行政立法电子化的革新

曾 娜

(昆明理工大学 法学院，云南 昆明 650500)

2012-05-30

2012-07-11 网络出版时间：2012-9-29 15:43

曾娜(1977-)，女，云南景洪人，博士，副教授，主要从事宪法学、行政法学研究。

http://www.cnki.net/kcms/detail/53.1044.S.20120929.1543.201205.25_033.html

云南农业大学学报 Journal of Yunnan Agricultural University，2012, 6(5):25-30

10.3969/j.issn.1004-390X(s).2012.05.006

行政立法电子化的革新

曾 娜

(昆明理工大学 法学院，云南 昆明 650500)

电子信息技术对行政立法过程产生重要影响，不仅使公众参与更具有实践性，也带来一系列制度上的挑战。目前行政立法的电子化实践仅触及电子信息技术的表层，未来如若进一步发挥技术的互动性能力，将深刻改变行政立法中的权力分配格局，出现立法上的“革新”。为此，有必要推动行政立法中的电子卷宗和在线对话机制建设，并建立评估其电子化成效的具体标准。行政立法电子化目标的实现有赖于在电子信息技术与行政管理体制之间形成良好的整合，这就需要努力克服其面临的不平等接近、隐私和个人尊严、技术因素及过度参与等种种限制。

行政立法；电子化；革新

行政立法是当代无可避免的现实。截至2011年8月底，我国已制定行政法规706部，[1]再加上现行有效的12 000多部行政规章，[2]已数十倍于全国人大及其常委会制定的法律，法治(法律的统治)日益成为规章乃至规范性文件的统治。如果说行政立法程序是“现代政府最伟大的一项发明”，[3]电子信息技术的发展则为这一发明的改进提供了无限潜力，使行政立法过程从传统的纸面方式转变为电子方式。行政立法的电子化并未突破现存的法律框架，但如果电子信息技术能适当地整合入行政立法的程序设计中，公众参与将从目前“纸面上”的权利，转变为真正的民主实践。亦即，公众将在行政立法中发出更大的声音，实质性地分享行政机关的立法权力，出现立法上的“革新”。

一、行政立法与电子信息技术

针对行政立法的正当性基础，古典的“传送带”理论(transmission belt)认为，公民通过选举控制立法机关，经立法机关授权，行政立法间接取得源自选举的民主正当性。该理论在行政国家的现实下已难以立足，为确保行政立法的正当性，首选的替代方案是模仿议会立法程序，使利益相关人能够参与到行政立法的制定过程中，借此补充日渐乏力的议会控制。从行政立法过程看，最突出的一个特征是信息管理的复杂性。这是因为行政立法通常针对的是当前社会中最具紧迫性的一些争议，往往涉及跨机关、跨地区的协调活动，收集、加工、分析和交流信息所耗费的资源占据了行政立法成本的大头；若再引入公众参与，势必进一步增加信息处理上的困难，延误法案的公布。当然，如果公众参与能够显著提高行政立法质量，所付出的这些代价也可忽略不计。问题是，受制于种种因素，公众难以接近行政机关的立法资料，也无适当途径了解彼此所提的意见，无法开展有效的交流，因此，实践中公众虽对立法草案提出种种批评，却无法提供有价值的替代方案，除增加行政机关的工作负担外，并未产生明显的利益。甚者，公众参与所带来的行政立法程序的复杂化，可能导致行政机关放弃行政立法，通过“红头文件”等方式进行规制，反而造成更大的不利。

在行政立法实务中，使公众参与具有可行性的工具的欠缺，显著削弱了参与的价值，不过，电子信息技术的快速发展为解决上述难题带来了希望。关于电子信息技术的定义，存在不同的表述，一般是指利用计算机、网络等管理和处理信息所采用的各种技术的总称。以该技术在行政立法中的应用为例，相比传统的信息沟通方式，如公开纸面信息、召开座谈会、论证会、听证会等，行政机关借助互联网可以更低的成本和更有效的方式向公众提供信息，减轻信息收集、处理上的负担，因公众所提意见过多而压垮行政机关的担忧得以有效缓解，从而促进参与机制更广泛的使用。更重要的是，电子信息技术所具备的互动性，能够帮助公民了解其他人提交的意见，开展相互间的交流和深入细致的讨论；而且，通过在线对话，过去不能出席座谈会、论证会或听证会的公民，现在有了更多的参与机会；在某些情形，公众甚至可以就立法中的某一事项达成共识，使之成为正式公布的法案内容的一部分。鉴于电子信息技术在扩大公众参与上有着突出的效果，而参与的扩大又有助于提高行政立法质量，行政机关日渐重视电子信息技术的应用，使行政立法呈现出电子化发展趋势。

