论遗嘱自由之限制:立法干预的正当性及其路径

摘要：从平衡遗嘱人意愿与其近亲属利益、否定歧视妇女的传统、维护社会公序良俗、保护社会公平等考虑，均有必要找到遗嘱自由的“恰当底线”。在域外继承法中，无论大陆法或英美法传统的国家和地区，普遍采取措施对遗嘱自由进行一定限制。我国现行《继承法》却对遗嘱处分无所限制，仅必留份除外。该种过度信赖遗嘱人自治的立法，与财产继承法自身承担的职责不符。改革开放以来，遗产分配争议明显增多，与现行遗嘱继承立法不足有直接关系。我国遗嘱继承立法宜借鉴域外继承法经验，对遗嘱处分实施适当的限制，引入结婚导致婚前所立遗嘱无效、特留份制，限制遗嘱处分婚姻居所等，以保护被继承人近亲属的应得继承份额。

关键词：遗嘱继承；遗嘱自由；处分限制；立法构想

中图分类号：DF524文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.05.05

按照我国现行《继承法》，除必留份外，被继承人可以订立遗嘱将财产留给其选定的任意一个或者数个法定继承人或者其他人，其配偶、子嗣却均无法律依据去抱怨遗嘱人没有留给他们任何遗产！正因如此，有人立遗嘱将遗产全部留给其儿子，不分给出嫁女儿分文；有人立遗嘱将遗产全部分配给婚生子女，而未留给非婚生子女份额；有人立遗嘱将遗产全部指定由配偶继承，不留给子女分文我国著名医学专家邝安堃丧妻多年后，86岁时与照料他生活的姑娘朱某结婚。1992年邝病逝。邝生前立有遗嘱，将其名下所有财产悉数赠与朱某。邝的两个儿子向法院起诉提出异议，要求继承父母遗产，均被法院判决驳回。（参见：胡瑜，阮巍.千万遗产案一审判决：教授全部财产归小保姆［EB/OL］.［2012-05-01］.http://news.sohu.com/20080719/n258245969.shtml.） ；还有人临终前立遗嘱将遗产全部指定分配给提供照料者，而未留给近亲属， 例如，浙江省杭州市的裱画师叶瑞亭生前订立遗嘱，把价值百万元的所有财产及房产遗赠给长期照料他生活的年青女士吴菊英，分文未留给女儿邰丽娜、陈丽娟。邰丽娜、陈丽娟起诉吴菊英，要求被告归还死者遗产。2001年1月19日，杭州市中级法院终审认定，邰丽娜、陈丽娟上诉的请求和理由缺乏事实和法律依据，判决驳回上诉，维持原判。（参见：岳耀勇，范跃红. 杭州裱画师百万遗产不赠女儿赠保姆［EB/OL］.［2012-05-01］. http://news.sina.com.cn/s/173569.html.）甚至有人将遗产全部遗赠给婚外同居者，而未留给妻子和子女任何财产。 四川省泸州市的黄永彬于1963年6月与蒋伦芳登记婚姻。1996年，年近六旬的黄永彬与年近30岁的爱姑相识后，公开非法同居生活。2001年4月18日，黄永彬立下书面遗嘱，将其住房补贴、公积金、抚恤金和卖房款的一半及手机1部，总计6万元的财产赠与“朋友”爱姑所有。泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了公证书。同月22日，黄永彬病逝。当日，爱姑以蒋伦芳侵害其财产权为由，向泸州市纳溪区人民法院起诉。第一、二审人民法院均以该遗嘱违背社会公德、损害社会利益为由，认定该遗嘱无效，驳回原告的诉讼请求。（参见：赵兴军, 友东鸿, 张晓东. 全国首例“二奶”状告死者发妻争夺遗产案纪实［EB/OL］保2012-05-02］. http://www.110.com/falv/falvanli/minfaanli/jcfal/2010/0723/165248_2.html；兰平.内容真实的遗赠是否一定有效［EB/OL］.［2012-05-01］. http://nxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=37.） 虽然立遗嘱仅仅是少数人的作为，但是，赋予遗嘱人如此大尺度自由合理吗？近些年来，多数研究成果认为，仅有适用范围极其狭窄的必留份约束是不够的，立法应当进一步限制遗嘱自由！那么，继承法为什么应当对遗嘱自由实施更多限制？应当通过哪些措施来限制遗嘱处分？本文基于个体自治与国家干预之妥协的立场，讨论立法干预遗嘱人意思自治的考虑要素，借鉴域外法相关经验，主张对遗嘱自由实行必要限制，以达成以亲属为主体的相关利益者之间的利益公平，防范损害社会公序良俗及公平的行为，并提出了若干立法建议。

