惩罚性赔偿在著作权侵权领域的引入*

杨丛瑜，王 坤

(西南政法大学法律硕士学院，重庆401120)

惩罚性赔偿(punitive damages)是英美法上的一种侵权责任形式，《布莱克法律辞典》将其解释为:“当被告的行为具有肆意的、恶意的或者欺诈性时，由法院判决的超过实际损失的赔偿金，以期对不法行为人进行惩罚或者对其他人予以警示，其目的是对可谴责的行为的惩罚和阻遏。”［1］惩罚性赔偿具有补偿性赔偿的补偿功能、以及刑事责任的制裁和抑制功能，［2］因而在抑制侵权行为方面具有独特的适用效果。目前，我国已在《消费者权益保护法》、《食品安全法》和《侵权责任法》上设置了惩罚性赔偿条款。审视国外已有的著作权法上的惩罚性赔偿条款，结合著作权侵权的特点和著作权侵权的现状，我国在著作权侵权领域引入惩罚性赔偿也具有一定的必要性。

一、现有著作权法上的惩罚性赔偿条款

在知识经济时代的背景下，知识产权不能“被人们所忽视、低估或者轻描淡写、一带而过”［3］，创新孵化优质智力财产的同时，加强知识产权保护亦显重要。著作权是知识产权的重要类别之一，在对著作权的保护方面，一些国家已将惩罚性赔偿适用于著作权侵权领域。

(一)美国

美国《版权法》第504条①《美国版权法》第504条:“(a)总则:除本法另有规定外，版权侵犯者有责任赔偿:(1)版权所有者的实际损害以及(b)款所规定的版权侵犯者的任何附加利润;或(2)(c)款所规定的法定损害赔偿。(b)实际损害和利润:版权所有者有权要求赔偿其由于版权受到侵犯所蒙受的实际损害以及版权侵犯者由于侵犯其版权所获得的没有计算在实际损害中的利润……(c)法定损害赔偿:(1)除本款第(2)项另有规定外，版权所有者在终局判决作出以前的任何时候，可要求赔偿诉讼中涉及的任何一部作品版权侵犯行为的法定损害赔偿，而不是要求赔偿实际损害和利润。此项法定损害赔偿的金额，每部作品至少不低于250美元，最多不超过1万美元，由法院酌情判定……(2)在版权所有者承担举证责任的情况下，如果法院判定侵犯版权是故意的，法院可酌情决定将法定损害赔偿金增加到不超过5万美元的数额。在版权侵犯者承担举证责任的情况下，如法院判定这个版权侵犯者不知道也没有理由认为其行动构成对版权的侵犯，法院可酌情决定将法定损害赔偿金减少到不少于100美元的数额……。”规定，侵犯版权的补救方法有:(1)损害赔偿和利润，即版权所有者有权要求侵害人赔偿其由于版权受到侵犯所蒙受的实际损害以及版权侵犯者由于侵犯其版权所获得的没有计算在实际损害中的利润;(2)或者由版权所有者自行选择法定损害赔偿，即版权所有者可以在终局判决前的任何时候，可要求赔偿诉讼中涉及的任何一部作品版权侵犯行为的法定损害赔偿，而不是要求实际损害和利润。此项法定损害赔偿的金额，每部作品至少不低于250美元，最多不超过1万美元，由法院酌情判定。而当版权所有者承担举证责任的情况下，如果法院判定侵犯版权是故意的，法院可酌情决定将法定损害赔偿金增加到不超过5万美元的数额。根据美国版权法，版权所有人可以选择法定赔偿额，法院针对故意侵犯版权行为可以提高赔偿额，体现出惩罚性色彩。但在美国的司法实践中，该条款的适用条件不仅需要侵犯著作权的被告主观上具有故意，还需有更为合适和必要的情节(必要的恶意、侵犯了原告其他权益或除原告以外其他人的权益)。②Bell v.Pro Arts，Inc.，366 F.Supp.474，484－185(N.D.Ohio 1973).该版权侵权案例中，原告的惩罚性赔偿诉请未得到支持，案件主审法官认为“只有在更为合适和必要的情形(必要的恶意、侵犯了原告其他权益或除原告以外其他人的权益)中，版权侵权案件中才可适用惩罚性赔偿或者示范性赔偿。”

