出是为了解决全球化的共同问题，并以水系统为例进行了具体分析。超大型水系统是基于水体的自然整体属性提出的，但对于水体的管理和利用，则又涉及到人为宏观系统。人为宏观系统的建立应当遵循予益逻辑和开放逻辑，表现为系统化予益的过程，也就是通过人为宏观系统达到构造化予益的目的。（1）予益是超大型水系统金融机制创新的核心概念，正是予益的存在使得上游、中游、下游不同的予益主体之间可以在超大型水系统中选择不同交易，因此其金融机制创新的最好方式是将金融信托合同制度化，在具体的操作层面应当有超越国内法系统的一些调和过程，并进行相互同意宣言，以保证其实施。

在碳排放交易与信托机制方面，有日本学者指出，当前日本在承担《京都议定书》的减排任务过程中，在国内的碳排放权交易中引入了信托机制。信托机制在对已经登记的“排放权”的管理、结算及转让、小额购买、受益权的质押设定等方面有独特优势。同时其以实现小额购买的排放权为例进行了分析。在实现小额购买的排放权信托方面可以分为以排放权为信托财产而设定的信托和以金钱为信托财产而设定的信托。以排放权为信托财产而设定的小额购买的排放权信托情形是：排放权持有企业（委托人兼最初受益人、卖方）通过与信托公司（受托人）达成排放权管理信托协议，将信托受益权转让于买方（新受益人），而由买方（新受益人）交付信托受益权交易费用，对于信托终止时，没有转让的排放权由委托人取得信托受益权。以金钱为信托财产而设定的小额购买的排放权信托中，首先由信托公司与排放权提供者签订排放权现物交易合同，其次信托公司与不同的企业之间签订用于排放权交易的金钱信托合同，接下来将排放权购入金额交付排放权提供者，排放权提供者交付排放权，信托公司向政府（2）和企业移转排放权。

也有日本学者从投融资业务与生物多样性的角度对金融机制创新进行了探讨。其认为，应当在开发中将企业活动对BES（生物多样性与生态系服务）的影响分析统合于融资、投资的新商品，建立生物多样性股票投资信托制度。其具体的评价基准是：为了缓和企业活动对生物多样性的影响，是否采取了积极的对应；是否提供了保全生物多样性的技术、服务；是否设定了保全生物多样性的活动计划等长期目标。

还有日本学者探讨了水环境保护中信托机制作用的发挥。其认为，水属于“社会共通资本”，水环境保护属于全球公共利益（3）的范畴，社会的共通资本决不可以作为国家统治机构的一部分被官僚性的管理，或者是作为追求利润的对象被市场性的条件所左右，社会性共通资本的各部门，必须由职业性专家，根据专门性的知识与见解，服从于职业性规范而被管理、维持。而对于社会共通资本的公益保护政策，信托是一种有效的路径。对于超大型系统的流域进行统一管理是必要的，应形成环境共同体加速其系统建设，其中的核心要素是将流域保护与水源地保护进行区别对待。在具体的操作层面，BOT方式适用于信托模式，由政府与私营部门的项目公司缔结合同，从项目公司筹措资金从事于水环境基础设施建设，其公司在协议期间，拥有这个基础设施，进行运营，维护，并征收利用费或服务费，回收其成本并获得合理利润。协议期间期满后，这个设施的所有权无偿地交给政府。

