国际碳交易法律规范的软法性研究

黄小喜，郑远民

（1.湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081；2.湖南第一师范学院，湖南 长沙 410205）

国际碳交易的市场范围广阔，碳交易模式不断创新和新型化，碳交易涉及到的主体众多，碳交易的对象客体——碳排放权在法律属性上的不确定，决定了国际碳交易的法律规则具有独特性。无论是碳交易的种类规范、初始分配规范、主体规范、场所规范，还是碳交易过程中的程序性规范，无不因它在适用于国际碳交易过程中的特殊规范形式而成为现代国际法领域中的一个容易产生较大争议的内容。特别是国际碳交易现行规则在法律效力上的软法性，值得我们深入研究。

一、国际碳交易法律规范与软法

（一）国际碳交易法律规则的非统一性和非完整性

1.国际碳交易法律规则构建无统一的立法机构。国际碳交易法律体系是指调整各种国际的、区际的、国家之间的或一国涉外的碳交易社会关系或社会现象的法律规范的总称。在此意义上的碳交易法律体系是涵括国际上所有调整碳交易的法律原则、习惯、规则等法律规范的总称，包括国际“共同但有区别责任”法律原则、“有约必守”国际习惯、京都议定机制中的实体和程序规则等。

应该说，从实用主义的角度，国际碳交易法律规则体系对当前的国际碳交易市场的创建和发展、碳交易主体之间的权利和义务设定进行了很好的规范。但自始至终，自1992年《联合国气候变化框架公约》达成以来，针对国际上的碳交易法律体系的构建，从来没有一个单独的统一的立法机构。即使是如《京都议定书》这样具有国际强制性义务的协议，也只不过是联合国气候变化框架缔约方大会唯一的具有法律强制意义上的成果。而自此之后，缔约方会议再没有达成一项完全具有国际法条约意义上的协定。那么，作为常设的立法机构这样一个角色也就无法赋予联合国气候变化框架缔约方会议；再如，欧盟委员会就欧盟范围内的碳减排所建立的排放交易体系，尽管欧洲议会完全具有了区域立法机构的立场和合法性，也在某种机制的设定上符合京都机制的运行，但毕竟这只是区域性的立法模式，而且该交易体系规则除了《欧洲议会和欧盟理事会指令》（2003/ 87/EC）外，其余的则要数各个碳交易平台设计的具体实施规则，各规则之间的创设则是在其平台限定范围之内的，各平台立法范畴意义上的结合很小。对于各国之间就碳排放交易的立法机构则是千差万别的，就目前的情形，不可能统一到一个整体的机构中来。碳排放交易的理论和实践也证明了此点。

2.国际碳交易法律实施无统一的管辖权。此点表现在两个方面：一是管理机构繁多，司法机构参与碳交易管辖能力欠缺。目前，国际上的碳交易管理机构众多。从管理层次上分，碳交易管理机构有国际层面的，如管理 《京都议定书》碳减排交易三机制的COP/MOP及其EB；有区域层面的，如管理《欧洲议会和欧盟理事会指令》（2003/87/EC）欧盟委员会及其理事会以及在其下属的30个国家分别设立碳交易登记处；有行业组织层面的，如各环保非政府组织的管理机构；有各国内层面的，如美国的环境保护署（EPA），德国的环境部，英国的贸易与工业部（DTI）等。这些管理机构在一定程度上互不相关，如对于任何一个国家参与京都机制碳交易的，都会纳入COP/ MOP及其EB的管辖范围；但对于非京都机制碳交易的，却不会纳入该管理范围，而且管理的机构较多，甚至重叠。由此，可以看出，碳交易是一种国家与国际组织、国外实体或私人之间的交易。在最初的碳交易设定上，各碳交易的模式/体系就已经对碳交易的管理机构及其运行作出了充分的设定，并且充分考虑到碳交易跨国之间的难度而对当中的管辖，都采用了综合的管理体系和管理机制，而只有在这种方式难以解决的情形下，才注重仲裁或司法措施的使用。因此，从某种意义上说，国际碳交易的司法机构参与程度并不高，主动管辖的范例几乎没有。