(二)英国

在英国的版权侵权诉讼中，法院可以全面考虑各方面条件，尤其要考虑到侵权之恶劣程度，以及被告因侵权所获得之利益，并可根据案件之公正性需要增加一种额外损害赔偿，体现对侵权行为的否定性评价。③s.97(2)Copyright Designs and Patents Act 1988.在 PPL v.Stephen Russel Reader一案④PPL v.Stephen Russell Reader［2005］EWHC 416(Ch).中，该案的被告于1999年就曾因未经许可，播放版权属于原告的唱片，被法院判处禁止再次实施该行为的禁止令。2004年，原告又发现被告未经其许可，在夜总会中播放1999年禁止令包含的唱片已经长达2年之久，之后原告曾劝说被告向其支付一定的费用以获得播放唱片的许可，但被告拒不接受。据此，原告在向法院提出要求被告赔偿损失的诉请，同时还请求法院判决被告承担能够反映被告不法利益的惩罚性赔偿。英国高等法院认为:在该案件中，鉴于被告如此蓄意的、公然的侵权行为，适用具有惩罚性因素的法定额外赔偿是合理的，额外赔偿金的数量为被告实施侵权行为之日起、至原告提起诉讼之日的被告未支付的许可费用。

(三)加拿大

加拿大《著作权法》中明确规定，在侵犯著作权的案件中，法院可以判令侵权人向被害人支付实际损害赔偿金以及侵权人因侵权行为所获得的非法利润，在确定以上数额后，法院仍然可以根据侵权情节判令加害人向受害人支付惩罚性赔偿金。［7］对于故意、恶意侵权者，法院还可以判令加害人承担被害人的律师费、高于其正常支出的其他费用，并按照其承担的实际损害赔偿金、非法获利以及惩罚性赔偿金的总数向受害人支付判决前后的利息。Standard Industries Ltd v.Rosen一案⑤Standard Industries Ltd v.Rosen，［1955］4 D.L.R.363(Ont.H.C.)中，被告不仅具有侵犯版权的行为，还违反了先前地方法院对其做出的指令，加拿大安大略省高等法院判令被告承担惩罚性赔偿责任;在Schauenburg Industries Ltd v.Borowski一案⑥Schauenburg Industries Ltd v.Borowski，［1979］25 OR(2d)737(HC).中，被告违反受托人的指令、合同义务以及侵犯他人版权的行为，表现出公然地、恶意地漠视其雇主的利益的主观状态，法院判令其承担25 000加元的惩罚性赔偿。而Zamacois v.Douville案①Zamacois v.Douville，(1943)，［1944］Ex.C.R.208(Ex.C.C.).的主审法官，将加拿大在版权侵权中适用惩罚性赔偿的条件归结为:一般情况下，原告没有要求示范性赔偿或者惩罚性赔偿的权利，只有当被告欺骗性地或恶意地侵犯他人版权，同时被告的这种主观过错状态还在其它关联案件中体现出来，才可以对被告适用惩罚性赔偿。

(四)归纳

上述三个国家的著作权法中都规定了惩罚性赔偿条款，适用条件也大同小异。一般认为，单纯地故意侵犯著作权的行为并不会导致惩罚性赔偿的适用，必须附带有其它严重情节，严重情节是适用惩罚性赔偿的必要条件，主要有两种:(1)重复侵犯知识产权行为。侵权人在法院审理的该次侵权行为之前，还曾经实施过侵犯著作权的行为，两个侵权行为之间具有关联性，体现了侵权人恶劣的主观状态。(2)侵犯著作权的同时，又侵犯了他人其它合法权益。一行为同时造成了多个合法权益受损，比一行为只造成一个合法权益受损，具有更强的可责性。

