对“赌球”的法律规制研究

2012-12-07井厚亮

天津体育学院学报 2012年6期

井厚亮

“赌球”不仅每年造成6 000亿资金外流[1]，还造成假球、黑哨等控制比赛的行为泛滥，是导致我国足球堕落的主要原因之一。有学者说：如果说，足球联赛开始之初，比赛的真实性是被偏袒的裁判和球队的哥们义气所破坏，当时控制比赛还是为了名次和升降级的话，那么近年则被“赌球”所破坏[2]。前足协高官曾说，“足球赌博（赌球）是中国足球最大的毒瘤”[3]、“赌球造成了黑哨，再造成假球，把教练员、运动员、工作人员、官员都拖进去了”[4]。同时，把中国足球拖入了亚洲三流，排在朝鲜、两伊等国之后，严重损害了国家形象和社会文化，彻底动摇了人们关于法治的信念和信心[2]。

但是，在实践中，司法机关并没有追究行为人“赌球”的责任。对此，多数是没去查证，有的虽然查证了也没有追究。例如，对已经查证的周伟新赌球、向黄俊杰买“开球队”的案件，司法机关只追究了两人间行贿、受贿的责任，而没有追究他们“赌球”的责任[5]。再如，被国际刑警组织（新加坡国家中心局）发红色通缉令的王鑫，司法机关也没有追究他“赌球”的责任，只以“对非国家工作人员行贿罪”，追究了他对8名球员行贿的责任[6]。这种只追究行为人间行贿、受贿的责任，而不追究行为人“赌球”责任的做法，不仅不能罚当其罪，而且产生了“球员、裁判员等能直接控制比赛的人员赌球，是否构成犯罪”的疑问（因为，在该类案件中没有行贿、受贿的行为）。过去，学者们在讨论“赌球”时，把主要焦点落在如何适用赌博罪以及如何修改赌博罪上[7-9]。但是，该罪不仅法定刑相对较轻（例如，对涉案金额高达66亿的赌球案，依赌博罪，对主犯只判了6年有期徒刑[10]），达不到有效保护法益、惩戒犯罪的目的。而且，法条还对赌博罪的适用，做了“聚众赌博”、“以赌博为业”的限制，无法用来处罚“能控制球的人员赌球（也即，足球人赌球）”和“赌庄控制球”的行为。

作者认为，过去人们之所以把“赌球”拘束在“行贿、受贿”和“赌博罪”上，欲罚不能，是受传统四要件论的影响，过于注重犯罪现象和应然犯罪之构成，而忽视对（赌球的）实质受害法益进行分析的结果[11]。因为犯罪的本质是侵害法益，刑法的目的是保护法益[12-14]，法益决定犯罪的性质[15]。所以，要评价一个行为构成何种罪，应首先看它侵害了（刑法分则哪一章所保护的）何种法益，然后再看它符合（保护该类法益的章节中）哪一法条的犯罪构成。法益，是指法律保护的利益和价值，我们平时说的法益一般是指刑法法益，即刑法保护的利益和价值[16]。法益说是大陆法系通说，2009年被我国官方采用[15-17]。对“赌球”而言，特别是“足球人赌球”和“赌庄控制球”的赌球案件而言，行为人主要侵犯的是赌庄和参赌人员的财产法益，所以对“赌球”定性，应当主要从保护财产法益的刑法分则第五章中，寻找犯罪构成与赌球行为特征相一致的罪名。在分析方法上，用以法益说为核心的三要件论（3阶层理论）更为合适。

另外，“赌球”包括足球人赌球、赌庄控制球和参赌人员控制球以及普通人赌球等多种行为方式，它们在行为目的和行为性质上有本质的区别，为此，对它们分别予以讨论。

1 “足球人赌球”的本质是欺骗

足球人赌球，即球员、教练员、裁判员、俱乐部官员和足协官员等能控制球的人员赌球。“足球人赌球”是以欺诈的方式，侵害赌庄的财产法益，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，应当以诈骗罪定性处理。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为[18]。诈骗罪的基本构成是：行为人实施欺骗行为→对方产生错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产损害[19]。而“足球人赌球”与此完全相符。