二是碳交易政治意愿大于司法干预。这可以从下面两则事例可以体现出：（1）美国退出《京都议定书》。2001年，当时的美国总统布什宣布退出《京都议定书》，其理由主要是两条：一是二氧化碳等温室气体排放和全球气候变化的关系“还不清楚”；二是《京都议定书》没有要求一些发展中国家承担减排义务，发达国家单方面限制温室气体排放“没有效果”。尽管联合国组织、欧盟、日本等对美国在《京都议定书》的立场进行了严厉的批评，但美国仍然我行我素；（2）欧盟域外碳管制。2005年1月1日，欧盟正式启动碳排放交易机制，实施“碳管制”。最初，欧盟的“碳管制”仅针对能源、钢铁等工业部门，但2006年底，欧盟委员会出台立法建议，提出把航空业也纳入“碳管制”。2008年，欧盟的这一立法生效，规定从2012年1月起，凡降落在欧盟区域内的国际航班，都必须参加欧盟的航空排放交易体系 （EU-ETS或ETS），法案涉及其他国家2000多家航空公司。[1]上述两则事例，前者是不愿意接受国际社会的管辖，后者是将区域管辖的能力扩展至域外。从两者不愿意或主动参与管辖的背景分析，两者对碳交易与国家或区域的利益偶合划分得非常清楚，也即政治意愿要大于司法管辖。美国放弃京都机制，却在其国内大兴碳排放交易市场，也是基于此种倾向。

3.国际碳交易法律规范的理想范围和边界的不确定。国际碳交易法律规范调整的对象，是碳排放权；调整的内容，是碳排放权交易法律关系（权利和义务）。围绕碳排放权的交易，涉及到的法律规范包括碳排放分配规范；碳排放核查、核准规范；碳排放标准和认证法律规范；碳排放交易合同规范；碳排放交易争端解决规范等等。这些法律规范的设定，都是以1945年《联合国宪章》、1972《联合国人类环境宣言》、1985年《保护臭氧层维也纳公约》和于1990年6月29日调整和修正的1987年 《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》为蓝本，并以当中的国际法原则为指导。如果所有的缔约国家都遵循国际条约所设定的责任和义务，切实维护国际气候的稳定控制标准，并建立统一的立法机构，划定联合国组织和各国家在管辖气候变化的适应性范围，促进国际碳交易法律规则的统一和协调，国际碳交易法律规范体系的完善应指日可待。但我们都知道，除了国际政治层面的利益和立场冲突，就微观的市场碳交易本身，也存在以下问题：碳价格信号波动较大，容易受到政策、配额发放、经济形势、能源价格、气候条件、技术水平等因素影响，很难准确预测。这就导致宏观的碳交易国际治理和微观的碳市场交易监管，都需要碳交易法律规范的指引和调整。但在实践中，鉴于法律规范制定的滞后，鉴于国际社会对碳交易，特别是强制性碳交易分为京都机制阵营和非京都机制阵营的事实，鉴于某些发达国家的不履行京都义务并搅局世界碳排放交易的状况，上述为完善和调整国际碳交易的法律规范，真的很难在短期内获得充分的认识、肯定和确定。

4.国际碳交易法律冲突解决机制的相对缺失。

从理论上讲，国际碳交易作为一种特殊商品的交易，属国际商事合同调整范畴。对于国际碳交易所形成的法律冲突本身，完全可以借鉴国际民商事法律冲突的解决措施和方法，如协商、谈判、仲裁或诉讼等方式。但鉴于国际碳排放的国际公益性和各国家对气候主权观的充分掌握，各国家一方面不可能不顾国际社会的发展趋势，不可能不充分考虑气候变化所带来的经济、政治、法律等影响，而会主动地采取政策和措施来应对气候变化本身，来应对气候变化对国际社会所带来的其它各种影响；另一方面也不可能完全将属于主权领域内的事务，如碳排放数量分配、环境关税、碳减排技术和资金的形成和使用等事关国家主权利益的事项放开不顾。这就使得在发生碳交易争执后，产生了政治与法律解决方式的冲突两难问题。基于利益偶合形成并达到合作态势的习惯法或条约法的充分解释、适用或应用将是解决这一难题的关键所在。因而，这就需要各国家采取更为可取的措施和办法，在国际公共利益和国家利益之间达其平衡之目的，实现碳交易争议解决的综合平衡。

