忠实义务：趋同抑或路径依赖*——一个比较法律经济学的视角

周林彬，方斯远

忠实义务：趋同抑或路径依赖*
——一个比较法律经济学的视角

周林彬，方斯远

近年来，日益激烈的全球竞争促使各国加大了公司治理与公司法的改革力度，从全球范围来看，“趋同抑或路径依赖”，已成为公司法制改革不可回避的问题。通过对忠实义务的制定法与法律执行两个层面进行比较法律经济学分析，证明忠实义务仅在各国公司法的制定法层面实现了有限趋同，但在具体规制模式以及法律执行层面仍受制于路径依赖的影响。在我国，一味追求与发达国家公司法制度的趋同并不合适，可取的做法是加强法律实施的实证研究，了解路径依赖对公司法规则运行的影响，针对我国特定的局限条件推动公司法的改革。

公司法;趋同化;忠实义务;路径依赖

引言

近年来，日益激烈的全球竞争促使各国加大了公司治理与公司法的改革力度。从全球范围来看，改革呈现了趋同(一体化)与路径依赖①依诺贝尔经济学奖得主诺斯教授的观点，路径依赖是指，当人们选择的制度变迁路径是正确的，那么沿着既定的路径，经济和政治制度的变迁可能进入良性循环的轨道，并迅速优化之;反之，则可能顺着最初选择的错误路径走下去，并造成制度被锁定在某种无效率状态之中，而制度一旦被锁定在无效率状态，除非借助强有力的外力推进，否则人们要想选择新的制度就会变得十分困难。参见［美］诺斯，［美］戴维斯著，陈剑波译：《制度变迁的理论：概念和原因》，载［美］科斯等编：《财产权利与制度变迁》，上海：上海三联书店，上海人民出版社，1994年，第266—294页。(本国特色)并存的特征，引起了各国政治、商业与学术精英的关注②持趋同论的主要代表人物有亨利·汉斯曼与莱尼尔·克拉克曼(Henry Hansmann and Reinier Kraakman)，其主要观点认为，市场竞争的压力会促使公司治理趋向最有效率的股东导向模式，而后续学者多从公司治理与公司法之各项制度，分析及验证趋同之原因、现象及限制;持路径依赖论的代表学者有卢西思·阿伊·拜伯切克和马克·丁·罗(Lucian Arye Bebchuck and Mark J.Roe)，其认为公司治理的趋同与存续，并不单纯是一个市场竞争的问题，政治经济因素对公司治理也有很大影响，根据路径依赖理论，决策在时间序列上作出，导致的顺序决策关系会产生转轨的困难，具体来说，沉没成本、网络外部性、互补性、转轨的不确定性都制约着规则进化，使趋同并不可行，后续学者主要是从政治、文化、社会等之体制结构出发，认为公司法之发展最终仍将受多重因素的制约，在进化路径上呈现多样化的特点。参见：(1) Henry Hansmann＆Reinier Kraakman，The End of History for Corporate Law.89 Georgetown L．J．2001.pp.439—472.(2)Lucian Arye Bebchuck＆Mark J.Roe，A Theory of Path Dependence in Corporate Ownership and Governance.52 Stan．L．Rev. 1999，pp.127—154.(3)邓峰：《中国公司治理的路径依赖》，《中外法学》2008年第1期。。

竞争性压力会推动公司趋同于有效率的公司治理体制。由于所有权与控制权分离导致的代理问题是公司治理的核心问题，遏制管理层机会主义行为，降低代理成本自然成为各国公司法改革的重点。我国在借鉴发达国家公司法的基础上，于2005年修改公司法，设立了管理层的忠实义务规范，可谓进步之举。然而，近年来爆发的多起管理层与股东的利益纷争，说明如果不能发挥忠实义务规范在公司治理中的作用，任由公司管理人背信弃义，谋求私利，投资者必然望而却步，公司亦会因过高的代理成本失去竞争优势。因此，本文以忠实义务为研究对象，通过比较法律经济学的理论与实证分析①比较法律经济学是比较法学和法律经济学的结合。作为当代法学研究的前沿领域，比较法律经济学核心方法是运用法律经济学的分析工具来识别不同法律体系下那些具有不同称谓、构造的法律概念及其在实际中解决类似问题的相似性。比较法律经济学以经济学手段来预测、评价法律形成因素之间以及各国法律秩序之间的关系，它并不限于分析各国不同的立法规范，比较不同法律制度之间的相似与差异，而是注重运用所谓的“事实路径”来架起不同的法律概念、抽象教条以及法律构造技术所造成分类学鸿沟，通过关注行动中的法，侧重于实际中的问题导向和功能分析来探究和分析不同法律制度体系的差异。相关的著作可参见［美］乌戈·马太著，沈宗灵译、张建伟审校：《比较法律经济学》，北京：北京大学出版社，2005年。，探讨我国公司法的改革方向与思路。

本文按照以下顺序展开论证。第一部分考察忠实义务的经济结构;第二部分考察忠实义务的各国立法规定;第三部分从宏观和微观两方面考察忠实义务规范在我国的实施状况;第四部分在前面分析的基础上，结合路径依赖理论，解释忠实义务在立法与实施两个层面趋同与存续并存的理由;最后得出本文的结论。

一、忠实义务的经济结构

根据科斯的洞见，企业能够取代市场组织生产，在于其可节约市场的交易费用，然而，随着企业扩张，其内部组织成本也会随之增加②Coase，The nature of the firm，Economica，4，(16).pp.386—405，1937.。公司内部的组织成本主要是源于本人和代理人利益分歧的代理成本，根据詹森与麦克林(Jensen and Meckling)的研究，代理成本可细分为：(1)监督成本，即委托人激励和监控代理人，使后者为其利益服务的成本;(2)担保成本，即代理人用以保证不采取损害委托人行为的成本;(3)剩余损失，即在前述两种成本均得以最小化的情形下，由于本人和代理人之间利益不一致而导致的损失③Jensen Michael＆William H.Meckling，Theory of the Firm：Managerial Behavior，Agency Costs and Ownership Structure，Journal of Financial Economics，Volume 3，Issue 4，October 1976.pp.305—360.。

