金融与法：抵押权的附随性对银行债权的影响

汪其昌

一、基本案情

2007年，中国银行江苏省分行、中国银行无锡分行（下称“中行江苏省分行、中行无锡分行”）联合向借款人无锡公司贷款860万美元，用于引进意大利高速线材生产线主要机器设备，由中行江苏省分行与亚东钢铁有限公司（下称“亚东公司”）签订《贷款合同》，而贷款的具体操作包括发放、回收均由中行无锡分行进行。此前的贷款申请阶段，亚东公司及其主要投资者无锡钢铁厂事先分别向贷款人提交了抵押书，抵押物包括以即将进口的轧钢机在内的高速线材设备及电控设备、杨市钢铁厂在无锡公司中的股份及其自有财产作为标的物；同时，为了该笔贷款的安全，无锡锡兴钢铁股份有限公司和杨市无锡工业总公司也分别向贷款人出具了保证担保书。

本案借款到期后，借款人未予归还。中行无锡分行将该笔债权及所附有的保证担保权利转让给中国东方资产管理公司南京办事处，并就转让行为通知借款人和保证人，但是没有将原先由借款人及其主要投资人无锡杨市钢铁厂就本案债务所设定的抵押权随同债权一同转移给新债权人。相反，在随后的亚东公司申请破产之前，中行无锡分行与债务人亚东公司及其主要投资人无锡杨市钢铁厂通过多个以物抵债协议，将原先就本案借款债务所设定的抵押权的财产抵偿了债务人所欠中行无锡分行的其他债务。于是中国东方资产管理公司南京办事处通过本案诉讼要求本案债务保证人无锡锡兴公司和杨市无锡工业总公司承担保证责任。

经审理，法院判决驳回东方资产管理公司南京办事处对无锡锡兴公司和杨市无锡工业总公司的诉讼请求。东方资产管理公司南京办事处不服，提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。

二、案情解析

本案有两个关键问题：一是抵押权没有随债权一同转移时的责任该如何承担？也就是抵押权移转的附随性问题。二是如何看待人的担保与物的担保关系？这涉及到人保与物保并存时的责任承担和求偿问题。

我们首先分析第一个问题。我国《物权法》第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这条规定体现了抵押权的从属性特点。抵押权从属性突出地表现为转让上的附随性，即抵押权不能与所担保的债权相分离而单独转让或作为其他债权的担保，而只能与债权同时转让或在债权转让时消灭。

本案债权转移，抵押权没有随同债权一同转移，责任如何承担？本案抵押权的设定，是在债务人自愿将其包含部分，即将进口机器的全线高速线材设备和电控设备作为抵押物，向债权人出具了抵押书，从而在债务人与债权人之间达成一种抵押担保关系。中行无锡分行在明知其对亚东公司860万美元贷款债权存在抵押权的情况下，既不自己主动行使抵押权，同时在向中国东方资产管理公司南京办事处转移债权时也未将抵押权随同债权一同转移给新债权人。相反，在债务人申请破产之前，与亚东公司及其主要投资者协商一致将有关抵押财产受偿债务人所欠中行无锡分行的其他债务，存在着明显的主观恶意，况且本案转移债权并非采取有偿对价方式，且即使采取对价有偿方式转移债权，亚东公司行为所造成的法律后果也应当同样对新债权人有效，否则对保证人而言是不公平的。因为保证人在被要求承担保证责任之前有权要求债权人必须首先行使对抵押物优先受偿权进行抗辩，原债权人恶意放弃抵押权的行为，且处分和放弃抵押物的价值超过本案债权，从而使本案保证人获得免于承担保证责任的权利。中国东方资产管理公司南京办事处在取得本案债权时无法对本案债务的保证人行使追偿权的过错和责任在于中行无锡分行，但是，新债权人不能以其所取得的债权，即并没有附带接受到抵押权，从而直接要求保证人承担担保责任。所有当事人的利益都应受到法律的保护，但必须合法合理。

