我国劳务派遣用工制度问题与对策

□文/王贤哲

（河北经贸大学研究生学院 河北·石家庄）

一、我国劳务派遣基本情况

主要从占就业人口比例、行业分布、派遣期限这三个方面介绍我国劳务派遣情况。

（一）劳务派遣工占企业全部用工的比例很高。根据全国总工会最新的一份调查报告数据显示，我国劳务派遣工总数已经高达6，000多万，占到我国国内职工总人数的20%。每年劳务派遣工占企业全部用工数不断攀升，以上海市为例，2003年、2006年、2007年、2008年这四年的劳务派遣工占企业全部用工比例分别为28.3%、33.8%、38.3%和 39.7%，2009年和2010年这两年仍呈现上升趋势。

（二）分布行业较广，制造业比例最高。以上海为例，劳务派遣工几乎遍布各行各业，包括各类企业和学校、医院和事业单位，涉及的职业、岗位门类齐全，甚至一些党政机关及其所属的事业单位也在大批量使用劳务派遣工。从目前行业类型来看，制造业比例最高，占43.6%；从所有制类型来看，国有企业最高，占47.2%，个别企业甚至高达90%。在全球产业分工格局下，我国作为世界制造业基地，劳动密集型的制造业对于用工需求最大，劳务派遣用工形式满足了制造的需要，特别是在珠三角、长三角等东南沿海地区，制造业的劳务派遣用工比例比其他地区更高。

（三）派遣期限长短不一，以长期为主。根据人保部劳动科学研究所的数据调查显示，劳务派遣人员在劳务派遣岗位较长的已超过10年，大部分在2～5年之间。全总研究室在2011年的调查数据显示，有40.3%的劳务派遣工与劳务派遣单位签订的是2年期合同，19.5%的劳务派遣工签订的是3年以上合同，因此两项合计将近有59.8%的劳务派遣工签订了2年以上的劳动合同。

二、劳务派遣用工制度存在的问题

（一）设立条件不严格、监管制度不完善导致劳务派遣单位良莠不齐。我国《劳动合同法》第五十七条规定：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”除了对劳务派遣单位组织形式以及最低注册资本进行规定外，法律对设立条件并没有做出更多更明确的规定。

由于劳务派遣单位设立条件不严格、监管制度不完善，目前劳务派遣市场日渐蓬勃，劳务派遣单位数量众多，组织形式也多种多样，从正规的有限公司到个体组织都有，相当的劳务派遣单位资金少、承担责任的能力较差，给劳动纠纷解决带来隐患。很多地方作为监管机构的劳动保障部门却与一些劳务派遣单位保持各种利益关系，甚至“大部分劳务派遣公司是由地方劳动保障部门官员的家属和朋友经办的”，“地方劳动保障部门既当运动员，又当裁判员。”有数据显示，截至2008年4月，我国劳务派遣公司有26，158家，其中由劳动保障部门经办或审批的为18，010家，接近70%。而在新劳动合同法通过后，更多劳动部门下属的劳务派遣公司也应运而生。有的派遣机构运作起来和中介没什么区别，办公设备和条件极其简陋，办事人员配备也不足，业内从业人员整体素质也较差，人才品质良莠不齐，不利于劳务派遣制的良性发展。

（二）劳务派遣的范围限制不明确导致劳务派遣泛滥。我国《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”条文中使用“一般”，而不是“应当”，更没有使用“不得”、“禁止”等禁止性术语，使得该法律条文是否属于强制性规范不是非常明确。“临时性、辅助性、替代性”这种政策性模糊概述在实践中也难以界定，缺乏实际可操作性。虽然全国人大法工委对此进一步明确规定：所谓辅助性，即可使用被派遣劳动者的岗位须为企业非主营业务岗位；替代性，指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代；临时性，即劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。但抽象和模糊的概述，操作起来仍然容易出现理解偏差，以致现实中出现了大量滥用劳务派遣方式规避用人单位责任的现象。