1.1 “足球人赌球”具备诈骗罪的该当性

具备诈骗罪的该当性，即行为与诈骗罪的构成要件之间具有一致性，或者说完全符合我国刑法第266条诈骗罪的犯罪构成。具体表现在以下3方面。

（1）在“足球人赌球”的案件中，行为人是以非法占有他人财物为目的。以非法占有他人财物为目的是诈骗罪的一个不成文的、当然的构成要件[19]。在“足球人赌球”案件中，行为人已不再是希望通过押注、利用比赛的不确定性获取营利，而是希望通过改变比赛偶然性的方式，直接骗取赌庄的钱财、获取赌庄的高额“赔付”，从而实现非法占有他人财物的目的。行为人的这种目的，在下注前就已存在，并且依一般生活常理就能认识到。因为，任何人赌博、赌球，都是为了赢钱，但是，对（输赢机关就掌握在自己微妙动作之间的）球员或裁判员来说，他们的心态已不再是“通过比赛的偶然性获取营利”，而是希望通过做球来改变盘口的偶然性，从而达到获取高额赔付、非法占有他人财物的目的。即，“足球人赌球”，在下注之前，就有非法占有他人财物的目的。

（2）在“足球人赌球”案件中，行为人实施的是一种欺诈行为。赌球，就是赌庄（或博彩公司）以比赛的不确定性为基础，开出盘口、设定赔率，然后赌客下注，最后根据比赛结果进行结算的赌博（或博彩）活动。在“赌球”过程中，我们可以把赌庄与赌客之间的关系看作是一个射幸契约关系，或是附条件的合同关系，把整个“赌球”过程，看作是一个订立、履行合同的过程。即先是庄家做出要约（开出盘口、设定赔率，然后赌客做出承诺）下注，最后根据比赛结果和盘口中约定的赔率，履行合同。不过，在此类合同中，有个双方都不得违反的合同习惯（或说是博彩规则、生活常理），即双方都不能是可以改变赌局偶然性的人或者有试图改变赌局偶然性（做球）的行为。这个规则和习惯，不必经过约定，自然进入要约内容和合同条款。不然，以偶然性为基础的赌博合同，就成了赌博诈骗或合同诈骗。

事实上，参加赌球的球员、裁判员和俱乐部官员等是能控制比赛的人员，正是这种可以轻易改变赌局偶然性的人员，必然会实施改变赌局偶然性的行为，是不能做赌球合同主体的人员。但是，行为人隐瞒了自己的身份，并参赌、下注、做球。其实质就是实施了一个以“隐瞒真相”为手段的诈骗行为，并使赌庄产生错误认识——对足球人所冒充的身份和不做球的承诺信以为真，按约定向行为人支付赌金。总之，赌庄被骗，是行为人的欺诈行为造成的，如果赌庄知道行为人的真实身份和即将做球的真相，就不会与其对赌。

（3）足球人赌球与赌庄财产受损之间存在因果关系。在赌球案件中，虽然赌庄的输赢看似带有一定的偶然性，但是赌庄每次开出盘口、设定赔率，都是经过精算师精确计算后做出的，是稳赚不赔的。但是，由于球员、裁判员等能控制比赛人员的参赌和做球，改变了比赛的偶然性和盘口的概率，并使赌庄财产受到损失。即足球人赌球是导致赌庄财产受损的直接原因，二者之间具有因果关系。