一、对遗嘱自由给予必要限制的正当理由遗嘱既为社会制度，自不能完全委之于立遗嘱人的自由意志，而须顾及一般社会及生者的利益，加以相当限制［1］。 遗嘱不得违反强行规定或公序良俗，否则无效。为达成遗嘱人的个人意愿与社会利益之间的平衡，遗嘱继承法应当根据社会经济制度、国民生活水平、历史传统、道德伦理观等考虑，规范遗嘱，防止遗嘱人滥用遗嘱自由权。

（一）平衡遗嘱人意愿与其近亲属之间的权益之需

对遗嘱自由实行一定限制，在很大程度上是为了保护遗嘱人近亲属的继承份额。依从遗嘱自由，遗嘱人的意志与其近亲属的财产利益存在一定矛盾，因为理性人有时会作出极不理性的决定。通常情形下，一个心智健全、有记忆力的人会作出理性的财务决定；但是，如果遗嘱人因故存有偏心或者一时兴起，就可能剥夺多数甚至全体继承人的继承权。被剥夺继承权的亲属虽可以质疑死者的理智或亲情，试图证明遗嘱人受到了来自受益人的“某种诱惑或威逼”以致订立了不符其本人真实意愿的遗嘱。然而，这种质疑或否定的证成总是极其困难和昂贵的。唯有通过立法，预见性地对极端不合理的遗嘱处分进行限制，才能最经济、最合理地实现财产利益分配的基本平衡。

（二）否定歧视妇女的传统和坚持男女平等的需要

我国现行《继承法》坚持男女继承权平等原则，但是，欠缺有效限制遗嘱自由的条款。现实中，受到歧视妇女的旧意识、传统、习俗的影响，遗嘱人歧视、剥夺妇女继承权的现象较为常见。

在遗嘱中，最常见剥夺继承人继承权的情形有两种：一是剥夺出嫁女儿的继承权；二是剥夺妻子的继承权。河南省濮阳市妇联对当地农村妇女财产权益被侵害情况专项调查显示，受访的6个村农村中都有妇女财产被侵害的情形，其中财产继承难等尤为突出。许多农村妇女认同“出嫁女儿对父母遗产不应该享有继承权”，自动放弃财产继承；仅有8%的妇女要求依法继承，但她们也难抵家族人的反对［2］。 2002年中国（海南）改革发展研究院对西部12省（区、市）农村的综合调查显示，有13.9%的受访者认为女孩、妻子不能继承土地使用权［2］。陈苇等人于2005—2006年间在北京、山东、重庆、武汉四地完成的当代继承习惯调查也发现，“在某些地区有少部分被调查者在继承时仍存在歧视女性的传统观念”，有“很低”比例的受访者选择“被继承人的出嫁女儿”作为“继承权丧失”的事由［3］。 从1930年立法承认继承家产时男女平权，迄今已80余年，然而，性别不平等观念及传统分家析产习俗的影响仍存在，民众对妇女继承权的认识仍不充分。故继承法有必要针对歧视妇女的传统与习俗，增设有效保护女性平等继承权的条款。

（三）遗嘱自由受到家庭制限制及面临保障老人群体有尊严地生活的巨大压力

现代法学蒋月：论遗嘱自由之限制:立法干预的正当性及其路径遗嘱自由应受到家庭制的限制。婚姻和家庭受我国《宪法》保护，遗嘱继承法应当遵守婚姻家庭法的基本价值观，“必须考虑家庭制度的稳定和家庭职能的正常发挥，考虑被继承人对家庭中其他成员的责任”，［4］ 更不能突破婚姻家庭制度的底线。如果遗嘱生效，将动摇遗嘱人所在婚姻、家庭的物质基础，或者将极大地打击其近亲属对婚姻家庭的信赖与付出，则该遗嘱不宜被赋予效力。家庭是社会的基础细胞，遗嘱自由不应成为冲毁家庭堤坝之水。在工业化国家和地区,社会保障与福利水平高，对遗嘱自由的约束仍然较多，我国岂能有理由例外？