降低代理成本的困难在于，代理人掌握了公司经营的信息优势，股东难以通过事前(ex ante)的契约条款获得完善的保护④Oliver Hart，An Economist's View of Fiduciary Duty，The University of Toronto Law Journal，Vol.43，No.3.pp. 299—313，1993.，因此包括公司法在内的事后(ex post)治理结构不可或缺。公司法在此具有双重作用：其一是以强制或任意规定提供公司治理的基本结构;其二是对管理人课以信义义务⑤郭锐：《法律和中国国有企业的兴起》，2010年台湾法经济学研讨会参会论文。。

信义义务包括注意义务与忠实义务。在违反上述义务的公司诉讼中，是否违反注意义务之着重点在于确定公司管理人员人为商业决策的审慎程度，但是由于各国经济、政治与法律条件迥异，由非商业专家的法官在事后判断管理人员的商业决策是否达到审慎程度，难度较大;而违反忠实义务之着重点在于管理人的品德，多为消极义务，以无过错责任为主，因此具有“趋同”的可能，而且效率上的考虑以及共同政策目标有利于忠实义务实体法和执行层面的趋同化①阻碍趋同化的一个重要因素是国家政治精英与公司精英的分歧，然而二者在敦促代理人忠于职守这一方面总是能达成共识。，进一步形成稳定的市场预期，营造良好的投资环境，吸引国外投资者②忠实义务的作用并不仅仅限于对意欲自我交易的管理人起到威慑作用，从美国的实践来看，自卡多佐法官在Meinhard v.Salmon案中提出“合伙人要承担的责任远比一般市场交易的道德要求为高”这一著名判词以来，很多关于忠实义务的判决都反映了法官意欲通过个案推动一种诚实信用的社会规范(social norms)的形成。Bainbridge，Corporate Law，New York：Foundation Press，2009，p.142.。但是，趋同化往往受到多重因素的制约，包括初始规则的限制③举例来说，同样面对内部人控制的问题，以控制股东为主的法律体系会倾向于将决策权向上收拢，而以经理为中心的法律体系则会加强诚信义务(fiduciary duty)。邓峰：《中国公司治理的路径依赖》，《中外法学》2008年第1期。，制度的互补性，以及商人法律规避④制定法的规则在实践中常常为商人的行为消解，蒋大兴：《公司法的政治约束：一种政治解释的路径》，《吉林大学社会科学学报》2009年第5期;董淳锷：《公司法改革的路径检讨和展望：制度变迁的视角》，《中外法学》2011年第4期。等影响，因此，从比较法角度考察忠实义务的趋同与存续，应当综合考察制定法与法律实施两个层面。

二、忠实义务趋同与存续的制定法比较分析

(一)经济分析的框架

忠实义务的核心功能在于保护股东免受公司管理人机会主义行为的危害，因此制度设计的着重点在于解决利益冲突的问题⑤Robert Clark，Corporate Law，Toronto：Little，Brown，1986，p.141.。尽管各国公司法均规定公司经理须承担忠实义务⑥Hertig，Convergence of substantive law and convergence of enforcement：a comparison，Convergence and persistence in corporate governance，Edited by Jeffrey N.Gordon，New York，Columbia University，p.338，2004.，但相同的政策目标并不必然导致相同的规制模式，判断这一制度是否已经在实体法层面实现趋同，需要对各国公司法的实体法进行比较分析。为避免传统的比较法研究拘泥于法条罗列与文义解释可能导致望文生义，本部分侧重从经济分析角度进行功能主义的比较，即从“降低代理成本”这一经济目的入手探讨不同的公司法制度设计的效率优势。

在经济分析的框架下，公司法降低代理成本的制度设计可分为两种⑦［美］汉斯曼主编，刘俊海等译：《公司法剖析：比较与功能的视角》，北京：北京大学出版社，2007年，第24—34，27—28，28页。。首先是规制型策略，其通过实体规则直接调整代理人和委托人之间的关系;其次是治理型策略，其建立在代理关系的层级和从属的基础上，通过强化委托人的权力，重塑代理人的动机，间接实现保护委托人的目的。规制型策略按照发挥作用的阶段，又分为规则(事前)与标准(事后)两种⑧Kaplow Louis，Rules Versus Standards：An Economic Analysis，42 Duke Law Journal，1992.pp.557—629.，前者一般用于保护公司的债权人以及公众投资者，但是很少被用于调整复杂公司内部关系的主要手段，因为公司内部事项过于复杂，仅靠禁止与豁免的模式来规制很容易留下法律漏洞，而规制效果会因为法律规避而大打折扣;后者一般适用于公司内部事务，需要赋予裁判者事后认定是否已经发生违规行为的自由裁量权⑨［美］汉斯曼主编，刘俊海等译：《公司法剖析： 比较与功能的视角》，北京： 北京大学出版社，2007 年，第24—34，27—28，28 页。。在实施特征上，规则一般可以自我实施，而标准则依赖于事后评估⑩［美］汉斯曼主编，刘俊海等译：《公司法剖析： 比较与功能的视角》，北京： 北京大学出版社，2007 年，第24—34，27—28，28 页。。

(二)比较法上忠实义务的考察

在经济分析框架下考察各发达国家与地区对忠实义务的法律规定，初步分析结果见表1、表2。

表1 忠实义务一般条款在各国(地区)立法中的规定

表2 忠实义务具体的行为规范和规制模式③本文用的“规制模式”，是指能否通过有权机关的批准对禁止行为进行解锁。如允许，则为相对禁止，否则即为绝对禁止。在各国(地区)立法中的规定