1.2 “足球人赌球”具有违法性和有责性

（1）“足球人赌球”具有违法性。违法性，即法益侵害性。就“足球人赌球”的违法性而言，最易产生歧义的是：行为人的犯罪对象（行为对象）——赌庄的资金（赌资），是否受刑法保护、是否属于刑法法益？答案是肯定的。因为，赌庄的被骗资金在我国虽然属于违法资金，但是，赌资在经法定程序没收之前，他的占有利益和流转秩序仍然受我国刑法保护，属于刑法法益，行为人骗取赌资的行为仍然属于犯罪行为。这也是刑法理论界的通说和司法实践中的一致做法。刑法理论界的通说认为，诈骗罪、盗窃罪等财产犯的法益除了所有权及其他本权以外，还包括占有[19-20]。在司法实践中，对骗取（窃取）他人占有的违禁物、赃物的行为，或骗取（窃取）他人拾得的遗失物的行为，都是以诈骗罪（或盗窃罪）定性处罚。这样做，既是保护被害人占有利益的需要，也是保护财物流转秩序、维护社会稳定的需要。由此可见，“足球人赌球”侵害了我国刑法的保护法益，具有违法性，是应当判处刑罚的犯罪行为。

（2）“足球人赌球”具有有责性。“足球人赌球”，属于故意侵犯他人财产的行为，属于故意犯罪。球员、裁判员等足球人作为具备正常理智的成年人，明知自己的行为会给社会造成危害、给他人造成财产损失，但为了私欲、为了非法占有他人财物，而积极追求犯罪结果的发生，具有可责难性，不具有阻却违法的事由，应当判处相应的刑罚。另外，“足球人赌球”还属于情节恶劣。因为在当前，足球人都有较高的经济收入和社会知名度，他们本应积极回报社会，但是却贪心不足，为了私欲而骗取他人财物。同时，其控制比赛的行为还侵害了观众、俱乐部股东等利益相关者的财产权益，侵害了国家和社会利益，并导致足球文化堕落。对此，应当在量刑中予以考虑。

总之，“足球人赌球”是一种典型的“赌博诈骗”（赌博诈骗，是财产犯罪中一种较为成熟的刑法理论[19]），应当以诈骗罪定性处罚。将“足球人赌球”定诈骗罪，不仅因为它完全符合诈骗罪的犯罪构成；更重要的是，能利用诈骗罪量刑幅度较宽的特点，对“足球人赌球”的行为判处适当的刑罚，能实现罪刑相适应的基本原则。另外，将“足球人赌球”定诈骗罪，也非作者一己之言，赵秉志教授也曾提及[21]。

2 “赌庄控制球”亦是为了骗取他人财物

“赌庄控制球”（控制比赛），是指赌庄通过贿买、施压等方式，控制比赛、改变赌局偶然性，骗取参赌者财物的行为。在该类案件中，赌庄试图控制的一般是比赛的输赢队，有时也包括比分、开球队、红黄牌、大小球等所有能在盘口中开出的、可以人为控制的赌项。虽然我国司法机关一直没有追究、查处过赌庄控制比赛的案件，但实际上，这种犯罪行为经常发生，包括球风较好的西欧也一样[22]。

在赌庄控制比赛的案件中，赌庄已不再是利用精算设定的赔率和比赛的偶然性赚取营利，而是借足球博彩之名，直接操控赌局、骗取参赌者的钱财。即赌庄以隐瞒真相的方式，侵害其他参赌者的财产法益。它与上文所述“足球人赌球”相比，虽然行为人与受害人的角色交换了，但案件性质没有变，都是借赌博之名、行诈骗之实，都是赌博诈骗。在犯罪构造上，被害人是被“赌庄的默示承诺（遵守博彩规则、不控制比赛）”所欺骗，以为赌庄真的不去操纵比赛，而参赌下注，自愿交付财物。实际上，赌庄隐瞒控制比赛的真相，实施了改变赌局偶然性的行为，并使自己非法获利、使参赌者财产受损，其行为特征完全符合诈骗罪的犯罪构成。所以，对赌庄这种利用欺骗手段侵害其他参赌者财产法益的行为，应当以诈骗罪定性处罚。