同时，让庞大的老人群体有尊严地生活，是我国继承法必须正视的巨大挑战。在祖国大陆地区，截止到2011年末，有65岁及以上老人1．23亿，约占总人口的9．1%；且1.85亿60岁以上老人，有2/3时间处于“带病生存状态”；到2050年，我国80岁以上高龄老人将占65岁以上老年人口的三成，劳动力人口与老年人口比将是2．8 ：1［5］ 。少子化及小家庭难以承担超重的养老责任，而社会养老条件尚不完备。继承法应当充分注意到婚姻家庭继续承担着且迄今无其他制度可以替代的社会责任。

（四）为遗嘱处分合乎社会公序良俗而定规矩

公序良俗作为民法基本原则之一，是对个体意思自治划定的底线。民事行为不得违反公共秩序和社会善良风俗，否则，不发生法律效力。我国《民法通则》第7条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。遗嘱自由不应成为稳定、良好的社会关系的破坏力量。

为使遗嘱合乎公序良俗，需在合理限度内对遗嘱人的自由意志给予必要限制，引导遗嘱人实施理性行为。尊重死者，包括其遗言，是人类的共同传统。古语云，“人之将死，其言也善”。不过，此仅为一般情形。若无法定限制，遗嘱并非无一例外地表达最后的“理性意思”。继承法应当针对可能出现的损害社会公序良俗的遗嘱处分，进行预防性立法,以阻击“临终乱命”的遗嘱。

(五)保护社会公平之需

基于公平而限制遗嘱自由，是法律应为之举。公平意味着有关各方应以大致均等的方式分配合作产生的剩余财富。对于不公平的结果，政府或国家应当作出反应，以纠正个体自治对社会整体机制可能产生的侵蚀。法律正是协调和规制各方利益的“中立者”。

遗嘱不应剥夺共同利益人的正当的遗产利益期待。遗嘱自由保障被继承人能积极订立遗嘱，在身故仍能影响或“控制”其财产。同样，遗嘱对相关者的财产利益有着重要影响。被继承人与其利益相关者置身于相互承诺与照顾的亲属网络中，各方长期相互包容、互信、合作、互助，尽量实现互利。不过，被继承人订立遗嘱时，是否照顾到了应照顾之人，他人不得而知。为避免被继承人立遗嘱时因过分自由或“异想天开”，以致抛弃婚姻、家庭、亲属、忠诚、团结、友爱等基本社会价值，立法应采取相应的阻止行动，保护和促进社会公平正义。

二、我国现行《继承法》放任遗嘱自由之评析新中国成立以来，法规范对遗嘱自由的规制，在1950年代，考虑较周到，限制较多，内容合理体现在最高人民法院及其各分院关于继承方面的决定、批复、解答中，这些限制涉及四项内容：遗嘱剥夺女儿继承权的，部分无效；遗嘱剥夺了无劳动生产能力的继承人继承权的，部分无效；遗嘱损及继承人的继承权而发生重大不公平结果的，无效；遗嘱与公共政策相抵触的，无效。 ；但从1960年代开始限制减少。这种变化，与其说是继承法规范对遗嘱自由的极大承认，倒不如说是受制于当时意识形态领域“狠批一个私字”、私有财产极少之事实，以及立法“宜粗不宜细”指导思想的影响。在使用“自由”一词都十分谨慎的年代，对遗嘱进行限制似无必要。改革开放以后，随着公民私有财产价值越来越大、种类越来越多，保护私有财产的权利意识增强，限制遗嘱自由的呼声越来越多。

1985年《中华人民共和国继承法》，延续此前相关司法解释精神，对遗嘱自由的限制极少。仅下列两种情形下，对遗嘱处分给予限制。首先遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。继承人是否缺乏劳动能力有没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第37条。其次，如果被继承人死亡时，其妻已怀孕的，分割遗产时须为胎儿保留继承份额。“应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的，应当从继承人所继承的遗产中扣回。……” 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第45条。换言之，如果遗嘱内容违反了前述任一情形的，该遗嘱将部分或者全部无效。