从全球范围看，各国对忠实义务的制度设计均运用规则策略与标准策略，放松管制，加大市场力量在规制利益冲突中的作用，这印证了趋同论的主张。比如，早期公司法采取严格的事前规制，实际上源于公司因两权分离程度不高被视为股东财产的延伸，以致立法者直接将信托法严格规制利益冲突的制度适用于公司法中④在信托法中，受托人必须严格为委托人利益行事，不得有自身利益考量，参见邓峰：《普通公司法》，北京：中国人民大学出版社，2009年，第442页;Harold Marsh，Are Directors Trustees?Conflict of Interest and Corporate Morality，22 Bus．Law.(1966—1967)pp.35—76.。然而，这一类推忽视了公司的资产分割程度比信托更为彻底(股东得享有有限责任的保护)，公司管理层应当比(信托)受托人享有更大的经营裁量权的事实，更漠视了这种规制模式之下效益的损失⑤这种事先的严格规制实际上是用立法者的判断代替公司经营者的商业判断，尽管可以降低代理成本，但是却剥夺了公司取得一些虽有利益冲突嫌疑，但预期收益可观交易的机会，难谓合理。，因此通过相对禁止的方式(信托策略)，将决策权交给公司机关(在事先就消除利益冲突)，是尊重企业自治，符合效率的做法。

从两大法系代表国家来看，呈现的趋势是英美法规则逐渐占据主导，为大陆法系国家借鉴。明显例证是德国制定的《公司治理规则》，主要借鉴英美法的规定明确了忠实义务的内容①如德国法的竞业禁止与英美法的公司机会规则存在较大重合，在《股份法》之中仅有竞业禁止的规定，但是在《公司治理规则》中引入公司机会规则，就是借鉴英美法的典型例子。，这同样印证了趋同论的主张。首先，主流的规范分析与实证分析均证明英美法系更有效率②规范研究参见Paul H.Rubin，Why Is the Common Law Efficient?，The Journal of Legal Studies，Vol.6，No.1，1977，pp.51—63;实证研究参见LLSV，Law and Finance，Journal of Political Economy，106(1998)，pp.1113—1155.，而这一优势很大程度上源于衡平法的灵活性③在普通法上，忠实义务是由衡平法院发展起来的。正是由于英美法系的国家通过判例法，不断通过个案发展忠实义务的具体规则，才保证了公司法对商业社会的适应性。DTI：MODERN COMPANY LAW For a Competitive Economy，Annex C，Available at http：//www.bis.gov.uk/files/file23279.pdf.;其次，英美法系国家相对发达的资本市场扩大了所有权与经营权分离程度，加剧了代理问题，也促进了忠实义务规则不断进化。相比之下，德国公司治理模式以银行控股为主，两权分离的程度并不如英美法系国家，因此忠实义务的立法规定较为简陋。

上述英美德三国的公司立法变迁更多印证了趋同论的主张。但是，从日本、韩国以及我国台湾地区的立法来看，路径依赖的作用更为明显。

二战后，日本的商法修改由美国军事占领委员会主持。为了加强小股东保护，委员会将美国法的忠实义务移植入《商法典》254条第3款。立法者认为这一制度能够发挥重要作用，然而在很长一段时间内，学界与实务界认为忠实义务无法与注意义务区分，在日本最高裁判所的一个案例中，法官甚至认为254条第3款并没有独立创设一个董事义务，其只是注意义务的“重述”④Hideki Kanda＆Curtis J.Milhaupt，Re-examining Legal Transplants：The Director’s Fiduciary Duty in Japanese Corporate Law，Columbia Law School The Center for Law and Economic Studies，Working Paper No.219.。无论是理论界还是司法界均认为，修法之前也已存在于商法典的规制董事行为的特别条款在功能上足够保护股东，忠实义务的一般条款是无用的。在日本《公司法典》通过之后，从学界仍坚持注意义务与忠实义务“同质说”的观点来看⑤闻婷婷：《2010—2011年度法学名师课堂之〈现代日本公司法理论路径及重要判例分析〉课程学习心得之三》，http：//www.hainu.edu.cn/web2619/n_10289543，最后访问日期为2011年5月6日。，很难期待情况有所改观。

忠实义务在日本的移植失败主要源于起点敏感型路径依赖。首先，日本对美国法忠实义务的继受，并非基于国内经济的需求，而是由美国官员“想当然”地移入商法典之中，从一开始这一制度就欠缺了现实基础，导致其在内涵上含混不清，这点与韩国和台湾基于金融危机的压力主动引入忠实义务条款是不同的;其次，并无历史资料显示忠实义务所要规制的利益冲突问题在日本具有普遍性，对经济发展构成威胁;最后，这也是和日本沿袭大陆法系的传统、法官更倾向于适用明确的规则而非标准的司法传统密切相关的。

相比之下，韩国和台湾地区更多受制于信息不完备的路径依赖。与日本不同，韩国和台湾地区移植忠实义务有着现实的经济动因，即由于亚洲金融危机的影响，遏制代理人机会主义行为成了法律改革的重点。但是，英美法的忠实义务规则是建筑在许多判例基础之上，无法通过惜字如金的法典的一般性表述涵盖，也无法在短期内被理论界和实务界吸收，因此在韩国与台湾出现了如日本一般“同质说”与“异质说”的争论也就不足为奇了⑥［韩］周基钟著，刘红梅译：《韩国股份公司管理中董事的善管注意义务和忠实义务》，《山东经济》2009年第5期;刘连煜：《现代公司法》，台湾：新学林出版公司，2011年，第108页。。在韩国，由于商法典规定了具体的竞业禁止与自我交易条款，忠实义务条款起到的是兜底条款作用，与英美法的忠实义务相差较远，在实践中的意义也并不大⑦杨继：《公司董事“注意义务”与“忠实义务”辨》，《比较法研究》2003年第3期。。在台湾，尽管立法明确区分了注意义务与忠实义务，在晚近的一些案例却认为二者无法区分，也凸显了忠实义务在实践中运行的困境①刘连煜：《现代公司法》，台湾：新学林出版公司，2011年，第109页。。