二、行政立法的电子化发展

行政立法的电子化涵盖了一个宽泛的领域，主要指行政机关将电子信息技术应用于行政立法程序的每一个步骤，如起草立法草案、公布草案、就草案征求意见、表决和公布最终法案等，以更好的实现行政立法程序目标的一系列活动。电子信息技术的应用将导致行政立法过程从传统的纸面方式转向电子方式，因此，在美国，一般将其表述为“电子行政立法”或“在线行政立法”。

(一)当前的实践

电子行政立法是电子政务的重要一环，以在该领域居领先地位的美国为例，1990年代早期开始在行政立法中应用电子信息技术。在这一时期，美国行政会议(现已不存在)发表了在规章制定过程中利用电子信息技术的几份报告，联邦公报和联邦规制法典也开始上网。1998年交通部成为第一个利用在线、覆盖全部门的规制卷宗，提供包含在规章制定记录中的所有研究、评论及其他文件的规制机关。大体上看，美国联邦政府的电子行政立法计划由三个阶段组成：第一阶段创建统一门户网站(http://www.regulations.gov) 的工作于2003年1月完成；第二阶段是联邦卷宗管理系统(Federal Docket Management System)的建立；最后一个阶段的任务涉及电子桌面(electronic desktop)的发展。该计划的长期目标是研制一套知识管理工具，帮助行政机关作出规制分析和决定。[4]

我国电子政务建设主要从20世纪90年代的“三金工程”开始起步，截至2008年，中央、省和地市级政府网站的普及率分别达到96.1%、100%和99.1%。[5]随着电子政务的日益推进，许多行政机关开始利用互联网公布立法草案，接受公众通过电子邮件提交的意见。例如，国务院法制办在其门户网站(中国政府法制信息网)设置“法规规章草案意见征集系统”，公众可进入该系统对行政法规和部门规章草案发表意见。在我国，通过互联网公开行政立法草案已成为通行方式，但总体上看，当前的实践仅触及电子信息技术的表层，尚未充分利用其互动性能力。具体表现在：首先，地方层面尚未建立电子行政立法的统一平台；其次，在线参与更多意味着用电子邮件取代信函或传真作为传递意见的工具；最后，电子信息技术基本上未用于促进公众参与，更多的是方便行政机关的管理。可以说，我国行政立法的电子化实践仅仅是将传统的纸面方式简单地搬到互联网上，既未提供给公众更多的信息，也未开展任何形式的互动讨论，根本谈不上是一种“革新”。

(二)改进方向

在美国，环境保护署、交通部、劳工部、核能规制委员会等机构对电子行政立法的发展起到领导性作用。目前联邦政府改进电子行政立法的努力主要表现在两个方面：电子卷宗和在线对话。与传统上保存在行政机关内的纸面卷宗一样，电子卷宗贮存了行政机关立法活动的所有信息，至少应包括行政机关依法须公开的所有信息。为发挥电子卷宗在促进互动式讨论上的作用，环境保护署的电子卷宗系统在设计上突出了公众友好界面，向公众提供用户手册和网站指导以帮助其提交意见。环境保护署还开展了公众教育方面的努力，向公众提供与拟议草案相关的解释性材料，将公众意见整理成摘要和主题事项索引，方便公众浏览先前发表的意见，并为后续的交流提供更多信息；同时，在法律要求的情况下，将成本效益分析报告和规制影响报告公开在互联网上。[6]联邦政府希望通过落实这些“最好的实践”(best practice)，促进公众参与，增加行政立法的可接近性和透明性。

电子行政立法的优势不仅表现在改善公众对信息的获取上，更重要的是改变了行政立法的决定方式，后者主要通过在线对话机制的运用得到实现。以环境保护署2001年制定公众参与政策为例，起初曾考虑在全国不同地点举办一系列公众会议，后因资金所限，决定以在线讨论方式代替。环境保护署主动通知相关行政机关和利益组织，鼓励公众参与讨论，围绕关键事项作出议程安排，成立专家小组形成讨论议题，以及编写公众教育手册。在线讨论开始后，环境保护署每日编辑讨论摘要，专家小组帮助确立讨论进程，事后调查显示绝大多数参与者对在线讨论方式表达了极高的满意。相比听证会形式，在线对话更具动态性、相互性，通过将过去静止的纸面立法过程转变为一系列意见交换的互动过程，行政机关和公众共同控制讨论进程，这是一种完全新的参与方式。[6]