“必留份”是新中国继承法的创造，但因“双缺乏”而享有“必要的遗产份额”的法定继承人毕竟是个别的，故其限制遗嘱自由的作用极其微弱。事实上，被继承人死亡时，若无双缺乏之继承人，遗嘱处分就处于几无限制的状态！恰恰这种情形最为常见！《继承法》不效仿大陆法传统国家或地区遗嘱继承法普遍实行的特留份制度，除了民族传统差异，更多是受制于立法当时社会的政治经济制度及意识形态影响。在社会主义条件下，有劳动能力的人都可以通过劳动而保障自己的基本生活之需［6］。 立法既无必要也不应该设立特留份。如今，社会条件发生了重大变化，无边界的遗嘱自由，的确有必要添加适当限制，照顾到利益主体各方的利益。

三、域外法限制遗嘱自由的途径与措施在承认遗嘱自由原则的所有国家或地区,都对遗嘱自由实行一定限制。除了遗嘱不得与法律规定相抵触、不得损害社会公共利益、善良风俗外，综合看，大陆法传统和英美法传统的遗嘱继承法中，限制措施主要有特留份制、遗产先取权、特殊贡献份额、扶养费请求权、因结婚而致无效、赋予法庭“修改遗嘱”或“重写遗嘱”的权力等，其中特留份制最为普遍。遗嘱人用遗嘱处分自己财产的意思表示，只有不违反对遗嘱自由之限制，方为有效。

（一）特留份制

特留份，又称“保留份”、“强制应继份”、“必继份”，是指依法必须留给一定范围的法定继承人而遗嘱人不得以遗嘱处分的部分财产。大陆法传统的主要国家和地区的继承法都设有特留份制度。《法国民法典》第913条至第916条［7］、《德国民法典》第2303条至2338条［8］、《意大利民法典》第536条至第564条［9］、《瑞士民法典》第470条至第480条［10］、《日本民法》第1028条至第1044条［11］、《韩国民法典》第1112—1118条［12］以及中国《澳门民法典》第1994条至第2015条［13］、我国台湾地区“民法”第1223条至第1224条，都详细规定了特留份，内容包括特留份、特留权利人、特留份份额及计算等。参见：蔡墩铭.民法立法理由判解决议实务问题令函释示汇编［M］.8版碧ū: 五南图书出版公司，1996：1166-1167.

根据特留份计算方法的区别，特留份立法例有两类：“各别特留主义”和“全体特留主义”。

1．“各别特留主义”立法例。遗产继承时，以各个法定继承人的法定应继份为基数，按其应继份的一定比例确定为其特别留存的遗产份额。各个法定继承人应继份不尽相同，故以此为基础计算得出的特留份比例也不同。德国、瑞士、奥地利、日本、韩国、越南和我国台湾等地的继承法，均是各别特留立法例。

《德国民法典》第2303条规定，被继承人的晚辈直系血亲、父母和配偶作为特留份额权利人，其特留份额为法定应继份价值的半数［8］559。在韩国，特留份权利人及“继承人的特留份，依据以下各项确定：1．被继承人的直系卑亲属，为其法定继承份额的1／2；2．被继承人的配偶，为其法定继承份额的1／2；3．被继承人的直系尊亲属，为其法定继承份额的1／3；4．被继承人的兄弟姐妹，为其法定继承份额的1／3。”［12］346

2．“全体特留主义”立法例。以被继承人的遗产总值为基数，将一定比例的遗产确定为特留份，由同一顺序的特留份继承人按应继份比例分配。法国、意大利、日本、中国澳门特区的继承法，均采用全体特留立法例。在《日本民法》中，特留分权利人及其特留分，除兄弟姐妹以外的继承人，按下列规定得到特留分：1.只有直系尊亲属为继承人时，为被继承人财产的1/3；于其他情形，为被继承人财产的1/2［11］203-206。 《澳门民法典》对特留份的规定，内容完备。“特留份继承人为配偶、直系血亲卑亲属及直系血亲尊亲属，且按照为法定继承所定之顺序及规则而继承;……”如配偶单独继承的，其特留份为全部遗产的1/3；配偶与子女共同分享特留份的，则特留份为全部遗产的1/2；如无配偶，子女的特留份为遗产的1/3或1/2；二亲等及二亲等以外的直系卑亲属，有权享有其直系血亲尊亲属应得的特留份；如配偶与直系血亲尊亲属共同分享特留份，特留份为遗产的1/2；如无直系血亲卑亲属或生存配偶，则直系血亲尊亲属的特留份为遗产的1/3或1/4……［13］508-513。