另外，制度互补性也在一定程度上妨碍了趋同化，典型是英国法要求董事必须亲自行使裁量权，主要源于在英国替换董事的困难，相比之下，美国法上股东可以通过选举来更换不谋其职的董事，因此并不需要单独规定这一制度②邓峰：《普通公司法》，北京：中国人民大学出版社，2009年，第463，490页。。

(三)中国法上的忠实义务

我国《公司法》在148条第1款规定了忠实义务的一般条款，并通过149条(8)的兜底条款“违反对公司忠实义务的其他行为”，为法官在个案中进行法律创新留下了空间。尽管缺乏忠实义务内涵上的界定，但1993年公司法第59条和123条的规定可视为立法者对内涵的理解，即“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利”。我国《公司法》在149条以及其他条款规定了具体的禁止行为与规制模式，见表3。

表3 我国《公司法》规定的具体的禁止行为与规制模式

在责任形式上，我国公司法较为明确的规定是149条的归入权以及21条的关联交易的损害赔偿责任，150条的管理人损害赔偿责任以及20条的股东滥用股权责任是否能够适用，从法条的表述难以看出③邓峰：《普通公司法》，北京： 中国人民大学出版社，2009 年，第463，490 页。。

我国公司法对忠实义务的规定可谓继往开来，在1993年公司法的基础上，对发达国家的相关规则进行了“一揽子”的继受，然而，修法依旧无法逃脱路径依赖的制约。首先，沿袭了我国立法规制的模式(如对“财务协助”行为的严格限制，这也体现了制度互补性的影响，与中国一贯以来对金融业的严格规制以及法定资本制的维持密切相关);其次，表现出了对国外制度的囫囵吞枣(如不加区分地吸收了竞业禁止与公司机会两个规则);最后，大多相关条文仅有原则性的规则，而欠缺具体的认定标准，在救济方式上也不甚明了。

综上所述，我们认为，在忠实义务的立法层面，各国公司法有向英美公司法靠拢的趋同化趋势，然而，路径依赖的因素仍在不同层面制约着趋同化的进程，各国公司法对忠实义务的理解并不一致，在规制模式上也各具特点。

三、忠实义务趋同与存续的实证分析

在法律实施方面，英美公司法的忠实义务建立在衡平法之上，法官享有较大的自由裁量权，得根据具体情形实现个案正义;大陆法系公司法尽管强调法定义务，但由于其强调董事地位源于委任关系，得援引民法上委任契约有关规定以及法律原则，弥补制定法的不足，在一定程度上克服了僵化性①如台湾地区《公司法》192条IV规定，公司与董事间之关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定。。相比之下，多种因素对我国忠实义务规范的实施构成了制约：首先，我国并无衡平法体系;其次，我国立法规定得较为简陋②我国《公司法》仅是在148条模糊地规定了“遵守法律、行政法规和公司章程”，这种表述更多反映了我国立法语言上的惯例，其是独立构成了注意义务和忠实义务之外的第三义务“合规义务”，还是仅仅表达忠实义务的内容应当以法定为限，并不清楚。;再次，欠缺得援引委任契约的准用条款;最后，我国司法模式一向被认为过于僵化，缺乏能动性。在这些制约下，似乎难以期待忠实义务的法律实施能够与发达国家实现趋同化③有学者即指出，缺少富有灵活性的衡平法的支撑，中国法官又拘泥于法条，不擅长、不愿意灵活解释法律，故概括性的忠实和勤勉义务恐怕会沦为空洞而没有实际效用的条文。Rebecca Lee，Fiduciary Duty without Equity：Fiduciary Duties of Directors under the Revised Company Law of the PRC，47 Va Int’l L.2007.pp.897—926.。

然而，中国法律与经济发展过程中的一个特殊现象在于“司法先行”，即在法律不完备的情形下，法官在个案中突破成文法的限制，在实现纠纷解决的同时，提出了新的裁判规则，在实践中成为准法律渊源，推动立法更新④这一中国特色与我国经济发展的特点相关，我国改革开放以来的经济发展一个重要特点在于“县际竞争”。由于各地初始禀赋的不同，中央级别的立法难以顾及各地状况，只能制定一些原则性的条款，留待法官根据具体案情适用。在很多情形下，法官必须在个案中“创设”裁判规则，当中的一部分通过最高院公报，各省法院的内部文件等形式，发挥着准法律渊源的作用，在修法时也得到不同程度的考虑。参见张五常：《中国的经济制度》，北京：中信出版社，2011年;周林彬主编：《法律与中国经济发展的广东经验》，北京：中国民主法制出版社，2011年，第119—135页。。实证研究也证明，实体法趋同与法律执行趋同之间，存在波动性⑤Hertig，Convergence of substantive law and convergence of enforcement：a comparison，Convergence and persistence in corporate governance，Edited by Jeffrey N.Gordon，New York：Columbia University Press，p.340，2004.。由此，学者悲观预期未必反映了忠实义务在我国的执行效果。