（二）国际碳交易法律规则适用与软法性

1.“软法”的概念与种类。软法属于国际法上一个尴尬的学术课题，至今没有一个统一的定义。一方面，软法根本就不是“法律（law）”。诚如维尔（Weil）教授所言，按照传统国际法的观点，“它们既不是软法也不是硬法，它们根本就不是法律。”[2]另一方面，几乎所有的法学家都同意它们并非单纯的政治术语。《世界人权宣言》、《赫尔辛基最后法案》、《巴塞尔资本充足率协议》、OECD国际投资与跨国公司声明、OECD公司治理原则、联合国人权委员会的决议、国际法院的判决意见书等等，被认为对国家有影响。因为它们具有“准法律（Quasi-Legal）的性质”，明示为“非约束性的”，但却对各国家产生了重要的影响和指导作用。这正如国际法院前院长、著名国际法学家希金斯（Rosalyn Higgins）在1995年撰文指出的那样，“国际机构作出的有约束力的决定并非发展法律的唯一的路径，法律后果也可以由不具正式意义上的‘有约束力的行为’产生”。[3]

因而，软法是介于“完全有约束力的条约”和“完全没有约束力的政治表态”之间国际性的宣言、决议、决定、建议或标准、规范或文件。也即，它是指那些有法律后果但无约束力的规则，因为它们能够塑造国家对何谓守法行为的期待。例如，针对一些国家（如美国）反对规定明确的限控温室气体的时间表，《联合国气候变化框架公约》规定：“本公约以及缔约方会议可能通过的任何相关法律文书的最终目标是：根据本公约的各项有关规定，将大气中温室气体的浓度稳定在防止气候系统受到人为干扰的水平上。这一水平应当足以使生态系统能够自然地适应气候变化，确保粮食生产免受威胁并使经济发展能够在可持续地进行的时间范围内实现”。该条款虽然没有明确各国具体的限控时间和数额，但却表达出以下理念：（1）将温室气体的浓度控制到防止气候系统受到人为干扰的水平上是公约的最终目标；（2）生态系统的适应性、粮食生产的稳定性和经济发展的可持续性是实现上述目标过程中必须优先考虑的因素；（3）公约及缔约方会议在不久的将来将会就细化公约的这方面规定进行具体立法。[4]而且，国际实践中，1997年的《京都议定书》就具体义务和时间表都进行了规定。这表明，无论是理论上的分析还是实践中的例子，都论证了框架公约中的这些原则性的规定对于各国实施公约的其他条款、开展国内的相关活动、进行进一步国际合作等都具有相当的指导意义。

目前，国内外学者通常将软法分成两类：一类是legal soft law，是指规定在条约中但又缺少义务本质的那些规范，这类规范多出现在一些宣示性条约中；[5]另一类被称为non-legal soft law，是指一些既不具有严格意义上的法律约束力又在法律意义上根本无效的规则原则，但这些规则可能演变成国际习惯；[6]本文探讨的国际碳交易法律规范主要是指前一种类别的软法，即非约束性的宣示性的条约。换一种名称，它又可以称之“国际普通法（International Common Law,ICL)”。[7]