全体特留之计算方法，直接以遗产总额为基础起算，不考虑不同继承顺序继承人的应继份差别，简单易行。各别特留之计算方法，反映不同的特留份继承人与被继承人之间关系的亲疏远近，并注意到特留份权利人对遗产积累贡献的有无及大小，计算复杂，对各位特留份继承人也更公平，从继承份额的绝对值看，更有利于配偶和其他法定继承人。

（二）遗产先取权

对于家庭生活必需品、日常生活用品以及与被继承人人身密不可分的物品，生存配偶或家庭其他成员有权优先取得，以满足基本生活之需，维持正常生活秩序。被继承人死亡，对生存配偶利益的损害或潜在威胁最大。同时，日常生活用品，作为遗产，对于生存配偶的价值与对于其他继承人的价值有所不同。允许生存配偶等人优先取得某些特定特品，是寻求不同利益衡平点的一种有效措施。

（三）特殊贡献份额

《韩国民法典》第1008-2条规定特殊贡献份额的保护，共同继承人中有人对被继承人财产的维持或增加作出过特别贡献的，诸如被继承人同居、护理及以其他方法特别扶养被继承人，自继承开始时被继承人的财产价值中扣除共同继承人协议确定的该人的特殊贡献份额后所剩余财产，始视为遗产。特殊贡献份额，如果有关当事人协商不成或不能协议时，家庭法院根据所定特殊贡献者的请求，斟酌贡献的期间、方法及程度和继承财产额及其他情事，确定特殊贡献份额。特殊贡献份额，不得超出继承开始时被继承人的财产金额和扣除遗赠的金额［12］326。针对特殊贡献保护之需，《韩国民法典》1990年初始增订该特殊贡献条款。该规定对遗产贡献的区分，甚为体贴。

（四）结婚导致婚前所立遗嘱当然被撤销

在英国，为了使家庭可从遗嘱人的财产中受益，根据《1837年遗嘱法》第18条等制定法条款，婚前订立的遗嘱，因为立遗嘱人后来结婚而当然被撤销［14］。 Waite法官指出，“家庭做什么远远多于家庭是什么。一个家庭单位是一个把家庭成员紧密联系在一起的社会组织。家庭的功能包括生育、性、社会化、经济、感情的。而这些还不是家庭功能的全部。” ［1998］1 F.L.R.6, CA，See RebeccaProbert, Cretneys Family Law，5th ed.，Sweet & Maxwell，2003:1.结婚是新生活开始的时刻，意味着个人生活的根本变化，他或她由此获得了新的人身责任和经济义务。不经意地剥夺配偶和子女继承其遗产的权利，对配偶和子女是不公允的。如果当事人婚后未设立新遗嘱或者未能取消婚前所立遗嘱，其配偶和子女将无从受益。此规则可以防止家庭陷入困境。当然，大多数婚姻当事人都希望自己的配偶和子女能从其遗产中获益，这是人之常情。

不过，结婚导致当事人婚前订立遗嘱被撤销之规则，有两个例外。如果遗嘱本身与计划中的特定婚姻有关，或者遗嘱人行使了选任权赋予受赠人约定权力，财产将按照赠与人的愿望而处理的，该遗嘱将不因遗嘱人结婚而被撤销［15］。

（五）扶养费请求权

在英国继承法中，对于家庭成员负有不可推卸的扶养义务之被继承人，不得以遗嘱方式规避法定义务，否则，利害关系人可以请求法庭保护。根据《1975年继承法（家庭和被扶养人的供养）》，生存配偶、死者的未再婚前配偶、子女、死者生前视其为家庭子女之人、在死者死亡前不久受其全部或者部分供养之人，有权从遗产中获得合理经济供养之费用，如果被继承人的遗产处分不足以为申请人提供合理经济供养的，权利人有权向法庭申请相关命令，责令由被继承人的净遗产向申请人提供定期支付，或命令变更基于原婚姻当事人双方利益作出的婚前或婚后安排，包括遗嘱，使之有利于生存配偶的利益或者子女的利益；法院认为综合个案所有情况显得公平合理的前件下，可以变更遗嘱处分；申请人还可以请求法院撤销死者在死亡日之前六年内为规避其法定经济供养责任而实施的处分行为［14］81-85。