在我国，电子行政立法的推进虽面临一系列技术上的挑战，但最大的障碍来自制度因素。电子行政立法离不开跨部门、跨机关的合作协调，而组织惰性易引发行政人员对此种方式的抵制情绪；再者，电子行政立法所带来的行政决策方式的改变，对现有行政管理体制构成较大冲击。更重要的是，如果行政机关仍可以像过去一样通过“红头文件”从事规制活动，为何愿意花费额外的时间和金钱制定行政法规、规章？为何愿意推动电子行政立法？尤其是通过互联网扩大公众参与呢？电子行政立法是行政民主化发展的产物，行政机关必须意识到当今时代公众对参与行政决策过程的强烈政治愿望，努力将之实现，以夯实行政权的正当性基础。通过对《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》的适当解释，我国行政机关适用电子行政立法并不存在法律上的障碍，然而，在行政机关态度较消极的情形下，仍有必要建立适当的法律框架，从外部推动电子行政立法的深入开展。

(三)评估标准的建立

电子行政立法出现的背景是长期以来对传统纸面方式的不满，因此，必须解决的一个前提问题是：该方式是否能产生更好地行政立法？是否能更好地实现公共利益？对此存在着争议，支持者认为，电子行政立法可以改善公共治理能力，增强决策理性，所付出的代价仅是一些投资和运行成本，且这些成本长期来看均会从受益中抵消；相反的观点则认为，电子行政立法实际上侵蚀了决策理性，并导致决策延误。[7]为确保电子行政立法能产生积极的效果，有必要发展具体的评估标准。卡瑞·科格里安内斯(Cary Coglianese)通过将行政立法程序的目标归纳为四项：增加民主正当性、改善政策决定、降低行政成本及增加规制顺从，分别建立相应的评估标准，以判断电子行政立法是否取得实质性的改进。

具体而言，首先，在增加民主正当性方面，评估标准有：公众对行政立法过程或实体规制争议具备的知识；公众提交意见的数量；意见中观点的分配情形；意见中所涉争议的数量和类型；挑战行政立法的诉讼的频率；国会或其他监督机关干涉的频率和方式；公众对政府规制的支持率等。其次，在改善政策决定方面，评估标准有：对社会的利益，如减少风险或其他规制问题；对社会的成本，即与规制利益的实现相联系的机会成本和顺从成本；通过成本效益分析比较成本和利益；与成本利益分配相关的公平考虑。再次，在降低行政成本方面，评估标准有：制定行政立法所花费的时间；所需工作人员的数量；与行政立法相关的预算成本。最后，在增加规制顺从方面，评估标准有：公众对行政立法所涉知识的了解程度；顺从行政立法的程度。[8]这些目标相互之间存在矛盾，需要行政机关根据具体情况作出优先性排序，以选择适合目标实现的技术工具。

三、行政立法电子化面临的限制

长期来看，行政立法的电子化能够带来巨大的好处，公众和行政机关都将从中受益。然而，电子信息技术的应用也面临着一系列限制，其能否实现立法上的革新很大程度上取决于行政机关如何应对这些问题。

(一)不平等的接近

电子信息技术在行政立法中的应用衍生出一个问题：是否存在接近途径上的歧视，如行政机关能否将互联网作为公众参与立法的排他途径？或行政机关能否更偏爱网上提交的意见？如果行政机关在立法中过于依赖互联网而忽视其他参与方式，没有上网途径的公民将无法在政府决策中发出自己的声音。美国有调查显示，基于种族、性别、财富和教育程度，存在着接近互联网上的不平等，其中，种族和性别上的差异逐渐地缩小，收入和教育上的差异则特别地麻烦。[9]电子信息技术所带来的数字鸿沟(digital divide)问题并不新颖，社会经济上的差异所导致的对政治资源的不同接近程度，一直影响着少数人的政治权力行使，就好比选举中一直存在的文化鸿沟(literacy divide)或交通鸿沟(vehicle divide)问题。[10]

平等原则要求所有公民都应在行政上受到同等的对待，在法国，如行政机关将自己与公众的交流限制为在线方式，这是一种歧视性的权力行使行为，与平等原则相冲突；在德国，对行政机关的排他性的电子接近，因侵犯平等原则和正当程序而构成违宪。[11]我国行政立法实践中，行政机关通常允许多种参与方式，如信函、传真或电子邮件等，因此，重要的是行政机关应公平处理不同途径提交的公众意见。对公众来说，不同的接近方式意味着不同的成本支出，仅从互联网所传递信息的数量和质量来看，是纸面方式无可比拟的。这就要求政府应努力提供给公众多样化的接近途径，如在行政机关办公场所、图书馆、社区服务站等设置公共上网设施，并为“信息弱势群体”提供必要的培训，电子行政立法中的不平等接近问题将得到缓和。