2.“软法”的适用与碳交易。软法的实质特征，是其没有明显的国际强制力制约作用，但却产生间接法律效力的意图，并产生一定的法律效果。即存在一种法律期望——“不具约束力的规则会被整合到具有法律约束力的国际协议中。例如，通过国内或国际层面对现存具有约束力的国际规则进行解释，或者在不具法律约束力的协议基础上，制定一项新的具有法律约束力的国际协议。[8]此种法律效果，主要是指向国家行为及其改变，既可以是国家自身行为的改变，也可以是由于对软法的拒绝而引起其他国家行为的改变。当然，不管是哪种改变，国家在选择软法的适用性方面，更多地是考虑软法适用带来的国家利益或违害。原因是“软法”不具法律约束力，“没有可靠的理论基础，甚至会危害整个国际规范体系的稳定性”。[9]为之，在适用软法前，我们除了考虑软法的本身性质外，还必须注意到软法独特的法律优势：（1）易于妥协、促成合作；（2）可以降低检验规则可行性的成本；（3）可以进行更广泛、更有效的深层次国际合作。[10]更为关键地是，软法达成的期望与效果必须体现“公平正义”。如在南非德班举行的《联合国气候变化框架公约》第17次缔约方大会上，由中国、印度、巴西和南非组成的基础四国于2011年12月3日共同发布了一篇题为《公平获取可持续发展》的技术报告，报告为如何分配剩余的大气空间以及如何分配发展时间及资源提供了可操作建议，正是基础四国为寻求国际社会构建软法甚至硬法之 “公平正义”期望与效果的最有力证明。

二、国际碳交易法律规范软法性的原因

国际碳交易的法律规范除了 《联合国气候变化框架公约》、《京都议定书》具有极少数的硬法条款外，大多还只停留在软法的层面。究其原因，是多方面的。当然，最为直接的原因，表现为“减缓”、“适应”、“资金”和“技术”四大主题谈判中因“共同但有区别的责任”的不同解释所引发的突出矛盾；[11]而这，突出的内在因素就在于该些软法制定者背后的各股力量的政治博弈与利益较量；外在的表现则为目前国际社会达成的具有强制性的碳交易的法律条约数量较少、国际原则和国际习惯法发展的态势明显、替代性的可实用操作的法律制度和机制增多但国际强制力都较弱等等。

（一）国际碳交易的强制性法律条约的数量较少。围绕国际气候变化，围绕国际碳交易，可数的强制性法律条约仅有 《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》。但更多的是无国际拘束力的软法形态的协定，如宣示性的协议、宣言、行政性协定、安排、原则声明等。鉴于对国际碳交易法律规范的梳理，回顾自1945年《联合国宪章》、1972年《联合国人类环境会议宣言》等以来的国际气候变化调整的国际软法，又忆及1988年联大《关于保护气候的第43/53号决议》、1989-1991年间联大《关于联合国环境与发展会议的第 44/228、44/207、45/212、46/269号决议》，并充分关注自《京都议定书》第一期承诺减排国际社会的努力，如2007年，《联合国气候变化框架公约》第13次缔约方大会暨《京都议定书》第3次缔约方会议通过的“巴厘岛路线图”；2009年，《联合国气候变化框架公约》第15次缔约方大会暨《京都议定书》第5次缔约方会议由美国和基础四国提议并最终达成不具法律约束力的 《哥本哈根协议》，和第二期承诺减排的多边纪律无以为继，可以肯定，在接下来的国际气候谈判与各种条约、协定的达成，都会更多地考虑软法的存在和创新。

（二）国际碳交易法律规范中的国际习惯法发展态势明显。国际习惯法典型地被定义为国家基于一种法律义务感而遵行的普遍及一致的实践，其包含两个要素：一是必须存在广泛且一致的国家实践，二是各国必须基于一种法律义务感而从事该实践。[12]一般来说，著名国际法学家的著述、联合国大会的决议以及其他国际组织所作的无拘束力的声明及决议经常被视为国际习惯法的有力证明，尽管对于何种类型的国家行为可作为国家实践，且国家实践需要在多大程度上广泛且一致的结果还存在争议。对于国际碳交易的各类主要法律规范，大都源自联合国气候大会及其他国际组织的大会本身是没有太大疑异的。现在关键的问题，它能在多大范围产生效力并起到推动国际社会一致努力实施碳减排的国际责任和义务——至少目前的分歧使得一些人对国际碳减排共同实施行为产生灰暗的想法。不过，让人充满信心的是，1992年《联合国环境与发展大会宣言》创设了“共同但有区别”的责任原则，又经《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》确认为国际法规则，从而在国际环境领域创设了一个能体现实质分配正义的碳分配原则。这一分配原则，尽管也存在是否能在所有国际环境法中推广为国际习惯法的争论，但事实证明，国际环境领域，特别是碳减排及其交易领域已经挡不住该原则的充分实践并迅速成为人们确信的国际法律义务准则。因此，“共同但有区别责任原则”成为国际环境领域，特别是碳减排及其交易领域中的“习惯国际法”，将是历史发展的必然。