根据全国总工会2010年的调查，目前全国劳务派遣人员总数已经高达6，000多万，占到国内职工总人数的20%。上海市总工会调查显示，企业一线职工的80.4%是被派遣劳动者。大多数劳务派遣岗位都是长期性岗位，有些甚至超过10年。浙江金华市总工会调研结果显示：该市邮政、电信、电力、银行等部门的使用被派遣劳动者的数量普遍超过所谓正式工数量，基本上在60%以上。许多企事业单位出于规避雇主责任、降低劳动成本、追求利润最大化的需要，纷纷采用各种方法置换正式职工身份，将原应续签合同的职工改为派遣劳动者，甚至采用逆向派遣，将原正式职工改为被派遣劳动者，或大规模裁员空出工作岗位，大量使用被派遣劳动者。全国上下尤其以石油、化工、电信、金融、银行、航空、铁路等国有大型垄断系统使用被派遣劳动者最为严重，部分央企甚至有超过2/3的员工都属于劳务派遣。一时间，企业、机关、事业单位，劳务派遣泛滥成灾，让本是辅助用工形式的劳务派遣却成为了各行各业普遍采用的重要用工形式。

（三）雇佣与用工分离导致被派遣劳动者正式职工的差别待遇。劳务派遣最典型的特征是用工单位和被派遣劳动者只有劳务关系，并不签订合同，而是与劳动派遣公司签订。由于用工单位没有与员工直接签订合同，不是用工单位的正式员工，在现实实务中劳务被派遣劳动者很难逃脱同工不同酬的厄运。虽然我国《劳动合同法》第九十二条规定：劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。但是，劳务派遣单位和用工单位的责任划分不明晰，一旦发生争议后，劳动派遣机构与实际用工单位之间相互推诿，劳动者难以依法维护自身的合法权益。人还是原先的那个人，岗位还是原先的那个岗位，薪酬、社保、福利、奖金全都大大缩水。除了同工不同酬的待遇差别外，被派遣劳动者与正式职工其他的差别还有：派遣劳动者在更脏、更险、更累的劳动条件中工作，缺乏教育培训的机会，没有升迁机会，无法直接与用人单位签订劳动合同，社会保险不能落实，派遣劳动者加入工会的权利受到限制，缺乏归属感，增加了派遣劳动者的维权成本，等等。

三、发达国家劳务派遣用工规制

劳务派遣在各主要发达国家都经历了一个从全面禁止到确认合法但从严规制，再到逐渐放宽的过程。为了避免用工单位滥用劳务派遣，各主要发达国家都保持了相对谨慎的态度，将劳务派遣限定在“临时性用工”范围内，并限止其发展规模，注重保护被派遣劳动者的法定权益，注重培训和管理，并积极利用劳务派遣去规范临时性用工和非全日制用工。同时，国际劳工组织也在新的国际劳工标准《2006年雇佣关系建议书》中明确要求其成员政府，要保护以无良劳务派遣为典型形式的“隐蔽雇佣关系”中的劳动者。

（一）将劳务派遣限定在“临时性用工”范围内。为了避免用工单位滥用劳务派遣，避免劳务派遣冲击甚至取代传统标准用工形式，欧盟各国、美国和日本等发达国家都将劳务派遣限定在“临时性用工”范围内，仅仅让其充当标准用工形式之外的一种补充形式。

例如，在欧盟的法律文件中，劳务派遣被称为“临时中介工作”。美国法律将劳务派遣看成是“临时性雇佣”或“不确定工作”的一种形式，它们通常是“企业在特定时间、特定地点，因为需要更多特定的服务、产品或技术而发生的有条件的、临时性的雇佣”。意大利、希腊和西班牙立法禁止派遣机构从事营业性劳务派遣；美国、德国、法国仅允许在专业性、服务性以及特殊工作等临时性或季节性岗位小批量使用劳务派遣，而不允许在传统制造业使用劳务派遣；韩国以需要专业知识、技术或经验为必要条件，将劳务派遣用工限定在26个行业岗位，并将劳务派遣时间限定为1年；若经派遣单位、用工单位和劳动者三方同意，最多可以延长至2年；若超过2年时限，视为劳动者被用工单位正式雇佣。此外，各国劳务派遣用工仍然只是标准用工形式的补充形式，仍然处于次要地位，所占比例仍然很小。据“劳动力派遣业者国际联合会（CIETT）”的统计数据显示，2004年被派遣劳动者占全体就业人员的比例，最高为英国5%，澳大利亚为1.38%，比利时为2%，丹麦为1.2%，芬兰为1.2%，法国为2.1%，德国为1%，希腊为0.1%，意大利为0.63%，卢森堡为2.5%，荷兰为2.5%，挪威为1%，波兰为0.22%，葡萄牙为0.9%，西班牙为0.8%，瑞典为1%，瑞士为1%，英国为5%，美国为1.93%，日本为1.3%，韩国为0.34%，南非为4%。