本部分通过对中国司法判例的裁判规则的梳理，考察裁判的特征。进而，通过比较法的考察，分析其中的异同。

(一)忠实义务在中国的执行——宏观层面的观察

王军博士在《公司经营者忠实和勤勉义务诉讼研究——以14省、直辖市的137件判决书为样本》一文(以下简称“王文”)对我国2007年以来关于忠实义务的判决进行了严谨的梳理，从中我们可以对忠实义务规范在我国的执行情况有个宏观的印象⑥王军博士在文中介绍案例搜集的来源时坦言我国判决书并未公开，因此仅能通过部分网站和数据库进行搜集，难免有所疏漏。根据笔者的调研，仅以广东省的数据为例，便存在较大偏差。但本部分的目的仅是从宏观的角度归纳忠实义务裁判的特色，因此尽可能选取王文中受地域影响较小，更具有代表性的数据，作出较为谨慎的结论。王军：《公司经营者忠实和勤勉义务诉讼研究——以14省、直辖市的137件判决书为样本》，《北方法学》2011年第4期。。依据王军博士的说明，其案例主要来源于三个网站，可以看出影响其数据精确性最大的因素在于地域⑦在三个数据库之中，北大法宝网相对综合，但北京法院网和上海法院网均只有本市案例，因此在王文中，北京和上海的案例数明显高于其他省市，相对之下，如广东省仅有6份判例，样本明显过少。，因此剔除地域因素对数据的影响。在宏观层面，可以得出两个结论。

1.忠实义务标准与规则的执行概况

从实证研究的结果来看，我国忠实义务的“规则”部分得到了较好的自我执行。王文的数据反映，案例中以列举事由起诉的并不多。而在列举事由之中，引起较多纠纷的是“竞业禁止”，这很大程度上源于我国立法缺乏对竞业禁止与公司机会规则的适用规则，需要法官的个案判断，因此违法成本处于不确定状态，增加了管理人机会主义行为的激励⑧王军：《公司经营者忠实和勤勉义务诉讼研究——以14省、直辖市的137件判决书为样本》，《北方法学》2011年第4期。。由此我们得出结论，忠实义务规范在我国得到了较好执行。

2.公司类型对忠实义务标准与规则执行的影响

公开公司由于所有权与经营权分离程度更高，代理问题远较闭锁公司严重，在保持其他条件不变的情形下，合理推论是忠实义务诉讼更多发生于公开公司。然而，从实证数据来看，我国忠实义务诉讼涉及的几乎全部是有限责任公司。这与美国的情况完全不同，劳伦斯(Lawrence)教授早在1990年即宣告“闭锁公司之中的信义义务已经死亡”，其认为，在闭锁公司的纠纷中，法院很难适用信义义务。因为从严格执行忠实义务，到平衡控股股东和其他小股东之间的合法利益，最后仅仅适用于故意的错误行为，实际上与法定义务并无二致①Lawrence E.Mitchell，The death of fiduciary duty in close corporation，138 U.PA.L.REV.1990.pp.1675—1731.。

我们认为，上述差异源于三种原因。首先是忠实义务的功能。从我国司法对于忠实义务一般条款的运用情况来看，与美国司法实践中忠实义务适用范围的不断限缩，最终几乎退化到等同于合规义务的情形相比，忠实义务在我国依旧有其与合规义务不同的独立价值②尽管实践中也有将忠实义务等同于合规义务的案例，但毕竟是少数。。其次是路径依赖的影响。在我国，股份公司多由国企改制而来，股权高度集中，其内部的管理机制仍然带有较为浓厚的行政色彩，对于管理人机会主义行为的遏制，忠实义务并无太大的发挥空间③进一步分析原因：一是股权高度集中使得先进的公司法工具(例如，一股一票、内部制衡机制)流于形式;二是内部人高度控制(比如，在政府控制的上市公司中，政府对公司管理层的直接任命;在私人控制的上市公司中，实际控制人担任董事长等重要的管理职务)导致公司法对管理层的忠实勤勉义务的目标追求落空(此时，公司管理层追求的是维护利益集团的“租金”而不是公司利益和股东利益)。。最后是制度互补性的因素。普通法侵权中的反压榨及对被压迫的法定救济比含糊不清的忠实义务更为清晰，相比之下，我国并没有对遭受压迫的小股东提供足够的救济措施，异议回购权受到了定价问题的困扰，公司司法解散制度较为严格的前置程序以及法院慎重的态度也不利于小股东寻求救济，故忠实义务在我国有限责任公司对小股东保护更为重要。

(二)忠实义务标准与规则在中国的执行——司法裁判的微观层面观察

宏观层面的考察更多揭示了忠实义务这一制度对于股东、管理人的意义，却无法揭示运行中的法究竟为何，是否与发达国家一致，是否确实发挥了降低代理成本的功能，因此我们结合司法裁判的微观层面的考察进一步分析。

1.公司利益的司法界定

忠实义务的核心在于解决利益冲突问题，因此其司法适用的一个前提就是明确“公司利益”的构成。公司作为一个经济组织，牵涉利益非常广，何种利益得归入“公司利益”的范畴，决定了忠实义务的具体适用方式和范围，对法律实施至关重要。