二、加强著作权保护的必要性

(一)著作权侵权的特点［4］

1.著作权易受侵犯

由于作品的客体具有可复制性与可共享性等特点，作品一旦公开，著作权人便不能像物权主体那样通过占有物的方式对物进行自我保护，任何人都可能对该客体加以利用、传播。这就使得著作权在自我保护上存在先天不足，对著作权的保护只能依赖法律强力，通过法律的明文规定赋予作者对作品的垄断权。换句话说，行为人要侵犯他人的著作权，不存在天然障碍，只受法律的制约，正所谓“非不能为，乃不得为”［5］。往往有人经不住利益的诱惑而为其所不应为。作品本身的特点与人的逐利本性相结合，使著作权极易受到侵犯。

2.侵权行为难控制

著作权侵权行为呈现出隐蔽性、多发性等特点，数字技术的发展更为侵权提供了便利条件。这使得著作权侵权行为在事前难预防，事后难发现。著作权人很难像对待物权所采用的“人盯物”、对待债权所采用的“人盯人”的方法，严密控制其权利不受他人侵犯。

3.侵权损失难于计算

侵犯著作权的损失主要表现为间接损失，而间接损失的计算相当困难，因此人们想出了以侵权人的非法获利、参照许可费的合理倍数甚至使用法定赔偿额等替代性办法来确定权利人的损失，但判赔的数额少于实际损失的现象仍然不少。

4.维权成本高

因为著作权本身易受侵犯，著作权侵权行为难以控制等特点，权利人在进行侵权调查、取证等方面困难重重，再加上知识产权案件相对比较专业，律师介入成为常态。诸种因素导致维权成本高昂。实践中，权利人赢了官司、输了钱的现象并不少见。这既会迫使权利人放弃维权，又会助长侵权人的侵权。

5.侵权获益丰厚

侵权人无需像著作权人那样，专注于作品的创作，只需关注市场需求，对于需求量大的作品进行盗版，以低廉的价格出售给消费者，即可获取高额的利益。

(二)我国著作权侵权现状

众所周知，在我国以盗版为代表的著作权侵权问题已经形成气候，著作权侵权案件的数量每年都在高速增长。2009年，著作权案件15 302件，比上年增长39.73%;［6］2010年，著作权案件 24 719件，比上年增长 61.54%;［7］2011年，著作权案件35 185件，比上年增长42.34%。［8］这其中的绝大多数都是侵权案件。我国现有著作权侵权损害赔偿中坚持补偿性赔偿原则，以赔偿权利人损失为首要目的。但著作权侵权的特点和人的牟利本性结合，使得补偿性赔偿在抑制著作权侵权行为方面倍感无力，实践证明，甚至有纵容著作权侵权之嫌。

三、引入惩罚性赔偿可带来的法律效果

引入惩罚性赔偿可作为治理我国著作权侵权问题、加强著作权保护的可行方式。(1)著作权保护的先天不足，“决定了侵犯著作权的民事责任设置应具有预防性，不应仅限于事后的补偿，”［9］引入惩罚性赔偿，即可实现著作权侵权责任的预防功能;而侵权损失和维权成本，在补偿性赔偿原则下，无法恢复，助长侵权人继续侵权，这两点在惩罚性赔偿引入后，也将得到改观。(2)我国著作权侵权的现状使引入惩罚性赔偿具有现实必要性。对于重复侵犯著作权的侵权人，即多次侵犯他人著作权、拒不改正的侵权人，补偿性赔偿无法实现抑制侵权行为、实现对社会的有效治理功能。若对重复侵犯著作权的侵权人适用惩罚性赔偿，情况则会大为不同。重复侵犯著作权的侵权人以营利为目的，对其施以不法收益数倍的惩罚性赔偿，使其侵权成本显著增加，无法获得侵权收益，侵权人无利可图，自然不会再从事侵权行为，从而实现有效抑制侵权行为再度发生的目的。