（六）赋予法庭修改遗嘱或“变更遗嘱”的权力

在审理遗嘱争议过程中，法庭行使其自由裁量权认定遗嘱的效力或者否定或者部分否定遗嘱效力，某种程度上说，就是对遗嘱的修改，对遗产作出了“新处分”。特别是在英美法传统的国家和地区，法院的权威更强大，虽然法院原则上不能重写遗嘱人的遗嘱，但的确有权力推定遗嘱的意思或变更遗嘱。为保障应享有公平遗产利益之人提供保护，设立了常规性的制度救济途径。这真正的最终约束，将促使遗嘱人立遗嘱时三思而后行，行为更加理性。

四、我国限制遗嘱自由的立法构想与其等遗嘱生效时发现存在违背法律原则或社会公平之情形而不得不宣布其无效，甚至发现社会公平利益期待落空而无法补救，不如立法事先明文划定遗嘱自由的底线，明确哪些人的遗产利益必须予以照顾或保护。我国修订继承法，应当充分重视对生存配偶继承权、未成年子女继承份额及对被继承人其他近亲属应得继承利益的保护。借鉴其他国家和地区继承法的经验，设立结婚导致婚前所立遗嘱当然被撤销的条款，引入特留份制度，限制遗嘱人处分婚姻居所，赋予生存配偶和未成年子女对遗产享有扶养费请求权，赋予法庭修改遗嘱条款的自由裁量权等。

（一）结婚将导致婚前所立遗嘱当然被撤销

英国遗嘱法将结婚明定为自动撤销婚前订立遗嘱的法定事由之经验，值得借鉴。其理由简单明了，将遗嘱人的配偶、子女等排除在遗产受益人之外，对配偶、子女不公平。事实上，每一个人对于其死亡后家庭的命运、近亲的将来，都甚为关切。法定婚前遗嘱因遗嘱人结婚而当然无效，可弥补遗嘱人遗忘早先所立遗嘱之欠缺，替其完成未了的心愿。一旦实施，简便易懂，方便实行。

（二）引入特留份制度

为了保护生存配偶特别是寡妇的应继份额，保护子女及其他近亲属得到适当遗产，我国多数法学研究成果都主张引入特留份制。参见：刘春茂.中国民法学·财产继承［M］.北京：中国人民公安大学出版社，1990：328-341；梁慧星.中国民法典草案建议稿［M］.北京：法律出版社，2003：375-376；徐国栋.绿色民法典［M］.北京：社会科学文献出版社，2004：262-263，266；王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由［M］. 北京：法律出版社，2005：529-530，585-596.

1．特留份权利人，包括直系卑血亲、直系尊血亲、配偶。在不同国家和地区继承立法中，特留份权利人基本上囿于直系血亲及配偶，不包括旁系血亲。我国可仿效最普遍的做法，将特留份权利人明定为直系卑血亲、直系尊血亲、配偶。

2．特留份的份额。借鉴《日本民法》，简明扼要规定，若只有直系尊血亲为继承人时，特留份份额为被继承人遗产的1/3；对于其他情形，特留份为被继承人遗产的1/2。

3．特留份的保全。为防止被继承人实施损害特留份权利人的权利的财产处分，宜规定扣减予以救济，允许特留份权利人向法院请求扣减，以恢复其享有的特留份份额。对于在继承开始前一年内的赠与，可以扣减。但是，当事人双方明知有害于特留份权利人而仍为之赠与的，虽系一年前所赠，也得扣减。凡特留份权利人及其继承人，均享有扣减请求权。扣减时，应先扣减遗赠，然后是生前赠与。对于恶意第三人，扣减仍可溯及。鉴于国土面积大，扣减请求权，自特留份权利人知悉继承开始及有应扣减的赠与或遗赠时起，两年内行使；超时未行使的，归于消灭。自继承开始时起经过20年的，亦同。

4．特留份的放弃与丧失。宜以《德国民法典》有关规定为参考，特留份继承人抛弃继承权的，仍可请求特留份。特留份的放弃，可以在继承开始前后的任何时候以书面形式明示。此举也便于被继承人生前作出适当处分。