我国公司法修订前后均未界定公司利益，司法实践中，法官倾向将公司利益等同于股东利益。如朱传林诉赵建平案中，作为公司股东的朱传林认为，赵建平作为五芳斋公司的董事和法定代表人，非法以公司财产为公司另一股东中百公司向银行借款作保证，导致公司事后承担了担保义务，严重损害了五芳斋公司广大股东的财产权利。前揭案例中原告和一审法院均认为被告侵犯的是“股东财产权利”，隐含逻辑是将公司资产作为股东财产，如此公司利益与股东利益就划了等号，体现了法官对公司组织特性的忽视，而衍生的结果就是过度依赖财产规则，即将董事会的担保视为对股东财产权利的侵害，而非通过忠实义务对董事会进行追责。上述现象的形成可能有三种原因：首先，立法的制约。即1993年公司法对忠实义务的规定较为简陋，可操作性不强。其次，法官思维习惯的影响。我国法官惯于形式主义的司法调整模式，严格区分公司的内部关系与外部关系，并不重视公司内部治理机制对外部交易的影响④邓峰：《普通公司法》，北京：中国人民大学出版社，2009年，第51页。。最后也是最重要的，是制度路径依赖的影响。我国在国企改制过程中，国有资产流失的问题是重点规制对象，因此形成了强调公司财产属性，忽视组织属性的制度惯性，公司利益往往被视同于股东利益，法官判决直接适用财产规则，依赖物权请求权来处理①根据王军博士的总结，最常见但判决观点极不一致的一类是，原告公司指控被告(通常是已被撤职的前董事或前高管)非法占有公司公章、营业执照或者财务资料甚至办公室钥匙等物品。多数判决不认为这类纠纷与忠实或勤勉义务有关，而是当作普通侵权纠纷处理。有的认为，被告被撤职后已非高管，继续占有涉案财物即非法占有;有的认定被告构成侵占公司财产，责令其返还相关物品。王军：《公司经营者忠实和勤勉义务诉讼研究——以14省、直辖市的137件判决书为样本》，《北方法学》2011年第4期。，而非援引忠实义务，这在一定程度上减损了忠实义务的规制能力②有学者将此现象形容为“公司利益的缺失”，邓峰：《公司利益缺失下的利益冲突规则——基于法律文本和实践的反思》，《法学家》2009年第4期。。

2005年修订的公司法通过之后，这一情形有所改观。法官尝试通过案例对忠实义务的内涵进行界定。如“梁保山与华源数通(北京)科技有限公司董事损害公司利益赔偿纠纷上诉案”之中，法官指出“董事具有参与公司经营决策的权力，应当遵循法律和公司章程，为公司的最大利益服务。因此，董事对公司负有忠实义务，其自身利益与公司利益发生冲突时，应当维护公司利益，不得利用董事的地位牺牲公司利益为自己或者第三人牟利”，明确强调了忠实义务服务于公司利益最大化。

公司利益最大化在司法中的裁判标准可以从忠实义务一般条款的适用得到反映。根据王军博士总结，援引忠实义务一般条款判决需要承担责任的事由大致存在以下几种：(1)董事长等高管违法经营，偷税，漏税导致公司受到行政处罚或刑事罚金;(2)总经理拒不执行董事会决议给公司造成损失;(3)董事将本公司研制的技术成果以其他公司的名义申请科学技术鉴定;(4)未经董事会同意，也未经中外合营双方书面协议，董事长令公司向本人支付工资;(5)法定代表人擅自用公司资金代第三人支付工程款，并在公司账目中不作记载，致使公司无法向第三人追偿款项;(6)未经公司股东会、董事会决议，总经理擅自撤回公司的商标注册申请，同时又以其他企业名义申请注册该商标;(7)董事长代表公司与其持有98.8%股份的另一公司进行交易③王军：《公司经营者忠实和勤勉义务诉讼研究——以14省、直辖市的137件判决书为样本》，《北方法学》2011年第4期。。这些情形之中，(1)(2)更多是合规义务的范畴，不属于忠实义务，(3)(6)属于侵占公司资源，(4)属于董事报酬，(5)属于财务协助，(7)属于关联交易。当中公司利益的范围既包含有形资产，也包含无形资产，既有直接损失，也有间接损失。可见，我国司法对公司利益的界定在内涵上侧重财产利益，外延过窄。

这是否可以归咎于立法不完备?从台湾的案例来看，似乎可以得到类似的结论。与大陆相似，台湾的立法也没有回答何为公司利益，同样的困境反映在智达案中。在本案中，法官从员工离职自由的理念以及经理人职权范围出发，认为经理人核准公司全部职工分次辞职并无不妥。然而其明知这种离职行为对公司利益影响巨大，非但没有加以劝阻，或改善工作环境挽留职工，反而告诉职工其将于日后设立新公司的信息，间接鼓励其离职以为自己将设立的新公司吸纳人才，实际上已经违反了忠实义务④刘连煜：《董事忠实义务与独立性之司法审查》，《月旦法学杂志》第173期(2009年)。。法院判决在此凸显了对公司利益与员工利益的权衡不当，甚至可以说无视公司自身利益。

但是德国的情况却表明，立法不完备并非决定性因素。德国立法没有对公司利益进行界定，但学理上一般将与公司有利益关系的主体分为企业的利益承受者与对企业有利益之承受者，前者为股东和员工这些对公司的构成和运营有贡献者，后者为与公司有利害关系而对公司发展存有利益，如客户、供应商等。学界和实务界主流观点认为促进企业的利益承受者的利益为公司运营的目标，即公司利益原则上等于股东利益与员工利益，但二者均不具备公司利益上的普遍优先权，而要根据具体情况权衡。另一方面，对企业有利益之承受者的利益仅在个别与其有关的企业活动中才予以考虑，纳入公司利益。故德国法之中，股东利益并非公司利益惟一构成要素，董事所为的有利于员工或社会的行为，并不当然被认定为违反忠实义务①洪秀芬：《德国法之董事忠实义务》，《月旦法学杂志》第194期(2011年)。。在实务上，公司利益具体构成依据具体情形进行排序而在法益保护上有所区分②陈彦良：《企业社会责任与公司治理于股份有限公司中交错实践之可行性——德国股份法中企业利益对董事会职权影响之初探》，《台湾法学杂志》，第111期(2008年)。。

我们认为，由于我国立法明文规定的几种违反义务行为均侧重财产利益，而竞业禁止与公司机会却又缺乏明确界定，法官在援引一般条款判断某一行为是否违反忠实义务的时候，其法律推理自然会以条文列举的具体行为为基础，因此侧重财产利益也就不足为奇。这也制约了忠实义务的规制功能，使之几乎退缩为合规义务。