四、《著作权法》(修改草案)中惩罚性赔偿条款

今年3月份，国家版权局公布的《中华人民共和国著作权法》(修改草案)中第72条①《中华人民共和国著作权法(修改草案)》(国家版权局2012年3月)第七十二条:“侵犯著作权或者相关权的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以确定的，参照通常的权利交易费用的合理倍数确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失、侵权人的违法所得和通常的权利交易费用均难以确定，并且经著作权或者相关权登记、专有许可合同或者转让合同登记的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予一百万元以下的赔偿。对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，应当根据前两款赔偿数额的一至三倍确定赔偿数额。”第三款规定，“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，应当根据前两款赔偿数额的一至三倍确定赔偿数额。”该条款即为惩罚性赔偿条款，目的在于遏制我国著作权侵权现状。条款内容简洁，在具体适用层面上应注意:

(一)惩罚性赔偿的适用条件

《著作权法》(修改草案)中规定:对两次以上故意侵犯著作权或相关权的侵权人，即可适用惩罚性赔偿。适用惩罚性赔偿的条件应具体为:(1)侵权人多次实施侵犯著作权行为;(2)侵权人的前后两次侵权行为均为故意侵权;(3)有先后次序的故意侵权行为之间具有一定关联性，如前后两次侵权行为之间间隔较短，两次侵权行为表现出侵权人同一的、未曾改变的侵权故意;(4)侵权产品销售额或价款较大。具备上述四点，即具备对侵权人适用惩罚性赔偿必要性。

(二)惩罚性赔偿金的确定

《著作权法》(修改草案)中规定惩罚性赔偿金应为补偿性赔偿数额的一至三倍。具体确定惩罚性赔偿金，应考虑以下三点:(1)侵权人主观可责性。侵权人的可指责程度主要包括以下:侵权人主观故意状态及持续时间和影响范围;侵权人与权利人的关系;侵权行为的方式及隐蔽性;被告不法行为获得利益的预期。(2)侵权人的财产状况。惩罚性赔偿的目的在于惩治侵权人，如果判处的赔偿金对侵权人形不成足够的威慑作用，则惩罚性赔偿的惩罚功能不会实现，所以应当结合侵权人的财产状况，判处能够对侵权人产生威慑作用的惩罚性赔偿金。但是这种惩罚也并不应让其无法生存，判处的惩罚性赔偿金额应符合他的财产承受能力。(3)惩罚性赔偿金应当与原告实际所遭受的损失、伤害有关。［10］惩罚性赔偿是为弥补补偿性赔偿适用的不足而产生的，如果补偿性赔偿能够实现对被害人充分补偿和对侵权人有效制裁的效用，惩罚性赔偿就没有存在的必要，惩罚性赔偿金与被害人实际损失之间应有一定的联系。

［1］Black'sLaw Dictionary［Z］.WestPub.Co，1979:354.

［2］王利明.惩罚性赔偿研究［J］.中国社会科学，2000(4):112－122，206.

［3］［美］亚历山大·I·波尔托拉克，保罗·J·勒纳.知识产权精要［M］.于东智，谷力日，译.北京:中国人民大学出版社，2004:8.

［4］易健雄，邓宏光.应在知识产权领域引入惩罚性赔偿［J］.法律适用，2009(4):92－93.

［5］最高人民法院.中国法院知识产权司法保护状况(法［2010］176号)［Z］.2009.

［6］最高人民法院.中国法院知识产权司法保护状况(法［2011］154号)［Z］.2010.

［7］最高人民法院.中国法院知识产权司法保护状况［Z］.2011.

［8］温世扬，邱永清.惩罚性赔偿与知识产权保护［J］.法律适用，2004(12):50－51.

［9］崔明峰，欧山.英美法上惩罚性赔偿制度研究［J］.河北法学，2000(3):124－127.