（三）国际碳交易法律规范的替代性的可实用操作的法律制度和机制增多。当前的国际碳交易强制性法律规范尽管廖廖可数，鉴于《京都议定书》第二期承诺减排的义务没有落实，导致条约性义务在各国的实施遇到了极大的阻碍。但纵观国际碳交易的市场，却是如雨后春笋。在欧洲，有欧盟碳排放交易体系、欧洲气候交易所、北方电力交易所、欧洲能源交易所等；在美国，有芝加哥气候交易所、美国区域温室气体协议 （RGGI）、西部地区气候行动倡议（WCI）、中西部温室气体减排协议（MGGA）；在澳洲，有澳大利亚的新南威尔士温室气体削减计划；在亚洲，有中国的北京环境交易所，上海的环境能源交易所，天津的排放权交易所……这些交易所及各洲各国的气候行动计划，都是在相应的法律规范调整下所进行的，但最后确定交易的内容和方式，都是由各交易所或各国家制定可实用操作的各类交易制度及与交易制度相关的金融制度、投资制度、保险制度等来对碳排放交易法律规范进行可替代性的适用，产生了重大的正面的影响和作用。

（四）国际碳交易法律规范的强制力较弱。从国际碳交易法律规范本身的规则体系分析，国际碳交易法律规范更多地被称作为“软法”的一个最大的缘由，就是其法律效力普遍性较低。在适用或实施的过程中，能够使国际碳交易法律规范具有国际遵约执行力的前提，是各国家能对碳交易法律规范认同并达成一致的守约约定。这是“软法”作为法的必然要求。但是，出于对国际碳交易法律规范的实践功能的推广，国际碳交易法律规范的习惯法作用和替代性法律制度或机制的广泛采用，使得此类法律规范强制制约力减弱。

三、国际碳交易的规范之治

国际碳排放交易涉及碳排放主体、碳排放分配权、碳排放协议中碳交易主体之间的权利和义务、碳排放交易市场的构建与规范等内容，因而可以这样认为，碳交易的法律规则就是碳排放交易的适时调整器。同时，基于碳排放交易规则本身的特殊性，如具有公法与私法相结合、实体规范与程序规范相结合、国际法与国内法双重监管的特征等，我们就需要着手大力研究碳排放交易规则中的核心问题——碳交易规则的软法问题，加强碳交易的规范化治理。

（一）充分发挥碳交易规则软法优势的一面，促进国际碳交易的深层次国际合作。国际碳交易中法律规则效力的软法现象，并非是国际法律秩序中个别的、典型的现象。事实上，软法在国际关系构建、国际法律秩序维护方面具有不可替代的作用。在一定程度上，作为国际软法的国际宣言、决议、原则等都是国际社会在某个领域高度共识的宣称，具有高度宣示的功能，并能得到国际社会广泛而一致的尊重和遵从。如在国际碳交易过程中常适用到的《联合国气候变化框架公约》中所确定的 “共同但有区别责任”原则，以及2009年12在丹麦首都哥本哈根经由美、中、印、南非和巴西五国所提出并经联合国气候变化框架大会所决定的《哥本哈根协议》等。特别是，在国际法治发展的道路上，软法具有“转化成条约或者被理解为习惯的基础。对于国际社会而言，一项国际软法的形成事实上对未来的国际实践和国际立法具有指导意义，并能转化为国内的行动和为国际司法裁判机构所认可和采纳”。[13]也就是说，软法在国际社会具有更容易消除隔阂、融合冲突、化解争端，成为国际社会在某个领域中强化合作共识的制度基础。因此，我们有必要看到软法在国际气候变化以及碳交易过程中的优势所在，在国际碳交易的立法层面尚不能达成完全统一共识的状况下，积极引导国际社会朝共同协商、共同解决分歧、共同应对气候变化的道路上共同迈进。也只有创造这样的一种国际氛围，国际碳交易的法治化才有基础和条件。