对“赌庄控制球”（控制比赛）的案件，还有一个并罚的问题。在该类案件中，赌庄实施了开设赌场、行贿和诈骗等多个犯罪行为。对案件的“行贿”行为，虽然可以看作赌庄实施诈骗的手段行为，归入诈骗罪处理，但是，对赌庄开设赌场的行为，却应当单独评价。因为，从赌庄第一次开盘设赌，就有妨害社会管理秩序的故意，就有侵犯社会管理秩序法益的行为和后果，就触犯了开设赌场罪。当赌庄（因为盘口失算或为了获取更多非法利益）找人做球、控制比赛时，就有“骗取他人财物”的动机，以欺骗的手段，侵害他人的财产法益，触犯了诈骗罪。并且，赌庄开设赌场的行为与通过“做球”实施诈骗的行为，是两个独立的行为。它们有不同的故意内容，侵犯了不同种法益，触犯了不同的罪名，应当分别评价、数罪并罚。

另外，与赌庄控制比赛类似的，还有其他参赌人员控制比赛的案件，这也是一种常见的赌球犯罪。如已查证的王鑫在新加坡通过贿买8名球员控制比赛的案件；周伟新下注后向黄俊杰买“开球队”的案件；王珀参赌下注并控制比赛的案件等。参赌者控制比赛和赌庄控制比赛一样，都是赌博诈骗，只不过受害人又换成了赌庄。在本类案件中，参赌者为了非法获取赌庄的财物，隐瞒了自己控制比赛的真相，使赌庄对参赌者不控制比赛的承诺信以为真，并根据比赛结果和盘口约定，自愿交付财物。参赌者这种通过控制比赛非法获取赌庄财物的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成，具有违法性和有责性，应当以诈骗罪定罪处罚。

3 对赌球案件，不能只处理行为人行贿、受贿的行为

在当前足坛“反赌”活动中，我国司法机关只是以“对非国家工作人员行贿罪”和“非国家工作人员受贿罪”，追究了行为人行贿和受贿的行为责任。其实，这种做法既不符合刑法规定，也不符合法理，并且由于这两个罪的法定刑相对较轻，以此处理赌球案件，有违罪刑相适应的原则。

（1）对一个案件，不能只追究行为人的手段行为，而放弃对目的行为的追究。在赌球案件中——特别是在参赌人员控制球和赌庄控制球的赌球案件中，行为人向球员、裁判员等行贿，只是想通过收买球员、裁判员的方式控制比赛，骗取他人财物。即行为人向球员、裁判员行贿，只是实施诈骗的手段行为，其目的行为是骗取他人财物。这种具有牵连关系的犯罪形态，在学理上叫牵连犯。对牵连犯，按照现代刑法理论通说和实践中的普遍做法，应当依照“从一重从重处罚”的处断原则[18]，以诈骗罪从重处罚；或依照刑法总则第69条的规定，按实际罪数，实行并罚[19]。但是，在当前的“反赌”活动中，司法机关只追究行为人的手段行为——送钱买“盘口”、控制比赛的行为。就像入室盗窃的案件，只以“故意毁坏财物罪”追究了行为人砸门、破锁的行为，而没有追究其目的行为（盗窃财物）的责任。另外，如果只以行贿、受贿的方式追究行为人“赌球”的责任，还会让人产生“如果行为人不行贿，而是自己赌球并控制比赛，是否还构成犯罪”的疑问。如黄俊杰案中，如果裁判员黄俊杰不接受周伟新的贿赂，而是自己赌球并控制比赛，是否还构成犯罪？再如，如果领队王鑫不向8名队员行贿，而是通过战术控制的方式控制比赛并赌球，是否就不构成犯罪？答案应当是否定的，因为他们的社会危害主要表现在他们赌球和控制比赛上。由此可知，当前司法实践中只追究手段行为，而放弃对目的行为的追究，既不合法也不合理。

