土地信托——农村养老方式的新探索<br/>

土地信托——农村养老方式的新探索

2012-08-15白玉琴

深圳大学学报（人文社会科学版） 2012年3期

白玉琴

（深圳大学经济学院，广东深圳 518060）

一、土地信托是我国农村养老保障制度的重要内容

随着科学和医疗水平的不断提高，人们物质文化生活和精神生活的不断丰富，人的寿命不断延长。加之，经济结构的改变，大批农村青年进城务工，使得农村传统的养儿防老的养老模式面临着挑战。在这样的背景下，国家出台《社会保险法》构建了农村社会保障制度。2011年7月1日起实施的《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）明确规定 “国家建立和完善新型农村社会养老保险制度。新型农村养老保险制度实行个人缴费、集体补助和政府补贴相结合”①。据此，我们可以认为，新型农村养老保险制度改变了传统的家庭养老方式，将农民的养老责任变为由国家、集体、个人共同分担。

虽然《社会保险法》刚刚颁布实施，但其确立的新型农村养老保险模式，从2003年起在我国的很多地区就已经开始试点，如北京大兴、安徽霍邱县、广东东莞等。到了2009年，全国拥有320个县实施试点。但在这些试点地区普遍存在经办力量不强、监督管理职能不明确、基金收益水平偏低等问题[1]。因此，在这样的背景下，对农民的养老保障作用仍是有限的，大多数农民对土地的依赖程度仍然很高，仍把土地作为安身立命的主要来源。那么，对于年老失去耕种能力的农民如何利用土地来保障自己的基本生活？我认为，土地信托将是替代“养儿防老”模式的最优选择。土地信托是我国农村养老保障制度的重要内容。

运用土地信托来解决农村的养老问题是一个新源起②。信托是一种为他人利益管理、处分财产的外部财产管理制度。从法律上讲，信托就是受托人接受信托人的财产委托，为了受益人的利益或特定的目的对信托财产进行管理和处分的行为。因此，从制度安排上看，信托的最大功能就是为社会提供了一项优良的外部财产管理制度③。之所以如此，原因在于其独特的制度设计。信托分割了财产的权利属性和利益属性。对信托财产的管理权利在法律上属于受托人，受托人据此对信托财产进行管理、投资或其他安排，但由此产生的利益全部归信托人制定的受益人或者用于信托人制定的特定目的。分割信托财产的权利主体和利益主体、分割信托财产的管理属性和利益属性，使受益人无需承担管理财产的责任就能享有财产利益，这正是信托成为优良的财产管理制度的全部奥秘，也是信托的本质之所在。恰恰是信托的这种本质使得信托成为非常适合由于各种原因无法管理自己财产的人运用信托的方式将财产交给他人管理，从而实现自身意图的理想方式。因此，对拥有土地，但已无力亲自耕种或不愿耕种土地的农民来讲，将土地的使用权通过信托的方式交由他人来管理使用，指定自己为受益人，就可以达到保障自己的基本生活支出和医疗费用支出的目的。

二、农村养老保障制度下土地信托涉及到的几个法律要素

1.关于委托人

委托人、受托人和受益人是信托法律关系的主体。其中，委托人和受益人可以是同一人。作为以养老为目的的土地信托，委托人就是受益人。

就委托人而言，是拥有土地经营权的农户。我国《农村土地承包法》规定：“国家实行农村土地承包制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”④可见，拥有土地经营权的农户既可以是以家庭承包方式取得土地经营权的农户，也可以是通过招标、拍卖、公开协商方式取得承包经营权的农户。但根据《信托法》的规定，无论是采取何种方式取得经营权的农户都必须具有完全行为能力⑤。