（三）赤道原则与绿色信贷制度的法律问题

在金融机制创新方面，国内学者就赤道原则与绿色信贷制度的完善做了充分探讨。在环境危机背景下，银行业既是生态危机的重要原因，同时也能够发挥积极的作用；其既面临黑色风暴也面临绿色机遇，因此银行业应当承担起相应的环境责任。从世界范围看，银行业的绿色风暴肇始于1980年美国颁布《综合环境反应、赔偿和责任法案》（超级基金法案），法案要求企业必须为其引起的环境污染负责，贷款人也可能作为污染设施或土地的“所有者”承担责任，1992年美国联邦环保署发布了《贷款人责任规则》（Lender Liability Rule）。同时，联合国环境规划署1992年在里约环境与发展大会上提出了《银行界关于环境与可持续发展的声明》。2003年1月国际非政府组织发布了《关于金融机构和可持续性的科勒维科什俄宣言》。赤道原则的产生是在2002年10月，荷兰银行和国际金融公司在伦敦格林威治附近主持召开了一个由9个国际商业银行参加的会议，最终于2003年形成了一套参照IFC《社会和环境可持续性绩效标准》、《特定行业环境、健康和安全导则》，应对项目融资中各类环境和社会风险问题的规则指南——赤道原则（Equator Principles）。截至2011年已有72家商业银行加入，亚洲第一家赤道银行为瑞穗银行（2003），中国第一家赤道银行为兴业银行（2008）。根据实际需要，赤道原则于2006年7月进行了修订，将适用的项目范围由5000万美元扩大到1000万美元，业务范围由投资、贷款行为扩展到财务顾问行为等方面。从2012年1月1日起采用全新的实施标准。赤道原则对银行业产生了深远影响，首先，赤道银行在国际项目融资市场的份额超过90%；其次，深刻改变了商业银行的公司治理结构；最后，发展成为国际银行业的一项行业标准，并为许多国家绿色信贷法律政策的制定实施提供了参考样本。

中国在绿色信贷法律政策的制定方面近年也取得了一些成果。环保总局、人民银行、银监会三部门为了遏制高耗能高污染产业的盲目扩张，于2007年7月30日联合发布了《关于落实环境保护政策法规防范信贷风险的意见》，随后银监会发布了《关于防范和控制高耗能、高污染行业贷款风险的通知》和《节能减排授信工作指导意见》，2008年国家环保总局与国际金融公司签署合作协议，共同开展“赤道原则”标准研究与推广项目。但是我国当前实施绿色信贷的困境也是相当明显的。首先，政策的约束力不强，不具有足够的法律效力；其次，尚未形成一套可供参照适用的环境规则与标准体系，有关规则和标准散乱分布于有关法律法规之中；再次，政府激励机制不足，社会支持条件不成熟；最后，监管部门、商业银行、借款企业、环境利益相关者之间缺乏有效的信息分享、意见沟通与利益协调机制。

对于以赤道原则为借鉴，进一步完善和创新绿色信贷，国内学者认为应当从以下几方面着手：第一，绿色信贷政策的法律化。法律化的路径选择应为顶层突破与细则设计相结合，在《商业银行法》等法律层面上通过环境责任的法律责任化设置绿色责任条款，顶层突破后，还要制定出具有针对性和操作性的配套法规或规章。第二，创建或整合出一套绿色信贷环境规则和标准体系。可借鉴赤道原则的问题清单、绩效标准和ESH导则体系做法，整合有关环境法律规范，尤其要与环境影响评价相关规则与标准结合起来。第三，建立协商、披露与投诉机制。该机制是协调借款人、贷款人和环境利益主体之间关系的重要程序，对绿色信贷的实质性推行至关重要。第四，建立独立审查、监测和报告机制。应借鉴赤道原则的规定，实现商业银行治理的绿色化，建立一个客观独立的贷款审查和监测机制，并将审查监测结果，上报银行决策层与监管部门。第五，政府实行财政补贴和税收优惠制度。政府应对绿色信贷产品给予财政贴息，使绿色信贷产品能够以较低的优惠利率发放，从而激发借款人的环保积极性，政府应对商业银行的绿色信贷业务给予营业税、所得税等方面的税收优惠，也有利于提高贷款人的积极性。第六，金融监管机关与环境管理机关共建信息共享与协同监管制度。建立环保与金融监管信息的共享与交换机制，提升监管效率，针对绿色信贷市场的违法违规问题，应发挥各自的专业优势，整合监管资源，建立协同监管制度。

二、碳排放权交易法律问题

（一）《能源法》与碳排放权交易

在气候变化的大背景下，节能减排是各国面临的重要任务，碳交易作为应对气候变化的重要举措，其制度基础是能源发展转型，而能源发展转型必然需要法律层面的转型与其跟进。有学者指出，中国《能源法》必须立足市场经济进行制度设计与安排，以能源效率为出发点，用产权效率与政府公平，推动能源产业集约发展、清洁发展，推动碳交易与碳减排。