上述退缩现象的原因，在于对于沿袭大陆法系传统的国家来说，标准(在此处即指忠实义务一般条款)的司法适用成本较高，因为其内涵的不确定性，法官必需在个案进行解释，这给法官增加了额外的负担，并且还增加了案件被发回重审的几率。这一问题可以从日本的经验得到印证。其商法典中忠实义务条款沉睡了30多年，主要是因为缺乏能动性的司法③Hideki Kanda＆Curtis J.Milhaupt，Re-examining Legal Transplants：The Director’s Fiduciary Duty in Japanese Corporate Law，Columbia Law School The Center for Law and Economic Studies，Working Paper，No.219.。

2.利益冲突交易裁判规则的比较分析

对直接利益冲突交易，我国法律规定必须有章程规定或者股东(大)会的同意，由此排除了司法进行实质审查的空间，而对于间接利益冲突交易，则采取了“损失标准”。

我国司法对于利益冲突交易的规制高度形式化，最明显的例证就是北京市一中院报告的一则案例。甲公司诉乙公司履行合同，清偿欠款，乙公司辩称：甲公司的股东贾A与乙公司原董事长贾B是夫妻关系;贾B代表乙公司与甲公司订立合同，约定的工程造价过高，损害了乙公司利益，违反了1993年公司法第61条第2款关于公司董事不得同本公司订立合同的强制性规定，合同应属无效。法院拒绝了乙公司关于对合同约定的工程造价是否合理进行鉴定的要求，判决认为：系争合同的当事人是甲公司和乙公司，而非贾A和乙公司，同时乙公司也未证明甲公司是代表贾A与乙公司签约，故系争合同不属于公司董事同本公司订立合同的情形，不适用1993年公司法第61条第2款④北京市第一中级人民法院民四庭编：《公司法审判实务与典型案例评析》，北京：中国检察出版社，2006年，第380—386页，转引自王军：《公司经营者忠实和勤勉义务诉讼研究——以14省、直辖市的137件判决书为样本》，《北方法学》2011年第4期。。上述案例体现了我国法院不愿涉入交易对价是否公平的审查，而对于当事人的认定，即便在法理上仍然有解释空间，也倾向于严格依照法律文义进行解释。

从比较法的角度看，避免实质审查是自我交易规则的主流做法。台湾公司法在制度设计上认为只要由监察人代表公司，便可以避免利益冲突，这点也为司法界普遍接受⑤曾宛如：《董事忠实义务于台湾法上之实践——相关判决之观察》，《月旦民商法杂志》第29期(2010年9月)。。然而，台湾“最高法院”在一个案例中，认为董事代表公司向自己无偿借用土地，但是借贷行为实际上有利于公司，无利害冲突之弊，虽然没有经过监察人代表，仍然可因公司的许诺或承诺生效。本案中，法院实际上对利益冲突交易进行了实质审查，在认定其“有利于公司”的前提下，再援引委任契约有关规定补正行为效力。

前引台湾案例并没有阐明具体的审查标准，而只是含糊用了“有利于”。相比之下，部分美国法院以公平标准进行实质审查。特拉华州最高法院在Orman V.Cullman一案中就表示，由于相关诉讼数量众多，法院应当能够积累足够的经验应对。只有通过实质性的审查，才能对忠实义务违反与否作出判断。在纽约州，法院对交易公平性的认定甚至能够修正披露或批准欠缺对交易产生的影响⑥李燕：《透视美国公司法上的董事忠实义务——兼评我国〈公司法〉对董事忠实义务之规定》，《现代法学》2008年第1期;邓峰：《普通公司法》，北京：中国人民大学出版社，2009年，第470页。。依据Lewis v.Vogelstein的判词，公平原则可以概括为“对价合理”。

实际上，我国对间接利益冲突交易的规定，在法理上并未完全排除法院的实质审查(即损害性标准)，但司法实践中法官仍然坚持形式审查。这与我国法院对“定价”之经济问题的调控能力不足有关①许德风：《论私法上财产的定价——以交易中心的估值机制为中心》，《中国法学》2009年第6期。。

3.竞业禁止与公司机会裁判规则

我国将竞业禁止与公司机会纳入同一条文，但对两者的关系以及具体适用没有规定。从我国审判实践来看，竞业禁止与公司机会的相关判例呈现出几个特点。

首先，法官认为竞业禁止包含公司机会。在“黄岳峰与上海德坤国际贸易有限公司董事、高级管理人员损害股东利益赔偿纠纷上诉案”②(2008)沪二中民三(商)终字第283号判决。中，法官认为：“黄岳峰不能从事与公司营业有竞争性的活动，尤其是利用掌握的公司商业信息，篡夺本应属于公司的商业机会。”在“上海星耘房地产咨询有限公司等与上海联基投资咨询有限公司等董事、监事、经理损害公司利益纠纷上诉案”中，法官也指出：“刘长山仍应履行竞业禁止义务，不能从事与公司营业有竞争性的活动，尤其是利用掌握的公司商业信息，篡夺本应属于公司的商业机会。”可以看到两个案件中，法官用了“尤其”指代两者的关系，即认为公司机会是竞业禁止的特殊形式。德国同样是竞业禁止与公司机会并存。对于两者的关系理论界有三种看法，有认为竞业禁止包含公司机会，也有相反观点，还有人认为竞业禁止部分广于、部分狭于公司机会。但是实务界一般认为竞业禁止的前提要件和法律后果，可以在适用公司机会条款时谨慎类推适用，似乎表达了二者具有各自独立价值的观点③洪秀芬：《德国法之董事忠实义务》，《月旦法学杂志》第194期(2011年)。。