农村集体经济组织，是否可以成为委托人？关于这个问题，有观点认为，农村土地属于集体所有，农村集体经济组织可以代表农民管理和经营土地，因此，农村集体经济组织可以作为委托人将集体的土地进行信托[2]。笔者认为，这种观点值得商榷。对于拥有土地所有权的集体经济组织能否成为土地信托中的委托人，要区分不同情况进行不同的处理。对于那些可以采取家庭承包方式的土地不应让集体经济组织成为委托人而将这些土地信托出去，而要确保集体经济组织内部的农户对这些土地的承包；但对于那些不宜采取家庭承包方式的“四荒”⑥土地，如果采取招标、拍卖、公开协商的方式仍然没有人承包的，则可以由集体经济组织作为委托人将该土地信托，受益人一定是本集体组织内的全体农户。

2.关于信托财产

我国《信托法》第2条规定：“信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名义或者特定目的，进行管理或处分的行为”。据此，我们可以认为，在我国农村土地信托中的信托财产是财产权。具体而言，土地信托中的信托财产只能是信托土地的经营权，也就是说受托人在接受委托代人理财后，只能享有对信托土地的经营权，而无论委托人是拥有承包经营权的农户还是拥有所有权的集体经济组织。这里的经营权是指对农户取得承包经营权的土地或集体所有的无人承包的“四荒”土地的管理和使用的权利。而信托土地的承包经营权和“四荒”土地的所有权仍归委托人享有。

目前，多数人在研究土地信托的时候都将我国的土地信托直接命名为土地承包经营权信托[3]，或将土地信托定义为委托人将土地承包经营权委托给受托人，由受托人以自己的名义为受益人的利益进行管理的行为[4]。这种观点，实际上是将土地承包经营权作为土地信托的财产。对于这种观点，笔者不敢苟同。根据信托理论，信托财产的所有权具有双重属性，即当财产被信托以后，委托人对该财产享有实际的所有权，受托人则享有名义的所有权，这也意味这受托人为了委托人的利益可以处分信托财产。据此，如果我们将土地的承包经营权作为信托财产，那么，拥有土地的农民对信托财产土地承包经营权拥有实际的所有权，受托人则对信托财产土地承包经营权拥有名义上的所有权。既然受托人拥有的是所有权，虽然只是名义上的，但根据信托理论，受托人仍然对信托财产享有处分权。换句话说，将土地承包经营权作为信托财产，实际上是承认受托人可以在一定的期限内享有承包经营权并可以对承包经营权进行处分，这种观点显然是违背土地承包制的政策目的，也违背土地信托的目的。我们知道，农村经济体制改革的主要成果是实行家庭联产承包责任制。实行土地承包经营权的根本目的在于保障农民的基本生活，而本文所探讨的土地信托的目的是为了养老，如果将土地承包经营权信托出去，一旦受托人处分了该信托财产，土地承包经营权就完全归转他人，农民将失去基本生活来源，更谈不上利用土地来养老。

因此笔者认为，在养老保障制度下的土地信托中的信托财产，应该只能是承包地的经营权⑦，即对承包地的经营管理权，这种权利只包括对承包地的占有、使用、收益的权利，没有处分权，这样才能保证农民在土地信托的整个期间及以后都对土地享有承包经营权，同时也保证了集体对“四荒”土地的所有权。

3.关于受托人

受托人是在信托法律关系中从事经营管理信托财产的人。信托的本质在于“受人之托，代人理财”。因此，作为受托人，只要具有土地经营管理的能力和经验，自然人、法人均可。但是受托人能力的大小、素质的高低将直接决定着信托财产的收益，所以对受托人的选择将十分重要。关于在土地信托中受托人的资格规定见诸于我国《土地承包经营权流转管理办法》第9条第2款的规定：“受让方应当具有农业经营能力”。根据该规定，我们可以认为无论是自然人还是法人，只要具有土地经营能力都可以作为受托人。而在我国土地流转的土地信托的实践中，土地信托的受托人往往是政府设立的信托机构⑧。

笔者认为，在养老保障制度下的土地信托的受托人应该引入市场机制，凡是具有土地经营管理能力的人，不论是自然人还是法人都应当可以成为受托人。但为了切实保障信托收益，法律法规对受托人资格做一些更加明确的规定是必要的。