(二)隐私和个人尊严

电子信息技术的应用增大了侵犯个人隐私的风险，实践中主要表现在个人身分的处理上。一般而言，行政机关应当容许公民匿名浏览、复制公布在互联网上的立法信息，有争议的是公民能否匿名提交意见。以我国国务院法制办设置的“法规规章草案意见征集系统”为例，公民可匿名登录并发表立法意见，但不能查阅其他人提交的意见，也不能在线交换意见。美国联邦政府中各机关的做法不同，交通部和环境保护署接受所有提交的匿名意见，农业部则否。披露参与者身分的好处是可以判断谁参与了行政立法，以及发挥了怎样的影响，以有效约束利益团体的游说活动。为鼓励公众提交署名意见，有学者建议，行政机关应告诉公众，在评估某一具体意见的价值时，身分是一个重要的判断因素，这是因为行政机关和其他参与者在了解哪些人提出了意见方面存在着一个合法的利益。[6]

电子信息技术的应用还存在的一个问题是，是否忽视了正当程序所具有的尊严价值。为实现信息的自动化处理，电子行政立法在程序设置上需要更加地格式化，公民须依事先确定的格式提交意见，这样会影响个案的灵活性，在线对话的使用也减少了公民与行政机关面对面交流的机会。出于对流水线式运作或机械正义(mechanical justice)的厌恶，反对者提出，电子方式太冷血，使公民与行政机关之间的互动更加僵硬，公民基本上失去了在一个人而非机器的面前陈述其意见的可能性。上述观点并不符合行政现实，真实的情形是，无论是否应用电子信息技术，绝大多数的行政立法过程早已是流水线操作，而电子信息技术可以使流水线运行得更好，因其给予公民更多的参与机会。再者，电子行政立法取代的主要是纸面交流，并未减少公民与行政机关之间的面对面交流，而且，从电子信息技术的使用看，通常只要求语言表达上更大的形式性，而不是程序上更大的形式性。[12]据此，电子行政立法虽对尊严价值造成一些冲击，但相比在促进参与及个人自我统治上所发挥的作用，仍是瑕不掩瑜。不过，为增强公众对电子行政立法的信任，仍需在技术上落实对隐私和个人尊严的保护。

(三)技术因素

短期内，技术因素可能会制约行政机关利用互联网发布信息和扩大公众参与的能力。网速、搜索引擎、网站设计及电子卷宗建设等方面存在的困难，都会给电子行政立法的推广带来一些障碍。而且，即使电子信息技术应用得更深入，政府信息上网的范围更广，互联网也不可能成为公众获取所有立法信息的唯一途径。原因是行政机关保存的许多历史信息仅记录于纸面，计算机储存设施的成本一定程度上也限制了行政机关通过互联网提供信息的数量。这些问题的存在，并不意味着电子行政立法是一种不适当的立法方式，仅仅说明了其目前尚不能完全取代纸面方式，而是作为一种重要的补充，使公众在行政立法中发挥更大的作用。

电子行政立法的长期发展依赖于将现有技术运用于立法过程所付出的努力，以及未来在技术上取得的更大进步。需注意的是，电子信息技术在实现公众参与潜力的同时，也产生新的问题。某些情形下，技术的适用不仅未促进民主，反而强化了行政机关对公众参与的控制，而且，对行政机关的管理活动也提出了一系列挑战，如：电子行政立法是否改变不同专业背景的工作人员在行政机关内部的相对影响力？电子行政立法对行政机关相互间的关系会造成怎样的影响？什么样的机关文化更适合电子行政立法？行政机关应如何调整其组织架构以更好地满足电子行政立法的需要？为确保电子行政立法能带来实质上的改进，电子信息技术的应用必须与行政立法的政治的、管理的和法律的因素适当地相结合。

(四)过度参与

公众参与是行政立法程序的重心所在，不过，其负面性也不能忽视。有学者指出，让更多的人发表意见并不能保证做出更好的决策，更多的意见导致混乱、破裂而不是更高质量的决策等。[13]更重要的是，不断扩大的公众参与可能会侵蚀代议制政府的基础。麦迪逊在《联邦党人文集》中阐释了选择代议制的理由，即纯粹的民主政体并不能制止派别斗争的危害，而且，没有任何东西可以阻止牺牲弱小党派的动机，因此，这种民主政体就成了动乱和争论的图景，同个人安全或财产权是不相容的，往往由于暴亡而夭折。[14]行政立法所具有的普遍约束力，使公众参与成为必要，但这种参与并不能取代代议制，更不能走向直接民主。