其次，“竞业”的认定标准较为混乱。对竞业禁止义务期间，有案例认为一定条件下，管理人离职后依旧需要承担④上海星耘房地产咨询有限公司等与上海联基投资咨询有限公司等董事、监事、经理损害公司利益纠纷上诉案。，有案例则表达相反意见⑤北京京华四方贸易有限公司与余谦高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷上诉案。，另有案例则暗示原公司暂停营业期间董事无需承担义务，论据是不会对公司造成损失⑥北京中明国际物流有限公司与田强等公司高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷上诉案。;对投资关系是否应当被禁止，相关案例意见完全相反⑦上海星耘房地产咨询有限公司等与上海联基投资咨询有限公司等董事、监事、经理损害公司利益纠纷上诉案。;对于承担义务的主体，有案例通过文义解释认为监事无需承担竞业禁止义务⑧刘彬与李占军监事损害公司利益纠纷上诉案。。

英美法上，董事一般不需要遵守竞业禁止的规定，这与其履行职责的商业习惯和作为议事机构的特性相关⑨邓峰：《普通公司法》，北京：中国人民大学出版社，2009年，第484页。。在德国法上，“同业”的认定不仅包括章程规定的营业范围，还包括公司实际从事的营业，即便暂时停业也不例外[10]［日］神作裕之：《商法における競業禁止の法理》，法協107卷8号，1991年5月，第1645页。转引自张莉秋：《论董事竞业禁止》，台湾东海大学2009年硕士论文。。相比之下，我国法院的裁判规则似乎过于宽松，容易为人规避。

上述以我国法院判例为例，考察了忠实义务在我国的执行状况。从中可以总结出以下几个特点：首先，忠实义务规则得到了较好的自我执行，标准主要依赖司法执行;其次，大部分判决中，司法明显带有形式化的倾向，避免实质审查，而在少数进行了实质审查的判决中，可以看到法官对制度的理解并不一致，因此欠缺统一的司法裁判规则;最后，法官对于忠实义务各项具体制度之间的关系以及救济方式理解不一致。

四、忠实义务趋同与存续的解释——中国的特殊局限

通过前文的考察，可以看到，即便是在发达资本主义国家和地区，忠实义务的规定也仅在制定法层面实现了有限的趋同，相比之下，我国无论是在制定法层面还是法律实施层面，都呈现出转型市场经济国家的特色，规则的进化在很大程度上受到路径依赖的制约。

首先是公司治理模式的路径依赖。尽管改革开放已经有30多年，我国的市场经济建设也取得了丰硕的成果，但我国公司治理模式仍然与发达市场经济国家存在很大差别，表现在两权分离程度不高，控股股东权力过大，以及资本市场的不发达①邓峰：《中国公司治理的路径依赖》，《中外法学》2008年第1期。，这都呈现出转型市场经济国家的特色。在这样的前提之下，我国对以发达资本市场以及高度两权分离为基础的美国公司法，或者以银行控股为主的德国公司法特定制度的移植，可谓缺乏现实根基。

其次是立法模式的路径依赖。我国沿袭了大陆法系重规制的立法模式，总是希望通过严格的事前规范来达到规制效果，因此呈现了对一般条款缺乏界定，而具体规范繁多的奇特现象。实践中大量未被具体行为规范界定的机会主义行为只能通过一般条款来规制，这实际上增加了司法成本。

最后是司法模式的路径依赖。我国高速发展的商业，欠缺根基的法律移植，以及不完备立法的混合，导致我国商事审判从一开始就注定了能动与克制并存的模式。面对模糊的法律规定，法官不得不进行解释以填补漏洞。然而，为避免“违背上位法”带来的不利后果，法官倾向于在案件中尽量避免实质性审查，这是一种具有中国特色的“司法慎入”。从忠实义务的执行来看，呈现了三种走向：第一，一些禁止性规则得到较好的自我执行，并未进入司法程序;第二，相关的公司诉讼中，大多数法官趋于保守，侧重形式审查以及文义解释;第三，在涉案纠纷超越法律明确规定的禁止行为时，法院也进行了实质审查，通过一般条款进行了规则续造。法官得超越条文注重实质正义，固然是一种进步，但是由于缺乏立法对忠实义务的统一界定，法官的规则续造呈现出一定的混乱，这进一步削弱了司法对管理人机会主义行为的制约，也影响了市场主体的预期。

然而，我国的境遇并非惟一。日本、韩国、我国台湾地区均遇到类似的问题②闻婷婷：《2010—2011年度法学名师课堂之〈现代日本公司法理论路径及重要判例分析〉课堂学习心得之三》，http：//www.hainu.edu.cn/web2619/n_10289543;［韩］周基钟著，刘红梅译：《韩国股份公司管理中董事的善管注意义务和忠实义务》，《山东经济》2009年第5期;王文宇：《法律移植的契机与挑战：以公司法的受托注意与忠实义务为中心》，《月旦民商法杂志》第19期(2008年3月)。。这进一步印证了，公司治理模式、立法与司法传统，均对继受制度构成了制约，导致了表面趋同下的多样性存续。而从目前的情形来看，这种趋同与存续并存的局面在很长的时间内不会消失。

结论

近年来，公司治理趋同化的呼声日趋高涨，然而对于我国这种转型市场经济国家来说，一味追求与他国在制定法层面上的趋同并不能实现规制目的的趋同，反而可能会导致司法上的无所适从，进而影响司法对代理成本的降低作用。可取的做法，是进一步总结我国公司治理的现状，加强对于司法规则运行的实证研究，了解规则运行的现状，以重估规则背后的价值，进而在下一步修法的时候更好进行本土资源与域外经验的结合。

【责任编辑：许玉兰;责任校对：许玉兰，杨海文】

DF411.91

A

1000-9639(2012)04-0157-12

2012—03—09

国家社科基金2010年项目“商法研究：法律适用的视角”(10BFX084)

周林彬(1959—)，男，湖北宣恩人，法学博士，中山大学法学院教授、博士生导师(广州510275);

方斯远(1985—)，男，浙江杭州人，中山大学法学院博士研究生(广州510275)。