三、养老保障制度下土地信托中的风险及其防范

土地信托中的风险主要有：信用风险、信托财产转移风险和经营风险[5]。

（一）信用风险

信托法律关系的建立是基于委托人对受托人的信任而建立的，受托人对委托人的忠诚是信托法律关系得以建立的前提，这就是信托法上的最大诚信原则。基于最大诚信原则，受托人不得使自己的利益与所担负的信托义务相冲突，不得利用其所处的特殊地位为自己谋取利益，也不得将信托财产所生利益归自己所有。但是，在实践中由于利益的驱使，受托人有可能违背诚信原则，谋取个人之利益，损害委托人的利益，从而引发道德风险。道德风险的存在，违背了信托存在的基础，使信托的目的不能达到。因此，如何防范信用风险，是设立土地信托时的首要任务。

首先，为防范信用风险，《信托法》应设立统一的信托监察人制度。

信托监察人的主要任务是维护受益人的利益。我国《信托法》对公益信托明确规定设立信托监察人⑨。根据此规定，我们认为可以在土地信托中，以集体经济组织作为委托人的信托中设立信托监察人。因为集体经济组织作为委托人是将集体所有的但未承包出去的土地进行的信托。这样的信托受益人应该是全体集体经济组织的社员，因此该种信托属于公益信托。但获得土地承包经营权的农户作为委托人的信托属于私益信托，对私益信托，我国《信托法》并没有规定要设立信托监察人。有学者认为，私益信托没有必要设立信托监察人，但笔者认为，私益信托中信托监察人制度的缺失不利于信用风险的防范。基于我国目前农村土地信托的现状，一方面，农村土地信托承载着农民的社会保障功能，涉及到农民的生计问题；另一方面，作为土地信托的委托人都是农民，缺乏法律知识，更缺乏信托的法律知识，也没有维权意识。而作为土地信托的受托人在实践中都是具有行政性质的信托机构，他们具有一定的法律知识和较强的维权意识，在这样的情况下，监察人制度的缺失不利于保护委托人的权益。在日本、韩国和我国的台湾地区都设有统一的监察人制度⑩。因此笔者认为，我国信托法应明确规定在私益信托中设置信托监察人。不仅如此，我国《信托法》还应就信托监察人的任职资格做出明确的规定，以确保该制度能起到防范信用风险、保护受益人利益的作用。

其次，《信托法》应明确规定受托人违反作为善良管理人的忠实义务所应承担的法律责任。

在信托中，受托人虽是“受人之托，代为理财”，但由于其所处的法律地位，他实际控制信托财产。这样一种地位就给受托人利用信托财产谋取个人利益提供了机会。为防范受托人与委托人、受益人之间的利益冲突，各国信托法确立了利益冲突防范原则。依此原则，受托人在法律上承担了三项义务：一是忠实义务。即受托人应以善良管理人之注意为受益人管理和处分财产；二是分别管理义务。受托人应将信托财产与自由财产和其他信托财产分别管理；三是取得权利的限制义务。受托人不得以任何理由将信托财产转为自己的财产或取得与信托财产有关的权利。我国《信托法》虽然也在相关条款中规定了受托人的这三种义务11，但对于受托人违反利益冲突原则的具体的法律责任却只是原则规定 “受托人如果利用信托财产为自己谋取利益的，所得利益归入信托财产；如果造成信托财产损失的，应承担赔偿责任”12。应该说这样的规定过于笼统，不能起到对受益人保护的目的。

笔者认为，法律应细化受托人的赔偿责任。也就是说，《信托法》应明确规定这种赔偿责任的赔偿范围是仅包括信托财产本身的损失，还是也包括机会利益的损失13？笔者认为，受托人的赔偿责任应包括机会利益的损失，因为只有这样，才能督促受托人尽善良管理人的义务，保护受益人的利益，确保信托目的的实现。

再次，为防范信用风险，还应建立土地信托的信息公开制度。

根据经济学理论，信息就是财富。而道德风险在很大程度上都是由于信息不对称所引起的。因此，在农村土地信托中，应建立信息公开制度，委托人应当定期将信托财产的管理、运用及收支情况及时报告给委托人与受益人。委托人与受益人有权查阅、抄录、复制与信托财产有关的信托账目及相关文件，并有权要求受托人就相关细节作出说明。这样就可以有效地防范由于信息不对称而引发的道德风险。