（2）是法益错误。因为，如前所述“法益决定犯罪的性质”[15]，所以，要评价一个案件构成何罪，关键看它侵害了何种法益，然后再从保护该类法益的章节中，寻找罪状与侵害行为相一致的罪名。对赌球案件，特别是足球人赌球和赌庄等控制球的赌球案件而言，它主要侵害的是他人的财产法益，我们应当主要从（保护财产法益的）刑法分则第5章中，寻找罪状与赌球行为相一致的罪名。相反，赌球案件的危害性，并不在于行为人收受了多少财物，如何侵犯了刑法分则第3章所保护的国家对公司、企业的管理秩序法益。也就是说，赌球的社会危害性主要表现在对他人财产法益的侵犯，而不是对“对非国家工作人员行贿罪”所保护的非国家工作人员职务行为的不可收买性法益的侵犯。所以，从赌球的受害法益或实质危害性的角度分析，将赌球定为“对非国家工作人员行贿罪”或“非国家工作人员受贿罪”并不合适。

（3）在赌球案件中，行贿人员与受贿人员属于共犯关系。共犯是指2人以上共同犯罪的情形[19]，即广义上的共犯，它包括共同正犯、帮助犯等。而非德、日等大陆法系中狭义的共犯——帮助犯和教唆犯。对这种共犯关系，可以从2方面来理解：（1）在本类案件中，行贿的赌庄（或其他参赌人员）与受贿的球员（或裁判员等），在实施诈骗的行为上有共同的故意，并有意联络。在认识因素上，赌庄和球员都知道他们共同的行为性质。即知道他们2人相互协作，一人坐庄（或下注）、一人做球，是骗取他人财物的行为，会造成他人财产损失的后果。在意志因素上，有共同的故意。对损害后果，赌庄是为了获取受害人的财物，而“希望”损害结果的发生；球员是为了分得赌庄的赃款，而“放任”损害结果的发生。他们在明知其行为会造成损害后果的前提下，不管是“希望”还是“放任”，都是故意，并且是共同故意。（2）行贿的赌庄（或其他参赌人员）和受贿的球员（或裁判员等）有共同的犯罪行为，他们都实施了诈骗罪的构成要件行为。不管是赌庄的开盘行为，还是球员的做球行为，都对被害人财产受损的后果具有原因力，都是造成损害结果的条件。缺了他们哪一人的行为，都不会造成被害人财产受损的结果。所以说，行贿人与受贿人在骗取他人财物的行为上构成共犯关系，也可以说2人是共同正犯，他们之间所谓的行贿受贿，只是内部分赃行为。

4 普通人员“赌球”一般不构成犯罪

对“赌球”归罪，除了上述的“能控制球的人员赌球”和“赌庄控制球”以外，还有对“普通人员赌球”如何定性的问题。作者认为，无论从现有刑法规范的角度分析，还是从刑事政策的法益角度评价，普通人员赌球都不构成犯罪（在此，普通人的主体范围，应当不包括与赌庄、球员等有密切关系的人员）。

（1）从现有刑法规范的角度看，普通人赌球与赌博罪的罪状特征不符，不构成犯罪。从方法论的法益概念角度分析（方法论的法益，是从实定的刑法规范中解释得出，刑法规范可以拟制某种“法益”）[14,23]，赌球会侵犯赌博罪的保护法益，但是，我国刑法对赌博罪的惩罚范围做了限制。我国刑法第303条规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的”才构成犯罪。而普通人赌球，既不是“聚众赌博”的人，也不是“以赌博为业”的人，不符合赌博罪的犯罪构成要件，不构成犯罪。也就是说，普通人赌球不具备赌博罪的该当性。并且，对普通人赌球的行为来说，除了赌博罪，再无其他罪名可适用。所以，从现有立法（法条）的角度分析，普通人赌球不构成犯罪。