相比纸面方式，电子信息技术虽可减少行政立法中信息公开及处理上的成本，但并不能减少决策的复杂性以及公众为提交有价值的意见而需耗费的时间和资源。电子方式的方便、快捷也带来一定的负面性，即“不再有协商，不能在一个较长的时间内对争议进行细致考虑，没有地区的和种族的利益的平衡，没有对少数观点的保护”。[9]纸面方式下缓慢的决策，使公众和行政机关有机会反思而起到刹车的作用，有时反而更可取。必须明确的是，信息时代公众参与的扩大化，绝不意味着由公众做出所有的立法决策，以及行政机关放弃其统治的权力和责任的极端情形。公众参与的利弊性要求电子行政立法在程序设计上，应当在满足公众对有效政府的需求与保护个人抵制不合法的政府行动的权利之间取得适当的平衡。

四、结论

行政立法的数量和影响力不断地增长，已成为行政机关最重要的工具之一。就此而言，任何改进行政立法的措施，都值得关注，电子信息技术就包括在内。其不仅帮助行政机关更好地完成立法任务，而且增加了公众在行政立法中的影响力，导致行政立法权力的重新分配。行政立法的电子化绝不是将行政立法程序简单地复制在互联网上，为实现有意义的革新，需要充分利用电子信息技术的互动性，现有制度结构也需要重新安排，其潜力的最大化将有赖于在技术与行政管理体制之间形成良好的整合。

[1]中国特色社会主义法律体系白皮书[EB/OL].[2012-01-08]http://news.xinhuanet.com/politics/2011-10/27/c_111127507.htm.

[2]规章清理推进法制统一 [EB/OL].[2012-07-08] http://www.legaldaily.com.cn/bm/content/2010-05/07/content_2134294.htm?node=20734.

[3][美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯.裁量正义[M].毕洪海,译.北京:商务印书馆,2009:70.

[4]CARY COGLIANESE, STUART SHAPIRO, STEVEN J, BALLA.Unifying Rulemaking Information: Recommendations for the New Federal Docket Management System [J]. Administrative Law Review,2005(57):627-628.

[5]王长胜,许晓平.中国电子政务发展报告(2010)[M].北京:社会科学文献出版社,2010.

[6]BARBARA H, BRANDON, ROBERT D, CARLITZ. Online Rulemaking and Other Tools for Strengthening Our Civil Infrastructure [J].Administrative Law Review,2002(54):1437.

[7]J E J PRINS. Designing E-Gov[M]. Holland:kluwer Law International,2001:13-15.

[8]CARY COGLIANESE. E-Rulemaking: Information Technology and the Regulatory Process [J].Administrative Law Review,2004(56):372-378.

[9]STEPHEN M, JOHNSON. The Internet Changes Everything: Revolutionizing Public Participation and Access to Government Information through the Internet[J].Administrative Law Review,1998(50):306.

[10]EBEN MOGLEN, PAMELA S, KARLAN. The Soul of A New Political Machine: the Online, the Color Line and Electronic Democracy [J].Loyola of Los Angeles Law Review,2001(34):1090.

[11]J E J PRINS. E-Government and Its Implications for Administrative Law[M].T﹒M﹒C﹒Asser Press, 2002：119-120.

[12]HENRY H PERRITT. The Electronic Agency and the Traditional Paradigms of Administrative Law[J].Administrative Law Review,1992(44)：98.

[13]BETH SIMONE NOVECK. The Electronic Revolution in Rulemaking[J].Emory Law Journal,2004(53)：443.

[14][美]汉密尔顿，杰伊，麦迪逊.联邦党人文集[M].程逢如,译.北京:商务印书馆,1980:48-49.

TheElectronicRevolutionofAdministrativeRulemaking

ZENG Na

(Law School， Kunming University of Science and Technology, Kunming 650500, China)

IT has a deep effect on administrative rulemaking process, not only makes public participation more practicable, but also brings a series of institutional challenges. At present the application of e-rulemaking only touches the surface of IT. If we further take advantage of the interactive ability of IT, the result is to profoundly change the authority distribution of administrative rulemaking and emerge the revolution. In order to achieve the goal, it is essential to improve electronic docket and online dialogue, and develop some metrics for evaluating the success of e-rulemaking. The realization of e-rulemaking will depend on creating a good fit between IT and administrative system, so it is essential to overcome these limits, such as unequal access, privacy and individual dignity protection, technological factors and over-participation.

administrative rulemaking；electronic；revolution

D 912.1

A

1004-390X(2012)05-0025-06