《能源法》制度转型首先应当围绕以效率为中心的产权制度设计展开，《能源法》应在总则明确设计竞争性能源市场原则，包括：民营企业投资主体能力，投资目录，投资方式等；明确民营资本平等进入，竞争，多样性产权；与矿法协调设计民营企业矿产能源矿业权取得条件、范围与目录；取缔现行歧视性规定，确定民营企业矿业权人格及其矿业权交易；与水法、海域使用法等法律协调设计水能、海洋能、风能及太阳能开发权，明确流量资源产权交易；明确能源市场竞争与反垄断规则；确定竞争性交易市场的交易规则、寡头垄断、自然垄断监管规则；国家能源技术创新能力与企业技术创新能力及交易。其次，《能源法》中应体现以公平为中心的政府制度设计，《能源法》要规定政府公平与产权效率原则，具体制度设计包括：大部制“强制市场型政府”及其职能，建立适应能源发展转型要求的行政体制的组织基础；投资者市场准入条件、规模与领域，包括民营企业在内的投资者投资的自由度；全要素生产率，产权效率纳入政府成本计算范围及考核机制，取缔对垄断企业的保护措施，要让垄断企业逐步市场化并最终成长为产业组织；能源矿产资源与清洁能源资源的公平分配制度；财政激励措施使用限制，要明确条件与时机；能源信息公布制度。总而言之，《能源法》对产权效率与政府公平的制度追逐将会使能源发展转型更富有理性，更富有绩效。

（二）基于森林碳汇碳排放权交易的法律问题

作为减缓全球气候变暖的手段之一，森林碳汇在全球应对气候变化战略中具有重要的地位，《气候变化框架公约》和《京都议定书》都将森林碳汇确立为合法的减排方式之一。有学者指出，京都规则下的森林碳汇交易是以清洁发展机制中的造林、再造林项目进行的（4），这为各国建立基于森林碳汇的碳排放权交易制度提供了可借鉴的模式。目前虽然我国还未承担国际上的强制减排义务，但我国已经在哥本哈根会议上明确提出了到2020年单位GDP的二氧化碳排放比2005年下降40%至45%自愿减排目标。与工业减排相比，森林碳汇减排具有成本低且不影响经济发展的优势，因此对于我国人均碳排放低于全球平均水平这样一个发展中国家，通过工业减排与森林碳汇减排相结合的方式来达到我国自愿承诺的目标是非常现实的，而且我国目前的森林资源基础和国内政策（5）又都为开展森林碳汇交易提供了基础。

对于目前我国基于森林碳汇碳排放权交易制度的基本框架，国内学者指出，应着重从四个方面予以建构：一是确认森林碳汇交易的法律地位，将森林碳汇减排交易确立为合法的减排手段，以此来解决森林碳汇需求不足的问题；二是确立森林碳汇交易的法定主体，森林碳汇交易的主体与一般碳排放权交易主体必须是具有减排义务的企业不同，森林碳汇交易的主体一方必须是森林碳汇经营者；三是确定森林碳汇交易的总量控制，应当明确国家允许进行的最大森林碳汇交易量和每个企业允许进行森林碳汇交易的上限，以此来促进企业通过技术改造和能源效率提高达到实质性减排；四是确立森林碳汇交易的法定形式，目前仍应以森林碳汇项目的形式进行交易，范围应当包括造林和再造林、减少毁林和森林退化、森林可持续经营和管理。

（三）中国碳交易市场的发展趋势

国内学者认为，中国碳交易市场分为自愿减排交易市场和碳排放权交易市场两种。自愿减排交易是一些团体或个人为自愿抵消其温室气体排放，向减排项目的所有方（项目业主）购买减排指标的行为，是基于项目的、非强制性交易。目前中国的自愿减排活动主要集中在上海、北京、天津三地；尤以上海最为突出，其自愿减排活动市场份额占全国的75%以上。2009年8月5日，上海环境能源交易所正式开通自愿减排交易平台，创新了中国自愿减排交易机制，截至2011年8月底，上海环境能源交易所开户人数超过25万。针对国内自愿减排交易市场，国家发改委即将出台 《中国温室气体自愿减排交易活动管理办法（暂行）》。