（三）对遗嘱人处分婚姻居所实行必要限制，保障生存配偶对婚姻居所享有居住权

房屋所有权价值的增大将是影响继承法的强有力因素。为了使生存配偶、未成年子女能够在原婚姻居所内继续生活，有必要适当限制遗嘱处分作为婚姻居所的房屋。根据2000年第五次全国人口普查,在我国大陆地区,平均每户住房间数2.82间，人均住房建筑面积仅23.86平方米［16］。随着工商业发展，房价越来越高。对于绝多数人而言，一生中仅有能力购房一次。如果没有特别限制，遗嘱人极可能对作为居所的房屋作出处分置，遗产分配完毕后，房屋可能被分割、出售，死者的家人将如何能够继续安定地生活？

应赋予生存配偶对婚姻居所享有“优先居住权”。婚姻居所是生存配偶继续生活的基本条件，又犹如生存配偶的“人生日记”，“记载”着过往的日子，有较大的精神慰籍作用。立法有必要赋权生存配偶留在婚姻居所内继续生活，以免在房产属于死者生前个人财产的情形下遭遇”扫地出门”。也可以赋予生存配偶对居所内的家俱享有先取权。徐国栋等人也持相同观点。（参见：徐国栋甭躺民法典［M］. 北京：社会科学文献出版社，2004：263.）

（四）赋予被继承人的配偶和未成年子女对遗产享有扶养费请求权

可以考虑赋予生存配偶、未成年子女及死者生前供养的近亲属享有“扶养费请求权”，从遗产中扣减权利人的扶养费用。遗产中，法律没有保留权利的部分，才是被继承人可以自由处分的财产。

（五）赋予法庭酌情修改遗嘱条款的自由载量权

法院担负着惩恶扬善、维护公平正义的重任。发生遗嘱争议时，立遗嘱人不可能站出来解释：在当时条件下他或她的意思表示是什么以及他为什么如此处分。法庭经过合理解读遗嘱，将最终作出公正裁决。法院应当尊重并尽量满足立遗嘱人的合理预期。但这不是说，面对遗嘱，法院只能充当“遗嘱执行人”，而干不了别的！为了给死者生前供养之人提供合理的经济供给，或者发现遗嘱遗漏了应当享有遗产利益之人的应有份额，为了维护公序良俗，必要时，法院应当行使自由裁量权，修改明显不公平或不合乎公共秩序的遗嘱条款。

总而言之，继承法是亲属法与财产法的“混血儿”。自从个体自由、个人自决等价值观导入婚姻家庭，家人、亲人相互之间关系发生了根本变化，在当代，社会福利为人们提供越来越多支持与服务，削弱了婚姻家庭传统的保障功能，但是，婚姻、家庭作为人类社会的基础性结构，仍然保有着强大的基础支撑作用，迄今尚无其他制度能够替代。遗嘱继承立法有义务提醒财产所有权人立遗嘱处分财产时，必须关注其近亲属——那些与他或她朝夕相处、休戚与共的人们，那些赋予其生命、默默支持他/她成长、陪伴其成熟、变老的人，尽管遗嘱人也有权利将其财产指定分配给他愿意授予财产之人。遗嘱继承法应当为基于法律强制而“不得不履行法定义务”的亲人，以及为那些因为爱、责任而甘心付出的“亲人们”提供应有的保护与待遇。ML

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On Statutory Restriction on Testamentary Freedom: Reasoning and Methods

JIANG Yue

(Faculty of Law of Xiamen University, Xiamen, Fujian 361005, China)

Abstract:For balancing testators willing and his/her kinships interests, breaking the tradition of sex discrimination, maintaining public order and preserving social fairness, it is necessary to strictly demarcate testamentary freedom. Foreign inheritance laws, whether in common law or civil law countries, normally impose restraints on testamentary freedom. In comparison, in Chinas existing inheritance law no restriction can be found on the testators discretion except for “compulsory heirship,” which is to some extent inconsistent with the function of inheritance law. The rapid increase of inheritance disputes in China in recent years is thought to have immediate relationship with the defects of its inheritance law. As such, it is urgent for us to, by reference of foreign experiences, impose adequate constraints upon discretionary heriship, and introduce principles such as invalidating premarital will for testators getting married, forced heirship, and limiting disposition of marital residence by way of drawing瞮p of a will so as to ensure the close kinship of the deceased to have their portion of estate.

Key Words: testamentary succession; testamentary freedom, restriction on disposition, legislative supposition