（二）注重保护被派遣劳动者的法定权益。在劳务派遣的三角关系中，客观上形成了“复杂雇主”或“双重雇主”的局面，这对于劳动者维权或保护劳动者法定权益非常不利。尽管在法理上发达国家对于“复杂雇主”的认识有所不同，但在法律上他们都要求劳务派遣单位和用工单位共同承担起法律规定的“雇主责任”，即由二者共同分担标准劳动关系下，雇主应该承担的对于劳动者的全部法定义务。

（三）注重专业服务、注重培训、注重管理。国外劳务派遣机构运作最为规范的是“人才派遣”，这些“人才”员工大都是劳务派遣机构的“常雇型”员工，许多被长期派遣。这些劳务派遣机构比较注重服务理念，并且采取专业化方式运作。例如，在瑞典和芬兰，劳务派遣机构的服务做得很精细，它们专门为IT行业提供技术和管理人员，为医院提供护士、医生或私人保健服务人员，为赌场提供蓝领员工等。为了提升服务品质，它们的外派员工大都接受过专业和技能培训，有的还进行轮岗培训，以便提升外派员工的综合业务素质和能力。在西班牙，劳务派遣机构主要从事短期劳务派遣业务，除了大型跨国公司从事多个行业的业务外，国内公司一般只在特定行业或特定专业开展业务。在日本，派遣企业正呈现出专业化、特色化经营的变化趋势，特别是中小企业，正朝着将职业介绍、企业战略咨询、人才派遣、人事外包、猎头等专项业务分开来经营的方向发展。

四、完善我国劳务派遣制度政策建议

劳务派遣业是一种具有公共服务性质的行业，涉及广大劳动者的切身利益。建议在完善立法的同时更重要的是严格执法，加强监管打击力度。

（一）完善对劳务派遣单位的设立、监管制度。制定严格的劳务派遣单位的准入门槛，对派遣单位的主体资格采取行政许可审查制度；建立劳务派遣行业风险预警机制，规定缴纳管理风险金和工资保证金。完善对劳务派遣行业的监督管理制度，对变相使用被派遣劳动者、规避法律的违法行为，制定完善的惩处措施。在法律上切断劳动保障部门等监管机构与劳务派遣单位的利益关系。

（二）明确劳务派遣的适用范围。我国劳动力市场的背景复杂，存在的问题要求我国应严格限制劳务派遣的适用范围，避免造成随意侵犯劳动者权益的局面。虽然《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”但该条规定过于抽象和模糊，操作起来容易出现理解偏差。建议：1、按行业和职业来明确劳务派遣岗位的具体内容，明文禁止对于那些涉及公共安全以及十分危险的行业设置劳务派遣岗位；2、实行劳务派遣备案制度。劳务派遣单位和用工单位都应该将被派遣劳动者情况向劳动行政部门备案，劳动行政部门应在一定时间内进行审查，如果认为不妥当的，可以要求劳务派遣单位及时纠正；3、制定各行业劳务派遣用工形式的比例；4、严格限制劳务派遣期限，如被派遣劳动者连续两次以上签订相同性质的劳动合同派往同一用人单位执行劳务派遣协议，用人单位要与其建立劳动合同关系。

（三）明确劳务派遣中三方权利和责任。由于劳务派遣涉及劳务派遣单位、用工单位、被派遣劳动者三方主体之间的法律关系，派遣制度中雇佣和使用分离的本质特性使现实中仍然存在派遣单位和用工单位相互推卸责任，导致劳动者的权利受到侵害的现象。建议：1、落实用工单位对待派遣员工与正式员工同工同酬的责任及处罚制度；2、细化雇主责任：对于不在用工单位控制范围内的事项，如劳动者的招聘，劳动合同的订立、变更、解除、终止，工资薪酬的发放，社会保险的代收代缴等管理由派遣单位单独承担责任；对于完全处于用工单位控制范围的事项，如劳动者的任务分配、劳动保护、安全卫生、休息时间、加班制度和加班报酬以及企业规章制度的遵守等，由用工单位承担责任；3、派遣单位和用工单位在派遣合同中违反法定义务的内部约定，不具有对抗劳务派遣员工或其他受害人的法律效力。

[1]李尚勇.发达国家劳务派遣用工制度[J].国际劳动，2011.11.

[2]范丽娜.关于我国劳务派遣行业存在的问题及建议探讨[J].北京市工会干部学院学报，2011.9.

[3]肖满珍.浅析劳务派遣制度存在的问题[J].铁道勘测与设计，2011.4.