碳排放权交易市场是指在温室气体排放目标总量控制的前提下，各相关主体依法通过市场对碳配额进行公开交易的行为。目前我国建立碳排放权交易市场已经大势所趋，国家“十二五”规划《纲要》提出，“合理控制能源消费总量，明确总量控制目标和分解落实机制，逐步建立碳排放交易市场”。国务院《“十二五”控制温室气体排放工作方案》也提出“探索建立碳排放交易市场”。国家发改委已正式发文，明确上海、北京、天津、重庆、广东、湖北、深圳七个省市开展区域碳排放权交易试点。而当前碳排放权交易市场体系应着重注意解决主体范围、配额分配、核查体系、交易机制、登记注册、监管机制、惩罚机制等六个方面的问题。

三、排污权交易的理论与实践问题

（一）排污权交易制度在中国的困境

排污权交易制度作为一种利用市场进行环境规制的手段正受到越来越多的关注，目前中国排污权交易的发展趋势呈现出以下三个特点：第一，从相同区域到跨区域交易；第二，交易的污染物种类：从二氧化硫、COD到氨氮、总磷、氮氧化物等；第三，排污指标初始分配方式从无偿到有偿。但是，中国有些地方的排污交易后劲乏力、走入困境。（6）有学者指出，目前中国的排污权交易制度面临四方面的困境：一是中国排污权交易制度的合法性危机。根据《行政许可法》第9条规定，依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。目前我国的法律和行政法规没有关于排污权交易的规定，这样各地排污权交易试点活动的合法性就取决于地方性法规的规定。（7）二是排污权交易市场尚不健全。由于排污指标的稀缺性，有富余排污指标的企业宁愿将多余指标留待未来扩大生产时使用也不愿出卖，排污权交易的动力不足，现有试点中的排污权交易大多是以政府 “拉郎配”的形式达成的。（8）三是排污交易价格由政府定价还是市场定价。作为一种利用市场机制保护环境的制度，排污指标的价格应当是由市场确定，也即市场根据排污指标的稀缺性确定其价格。但是在我国的排污权交易实践中，有的地方排污指标的价格由政府直接确定，（9）这有违排污权交易的基本原理。四是环境监测体制障碍。我国目前环境监测体制中存在的突出问题是：（1）环境监测缺乏统一监督管理，多头发布环境监测信息，导致环境监测信息混乱（环保、国土资源、水利、海洋、铁路、交通等部门都分别设有环境监测机构）。（2）缺乏全国垂直统一的监测网络，在地方保护主义盛行的情况下，企业排污监测的准确性和完整性很难有保障，从而影响排污交易制度的运行。

对于我国排污权交易制度的未来发展，有学者指出，排污权交易作为一种利用市场保护环境的制度，在环境保护中具有积极的作用，我国有必要确立和发展该制度，但是需要注意以下两个问题：第一，要正确认识而不能夸大排污权交易制度的作用，排污权交易制度只是经济刺激手段的一种，是对于传统的直接管制手段的补充，其作用是有限的。第二，中国排污权交易制度的进一步发展亟待全国性立法予以推进，应当在修改《环境保护法》、《大气污染防治法》等法律的时候或者国务院在制定、修改相关行政法规的时候将排污权交易确立为我国环境保护的一项基本制度，并由环境保护部制定具体的部门规章《排污权交易暂行办法》。

（二）中国排污权交易的实践

对于中国排污权交易的实践，有学者以江苏排污权交易为例进行了分析。目前，江苏排污权交易已经取得初步成效（10），其在排污权交易实施方面遵循两个基本思路，一是按照“先初始有偿分配使用，后推行排污权交易”的原则，先建立一级市场，再建立二级市场，全面推行排污权交易；二是严格按照“分级审核、统一交易”的原则，形成初始分配价格及二级市场交易。在排污权初始分配过程中江苏省重点解决的两个核心问题是排污单位排污指标申购量及实际排污量的准确核定。而在排污权初始分配价格确定方面，主要考虑的因素是：企业的污染治理成本、生态恢复成本以及企业所在行业、地区的经济发展水平。在排污权二级市场交易方面，排污交易指标来源主要包括：排污权初始分配时地方政府的预留量；对有偿获取排污指标的企业，因转产、关闭或通过调整产业结构、改进工艺、深度治理等原因，腾出指标的回购量；对无偿获取排污指标的企业，因上述情况腾出富余指标的回收量；对因环境违法行为被责令关闭、取缔的企业而强制回收的排污指标等。二级市场排污权交易的价格目前还是政府主导，而不是市场主导。未来江苏省排污权交易的实施仍需有三方面的问题亟待解决，一是需要国家层面的排污交易政策法规体系支持，尤其是国家应制定专门规制排污权交易的行政法规；二是提升环境监管能力，提高环境监测监控数据的准确性，同时要加强机构建设，成立排污权交易管理机构；三是加强市场拓展，排污权交易市场需要足够多的市场主体，在现有试点企业的基础上，纳入中小企业、面源污染等市场主体进入交易市场。