（二）信托财产所有权转移的风险

按照传统的信托理论，信托以转移财产为前提。一旦信托成立，信托财产即转移给受托人，由受托人对信托财产享有名义上的所有权，委托人享有实际上的所有权。这实际上是承认了一个物上有两个所有权：一个是实际上的所有权，一个是名义上的所有权。这种理论与我国物权法上的一物一权原则相违背。因此，我国的《信托法》第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理或处分的行为”。可见，我国的《信托法》将信托建立在委任的基础上，信托财产属于委托人，受托人只是把信托财产在一定的期间内置于可控的范围，并可以对该信托财产进行管理或处分。这样的规定虽然没有承认受托人对信托财产的名义上的所有权，以避免与我国《物权法》的冲突，但是该规定却授予受托人以对信托财产的处分权。而处分权是所有权中的一项重要权能，也只有所有权人才能行使的一项权能。因此，我国《信托法》在这里仅仅是为了避免与《物权法》的冲突所做的一种文字规定，与英美国家传统的信托法的规定并没有实质性的差异。正如前面的分析，承认受托人对信托财产的处分权，那么受托人就有可能将土地转让给非集体经济组织以外的人，从而使委托人失去土地，失去最基本的生活保障，这与将土地信托作为养老方式的目的也相背离。同时，将土地转让给非集体经济组织的成员，这与我国的《土地管理法》的规定也是相违背的14。因此笔者认为，在不改变现有《信托法》的规定的情况下，以养老为目的的土地信托中的信托财产只能是承包地的经营权，而不是土地承包经营权。只有这样，才能保证农民赖以为生的土地不被转让，才能坚持土地的所有权和承包经营权不变的原则。

（三）经营风险

以养老为目的的承包地的经营权的信托是一种投资行为，是以盈利为目标。为了确保委托人的利益，受托人需要具备一定的从事农业生产的专业技能。根据信托的土地是耕地、草地还是林地，是水地还是旱地，是种植粮食还是蔬菜瓜果等进行具体的专业技能的要求。在信托期间，受托人由于投资不慎，就有可能使信托财产不能获益或增值，甚至发生亏损。为此，英美国家的信托法规定了受托人的谨慎投资义务15。谨慎义务强调的是受托人的努力和注意程度，要求受托人在管理信托财产时最大限度地施展自己的才能。受托人的谨慎投资义务是现代信托法的核心。美国1994年的《统一谨慎投资人法》堪称200多年来美国谨慎投资人的集大成者。根据该法的规定，受托人的谨慎投资义务包括：1.确立了谨慎义务的判断标准。将受托人的责任同信托目的、条款、资产分配要求以及其他信托环境联系起来，要求不同的受托人承担不同的投资谨慎标准；2.强调了证券投资组合的构建，不仅要求受托人应进行分散与组合投资，而且提出将受托人的单项投资置于整个投资组合的背景下，从风险、回报目标合乎此信托的整个投资决策的一部分来判断；3.列举了信托投资中受托人应当考虑的经济、社会和个人因素，包括一般经济条件、通货膨胀或通货紧缩、税收后果、每一项投资行为对整个投资组合的租用、预期的总收益、投资间隔对收益的影响、资本的流动性及保持、信托管理承担的合理费用等；4.要求受托人对可能招致信托财产价值变化的信息尽严格审查的义务；5.受托人有责任根据信托资产的特点、目的及受托人的技能，在设计与实施投资策略时将投资成本降至最低；6.具有特殊的技能或专长的受托人应该具有比普通人更高的谨慎16。