（2）从刑事政策的法益角度分析（刑事政策的法益，是先于实体法而存在的生活利益，它的意义在于能够说明是否有某种法益需要刑法给予保护）[14,23]，普通人赌球不具有违法性、不具有法益侵害性——不侵犯值得动用刑法进行保护的利益。刑法是一种“必要的恶”，用这种“恶”来限制国民的自由、惩罚行为人，应以必要为前提。普通人赌球，并不危害社会管理秩序、也不侵犯他人的财产权益，普通人赌球与购买福利彩票、购买体育彩票的行为没有本质区别，不是值得动用刑法进行惩罚的“恶”[23]。对于赌球每年造成6 000亿资金外流的问题，可以借鉴我国对彩票的管理方式进行疏导，防止资金外流。同时，可以在制度设计上，利用实名制、会员制等方式，控制球员、裁判员等足球人赌球。

5 结语

应当说，对“能控制球的人员赌球”和“赌庄控制球”定诈骗罪，完全符合法律规定，符合刑法原则，也符合人民的期待。但是我们也应当认识到，这只是从保护赌庄和参赌者财产权益的角度，初步解决了对“赌球”的定罪处罚问题，摆脱了过去那种“社会危害巨大，却又无罪可罚”的尴尬和无奈。

实际上，由“赌球”而产生的做球、控制比赛等次生犯罪的社会危害性更大。它不仅侵害了参赌人员的财产权益，还严重侵犯了观众、俱乐部股东等利益相关者的财产法益，以及国家形象和社会文化，这些权益如何保护，值得我们进一步探讨。对此，本文支持以“以危险方法危害公共安全罪”来处理“控制比赛”行为的观点[24-25]。如果对这种观点不能接受，本文甚至建议，通过修订体育法[26]，在体育法中以附属刑法的形式，对控制比赛的行为做出惩罚性规定（完整科学的附属刑法，既是一个国家刑法立法高度完善的重要表征，同时也折射出一个国家的法治水平；在德、日、法等法治发达的大陆法系国家和我国1997年刑法以前，都有繁多的附属刑法）。这样既可以解决体育发展中的棘手问题，还可以提高体育法的地位。

[1]人民网.网上赌球犹如传销——中国因赌球每年被境外“黑”走赌资逾6000亿元[EB/OL].[2012-1-31].http：//paper.people.com.cn/scb/html/2008-10/15/content_118373.htm.

[2]韩勇.体育法的理论与实践[M].北京：北京体育大学出版社，2009.

[3]新华网.谢亚龙辞职“万言书”摘编[EB/OL].[2010-9-23].http：//news.xinhuanet.com/sports/2010-09/23/c_12598207_2.htm.

[4]新浪网.央视《新闻调查》实录[EB/OL].[2011-12-25].http：//sports.sina.com.cn/c/2011-12-25/16235881902.shtml.

[5]新华网.原足球裁判周伟新被判处3年零6个月有期徒刑[EB/OL].http：//news.xinhuanet.com/legal/2012-02/16/c_122710455.htm.

[6]中新网.反赌 18日宣判一览[EB/OL].http：//www.chinanews.com/ty/2012/02-18/3679300.shtml

[7]高永明.足球反赌的刑事法规制[J].天津体育学院学报，2010，25（2）：93-96.

[8]胡永红，周登嵩.中国足球赌球析因及防治对策[J].天津体育学院学报，2011，26（2）：140-144.

[9]黄立，龙玉梅.竞技体育犯罪研究的回顾与展望[J].体育学刊，2010，17（12）：40-44.

[10]新华网.投注金额66亿上海最大网络赌球案20人获刑[EB/OL].[2012-3-3]http：//news.xinhuanet.com/internet/2009-02/16/content_10826241.htm.

[11]阮齐林.应然犯罪之构成与法定犯罪之构成[J].法学研究，2003，25（1）：118-128.

[12]丁后盾.刑法法益原理[M].北京：中国方正出版社，2000.