（二）积极推进国际碳交易的国际立法进程，提升国际碳交易的法治化、科学化。时至今日，围绕国际气候变化，国际社会走了一条由软法到硬法，再由硬法到软法的治理历程。简言之，形成《联合国气候变化框架公约》之前，国际社会围绕环境恶化的事实，提出了有关环境保护的方针建议和决议，有关全球环境保护的原则宣言，有关环境保护的行动计划，具体包括 《人类环境宣言》、《人类环境行动计划》、《世界自然大宪章》、《内罗毕宣言》、《里约宣言》、《21世纪议程》等大量的文件。而后，国际社会组建了联合国气候变化大会，形成了《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》两个硬法。但其主要是在一些方向和原则上表现出此特点，具体实施上仍免不了软法的效力形态。再之后，国际社会围绕在硬性减排的指标任务和碳交易项目上的合作，产生了较大的分歧，特别是前后美国和加拿大退出《京都议定书》，以及“金砖四国”在气候变化上的立场一致，使得力量博弈中的政治妥协更为明显，随之治理中的法律制度的软法化现象也随处可见。甚至在 《哥本哈根协议》出现以后，有学者认为，这是一个很完美的协议，“代表了今后一段时间内气候变化国际机制的一个无法超越的水平，从而使应对气候变化的国际法再次回归软法特性，运用包含宣言、行动守则、指南或建议等软法技术完善和发展国际法进程，将会是今后的发展方向”。[14]但循着《哥本哈根协议》之后的联合国气候变化大会所带来的新的变化，从中可以看出，上述判断并非完全准确。而且，从长远来看，这种态势并不是国际社会所真正希望的结果。如果国际气候变化的恶化的事实仍不能从国际社会各自国家独立执行减排的目标中改变过来，将来唯一可以拯救地球的则必须是国际社会共同强制减排的目标达成，而且是在“共同但有区别责任”原则上的前提下共同强制减排目标的达成。因此，国际社会必须在坚守原来所建立起来的碳交易立法框架基础上，全面推进国际碳交易的立法，提升国际碳交易的法治之举，实现气候变化追求的人类正义。

[1]尚军，岳瑞芳.应对欧盟“碳管制”的竞争力[EB/OL].联合早报网，http://www.zaobao.com/wencui/2011/06/liaowang11060 08a29.shtm l，2011-09-02.

[2]Prosper Weil,Toward Relative Normativity in International Law,77 AM.J.INT’L L.413,414-417 n.7(1983).

[3]Rosalyn Higgins,PROBLEMS AND PROCESS:INTERNATIONAL LAW AND HOW WE USE IT 25(1995).

[4]万霞.国际法中的“软法”现象探析[J].外交学院学报，2005，（1）：95.

[5]Lyune Jurigielewicz.Global Environmental Change and International Law [M].University Press of American,Inc.46 (1996).

[6][美]马克·W·贾尼斯.国际法概论（英文版）[M].北京：中信出版社，2003.52.

[7]Barbara Koremenos,Charles Lipson,&Duncan Snidal,Rational Design:Looking Back to Move Forward,55 INT’L ORG.1051(2001).

[8]MEYER T.Soft law as delegation[J].Fordham International Law Journal，2009，32：891.

[9]WEIL P.Towards relative normativity in international law[J]. American Journal of International Law,1983,77:413,423.

[10]吕江.《哥本哈根协议》：软法在国际气候制度中的作用[J].西部法学评论，2010，（4）：112-113.

[11]李威.责任转型与软法回归：《哥本哈根协议》与气候变化的国际法治理[J].太平洋学报，2011，（1）：36.

[12][美]杰克·戈德史密斯，埃里克·波斯纳.国际法的局限性[M].龚宇译.北京：法律出版社，2010.19：20.

[13]何志鹏，孙璐.国际软法何以可能:一个以环境为视角的展开[J].当代法学，2012，（1）；40-41.

[14]李威.论共同但有区别责任的转型[J].南通大学学报（社会科学版），2010，26（5）：41-42.