我国对于受托人谨慎投资义务的规定，学者一般认为见诸于《信托法》第25条和《信托投资公司管理办法》第8条的规定。《信托法》第25条规定：“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。委托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”。《信托投资公司管理办法》第8条规定：“信托投资公司管理或处分信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”从这两条的规定中可以看到，我国《信托法》关于这一义务的规定极其抽象、模糊，缺乏具体的义务界定和标准。这样的规定不利于受托人谨慎地履行信托义务，从而不利于保护委托人和受益人的权益。因此笔者认为，针对土地信托而言，在我国的相关信托法律中应该从以下三个方面加以规定：

1.应明确受托人谨慎投资义务的认定标准。

在这方面，可以借鉴美国1994的《统一谨慎人投资法》的规定，对具有特殊专长或技能的受托人要求更高的谨慎义务。因此，对受托人的谨慎义务的认定标准应区分受托人而采取不同的认定标准。受托人如果是机构，应采取较为严格的投资义务标准17；如果是个人，应采取行为人标准，即通过比较受托人对自己的财产处理时所尽的谨慎义务来判断受托人对受托财产进行投资时是否履行了相当的谨慎投资义务。因为目前我国从事土地信托的机构都是政府设立的，这些机构具有较高的土地管理的知识和技能。而个人作为受托人时，根据目前土地信托的实践，受托人基本上是委托人较为熟悉和信赖的农户，他们比起政府设立的信托机构而言，无论是专业知识还是管理技能都要有所逊色，因此应当课以较低的谨慎义务标准。

2.要明确受托人违反谨慎义务的责任。

目前《信托法》及相关法规都没有关于受托人违反谨慎义务的责任规定，这一责任制度的缺失，不利于委托人及受益人利益的保护。因此，信托相关法律应当规定受托人违反谨慎义务应承担的具体的责任。关于这种责任的性质、归责原则、赔偿范围等问题，目前学术界有不同的观点，限于篇幅笔者在此不作探讨。但笔者认为，这种责任应当是一种违约责任，采取过错责任原则，赔偿的范围应包括直接损失和间接损失。

3.需要规定受托人的免责事由。

关于免责事由的规定，我们应当借鉴英美国家的经验，具体规定免责如下事由：（1）诉讼时效届满；（2）受益人放弃责任的追究；（3）受托人违反谨慎义务的投资行为是经受益人同意的；（4）信托协议规定的其他免责事由。

四、结论

笔者认为，鉴于土地信托的特殊性和其社会保障功能，加之目前《信托法》的不完善，我国应制定《土地信托管理办法》。在土地信托中，关于信托的一般原则和制度，适用《信托法》的规定，但对于土地信托中的特殊问题，如委托人、受托人的资格、信托财产、土地信托中的信息公开等问题应该做出专门规定。同时由于目前《信托法》的修改尚未提到议事日程，《土地信托管理办法》还可以针对土地信托对设立统一的监察人制度、受托人的谨慎投资义务及受托人违反信托的法律责任等问题加以规定，以便为以养老为目的土地信托提供切实可行的法律保障，并为和谐社会的构建做出积极的贡献。

注：

①见《中华人民共和国社会保险法》第20条。

②目前，我国学术界对土地信托的研究限于将土地信托作为一种土地流转方式的探讨。将土地信托作为一种养老的方式的文章，应该说是付之阙如的。

③所谓“外部”就是指拥有财产的人不是通过自己而是通过别人对自己的财产进行管理和安排。

④见《农村土地承包法》第3条。

⑤《信托法》第19条规定：“委托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人或依法成立的其他组织”。

⑥ “四荒”是指：荒山、荒沟、荒丘、荒滩。

⑦承包地的经营权是承包经营权上的一种权利，是一种地上权，是一种从属性的用益物权。

⑧如浙江省绍兴县实行的县、镇、村三级土地信托服务体系中，县级为土地信托服务中心，镇级为土地信托服务站，村级的土地信托则由村经济合作社承办。

⑨《信托法》第64条规定：“公益信托应当设置信托监察人。信托监察人由信托文件规定。信托文件未规定的，由公益事业管理机构指定。”

⑩见《日本信托法》第8条第1款和第72条；《韩国信托法》第18条第1款和第71条；《台湾信托法》第52条和75条。

12见《信托法》第26、27、28条。