根据抵押人身份不同，仍可能存在另外一种情况，即在本案债权人与债务人之外，由第三人将特定的财产向债权人设定抵押作为履行合同或者债务的担保。那么这个为债务人的债务以自身的财产设定抵押的第三人一般与为债务人提供保证的担保人不是同一人，理由是保证人为他人债务提供保证一般是考虑已经有抵押担保的存在，相应在同时有物保和人保并存的情况下，债权人应先对具有物权性质的抵押权进行行使，只有在对抵押物行使了优先受偿权之后，才可以对以自己的信誉为债务人债务提供信用担保的保证人的财产进行主张受偿，债权人对抵押人的抵押财产与对保证人的财产行使受偿权的区别在于是否存在优先受偿权，前者存在优先受偿权，而后者则不存在。如果抵押担保和信用保证均为同一人提供，则对该担保人而言责任是很重的。假设本案在此情况下，亦同样存在债权既有抵押担保和保证担保并存情形，对于债权有物保和人保同时并存的情况下，债权人如何行使追偿权问题，尽管在相应的法律以及有关司法解释中并没有明确规定，但是根据最高人民法院1994年4月15日法发［1994］8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十五条有关债权人放弃抵押权的，保证人就放弃的抵押权的部分不再承担保证责任，但保证人同意继续承担除外规定，可以看出由于抵押担保和保证担保的性质不同，债权人在分别行使对抵押权和保证债权的追偿权时，有个顺序问题，即债权人必须首先行使对抵押物权的优先受偿，只有在抵押物权的优先受偿不足以清偿债权人的债权时，才能够对保证人进行追偿，在此情况下保证人似承担一种补充责任。相反，如果债权人在其债权有抵押权的情况下放弃对抵押物的受偿权，保证人在被债权人主张承担保证责任之时，可以有权抗辩在债权人所放弃的抵押物价值范围内主张不承担责任。

与此相联系的另一问题是，对债权所设定的抵押权因某种原因而归于无效，但是为债权而设定的保证仍具有法律效力，在这种情况下，保证人的责任好像是由补充责任而变成全部责任，该后果出于保证人设定保证担保时的初衷，结果对保证人亦似不公平。对此处理方法应该是，不论是在抵押权有效或是无效的情况下，保证人都是在原先抵押物价值之外承担责任。

再看第二个问题。《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”这一规定坚持物的担保责任优先，既没有区分保证人的保证责任方式，也没有区分担保物的提供人。2000年12月13日施行的《担保法的解释》对《担保法》的规定实质上作了修改。《担保法的解释》第38条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销的，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应按照合同的约定或者法律规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”

《物权法》基本上继受了《担保法的解释》中关于物的担保与保证并存时担保权行使的规定。《物权法》第176条还规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”从立法规定看，尽管在关于物的担保与保证并存时如何行使担保权问题上，《物权法》基本上继受了《担保法的解释》的规定，但在物上保证人与保证人的担保责任承担和求偿关系上，二者的规定有所不同。

总之，本案原债权人中行无锡分行没有将本案债权所设定的抵押权随债权一同转移给新债权人，相反对抵押物进行了放弃或处分以清偿其他债权，该行为不仅违反抵押权与债权并存、不得分离从而进行转为其他债权担保的规定，同时该行为对新债权人亦造成了同样的法律效力，使保证人获得免于承担保证责任的抗辩权利。因此，本案保证人由于债权人的过错，不应承担责任。

这一案例也说明银行在贷款管理时，要充分注意问题的复杂性，既要考虑抵押权的附随性和物保与人保的复杂性，又要考虑第二还款来源的实现性，否则未来现金流就难以实现，将会导致信贷信用风险。

三、案情延伸

面对担保物权的传统的从属性理论的功能缺失，加之从属性理论的不断缓和，我国有学者认为，以维护交易静态安全为目的的传统从属性理论，以牺牲物权公示的公信力为代价，不利于对善意第三人利益的保护；并且认为，担保物权的价值权性质，决定了从属性不是担保物权的本质属性，绝对的从属性，实际上是对担保物权价值权属性的彻底否定。在对传统的担保物权从属性理论的批判的基础上，一些学者主张我国未来的担保物权立法应当在承认担保物权的保全功能的同时，确认不动产担保的投资功能；并且认为，目前我国学术界对物权行为无因性理论持否定观点的主张，将使得担保物权独立性变得不可能。

各种担保物权的从属性并不完全相同，留置权等法定担保物权，电于确保特定债权而设立，故其从属性特别强烈和显著，而作为融资媒介的抵押权和质押权，其从属性则较为缓和。

虽然担保物权的“从属性”特征可以使债权人获得一个确定的预期，即所担保的债权能及时实现。因此，可以降低整个交易中的不确定性，最终达到降低交易成本的目的。但是，当面对资源严重匮乏和信用严重滑坡的现实社会，将担保物权的从属性作为僵化的信条加以奉守，不允许对其进行任何形式的改变时，又会从某种程度上造成资源 (交换价值)的闲置。因为，随着现代社会经济的飞速发展，担保物权(特别是抵押权)已成为社会融资的重要手段。在这种情况下，希冀通过固守从属性的特征来仅仅确保债权清偿的观念是非常落后的，它只能造成更宽泛意义的资源闲置与浪费，更会阻碍我国社会经济的发展。