注释：

（1）根据学者的研究表明，构造化予益可以从两个方面理解，一是事前予益，即制造予益；二是事后予益，即获得受益。

（2）在以金钱为信托财产而设定的小额购买的排放权信托中，信托公司每年需向政府移转必要的排放额。

（3）全球公共利益是指多国受益，给予所有国家、所有人、所有家庭以便利与利益，方向性明晰。

（4）京都机制下的森林碳汇交易规则是经《京都议定书》、《波恩政治协议》、《马拉喀什协定》等一系列国际文件确定下来的，其主要内容是：第一，根据清洁发展机制开展的土地使用、土地使用的变化和林业项目活动的资格限于植树造林和再造林；第二，“造林”是指在50年以上的无林地进行造林，“再造林”是指在曾经为有林地、而后退化为无林地的地点进行造林，并且这些地点在1989年12月31日必须是无林地；第三，通过造林、再造林项目所进行的森林碳汇交易的上限是发达国家基准年（1990年）排放量的百分之一乘以五；第四，造林、再造林项目要经过参与国政府和主管机构批准，同时由联合国清洁发展机制执行理事会（EB）注册；第五，项目产生的减排量需由联合国清洁发展机制执行理事会派指定的审核机构进行监测和核证，最后由联合国清洁发展机制执行理事会批准才可进行真正的交易。

（5）目前我国的多项政策都提出了建立碳排放权交易制度，与森林碳汇交易直接相关的政策包括：《关于开展清洁发展机制下造林再造林碳汇项目的指导意见》（2006），《关于加强林业应对气候变化及碳汇管理工作的通知》（2008），《碳汇造林技术规定 （试行）》（2010），《碳汇造林检查验收办法（试行）》（2010）。

(6)例如湖南长沙2008年11月28日排污权交易高调启动，在高调启动当天成交3笔后，近2年来就再也没有交易。（来源：湖南在线-湖南日报2010-11-23）。

（7）《行政许可法》实施前后对排污权交易作出规定的地方性法规只有：《太原市大气污染物排放总量控制管理办法》、《江苏省太湖水污染防治条例》、《无锡市水环境保护条例》、《浙江省水污染防治条例》、《杭州市污染物排放许可管理条例》、《深圳经济特区环境保护条例》、《安徽省环境保护条例》。

（8）例如江苏省第一起排污权交易——南通天生港发电有限公司与南通醋酸纤维有限公司二氧化硫排污权交易，就是在南通市环保局的“撮合”下达成的。江苏省第一起跨市域的排污权交易——苏州太仓港环保发电公司与南京下关发电厂二氧化硫排污权交易则是在江苏省环保厅的 “撮合”下达成的。

（9）例如《嘉兴市主要污染物排污权交易办法（试行）》第18条规定：“环境保护行政主管部门会同物价等部门按不同行业类别、削减成本确定排污权交易出让价和排污权交易转让价。”

（10）江苏排污权交易取得的成效表现为：第一，2010年建成排污权动态交易平台，形成太湖流域主要水污染物排污权交易市场；第二，截至2011年10月，全省共有1300多家企业通过一级市场获得排污指标，149家企业通过二级市场获得排污指标；第三，江苏省太湖流域所有试点企业均已完成指标的申购，其中95%以上的企业已经缴纳了2009年和2010年排污指标有偿使用费。

张梓太（1964-），男，法学博士，复旦大学法学院教授，博士，博士生导师。主要研究方向：环境法学。曹树青（1970-），男，安徽青阳人，安徽省社会科学院副研究员，武汉大学环境资源法学博士研究生。主要研究方向：环境法学。