企业并购的知识产权保护策略

谢琼林

(中国政法大学民商法学院，北京100088)

企业并购的知识产权保护策略

谢琼林

(中国政法大学民商法学院，北京100088)

并购大多是出于企业自身不断发展的扩张需要，同时也蕴藏着许多不同的并购目的;而目标公司则是为了寻求更好的战略伙伴或未来继续发展的出路，同意被收购。一旦企业进行并购，往往将目标公司的“知识产权”视为收购要件，并将该知识产权作为新公司的重要战略发展目标。在一些目标公司中，以知识产权形式存在的无形资产较其有形资产可能更有价值。

企业并购;知识产权;跨国并购;第三方尽职调查

企业并购是兼并(Merger)和收购(Acquisition)两种意思的统称，是从英、美国家发展出来的概念。广义上是指取得企业财产权与经营权为目的的合并，具体来说是指两家以上的独立企业(公司)合并组成一家新的企业，通常由一家占有优势的公司吸收另一家或多家的公司。收购，是指一家企业用现金或有价证券购买另一家企业的股票或资产，以获得对该企业的控制权［1］。

企业并购的行为是属于民事法律行为，是企业从事日常经营行为的民事活动。一旦确定值得并购的目标公司，其潜在的价值，则取决于并购的目标公司是否存在“并购后有利于并购方企业未来发展的成功要素”。一旦完成收购，并购方企业就需要负责——原企业所有的法律责任，包括民事和刑事责任。因此，企业并购前的调查、评估是非常重要的。

并购目标公司大多是出于企业自身不断发展，获得新的扩展空间的需要，同时也蕴藏着许多不同的并购目的;而目标公司同意被收购是为了寻求更好的战略伙伴或财务考虑。一旦企业将并购目标公司所拥有的商标(品牌)和专利、版(著作)权等相关知识产权视为收购要件，并将该知识产权作为新公司的重要战略发展目标，就需要以法律为根本去进行一系列的调查和评估。本文中主要探讨企业并购目标公司过程中存在的有关知识产权的法律问题，并提出相关的对策。

一、企业的价值

计算企业价值主要来自三方面:一是财会审计价值估值(包括有形资产)，二是无形资产，三是人力资源。

1.财会审计价值估值估价:用指标方法来分析(在会计学中有许多方式估算组成)，加上有形资产的市场估值，有形资产通常是指企业的固定资产和流动资金。广义的有形资产包括:企业的资金、货币资产、各类有价证卷、对外投资、应收账款、存货、设备、厂房、土地、人才信息等一切生产要素在内［2］。总地来说，有形资产就是有实物形态的资产，其数量一般可以从企业的财务报表上查到，并可以将报表中的价值与实物价值作以比对，就可以确认其估值的真实性。

2.无形资产:是指企业拥有或者控制的、没有实物形态的、可辨认非货币性资产，其不具有实物形态的明显特征。无形资产可分为可辨识无形资产和不可辨识无形资产。可辨识无形资产包括专利权、专利技术、商标权、土地使用权、特许经营权等。不可辨识无形资产指的是商业信誉。我国《公司法》中明确规定，知识产权属于无形资产的范畴。也就是说，无形资产是以知识产权为基础。何谓知识产权?知识产权就是工业产权加上著作权。工业产权包括:专利权、专利技术、商标权、计算器软件等。除上述的知识产权的无形资产外，还有企业权益的无形资产，例如:供销合同、专卖权、专营权、特许加盟、销售网络、供销商关系和商誉等。《反不正当竞争法》中指出商业秘密也是无形资产的组成的一部分［3］。

3.人力资源(Human Resource，简称HR):是指一定时期内，组织中的人所拥有的、能够被企业所使用，且对价值创造起贡献作用的教育、能力、技能、经验、体力等的总称［4］。它是一个企业核心的经营关键。合适的人才放在对的岗位，有利于企业的运作和长期获利，将是一个企业成功的重要具备要素之一。

二、企业并购中知识产权的相关事项

在当前，企业并购成为快速扩张的一种方式，是一种资本运作的商业行为，必须运作和控制去确保所有事项符合法令规范，才能达到企业并购的目的和预期的效果。企业在进行并购的过程中，关于知识产权的收购和转移是一个多变和复杂的，且具有一定程序性的法律问题，需要特别去重视;概括来说，就是对依法取得的智力创作的成果，例如商标权(品牌)、专利权、版(著作)权、创新成果、技术、商业秘密等，去进行评估和判定。

1.确认并购目的:作为并购方的企业，并购前应成立一专职的并购小组，小组成员中应有公司负责人、重要部门主管和知识产权律师，并聘请专业的、有丰富成功经验的并购资询服务机构参与其中。并购小组应先了解并购方在知识产权方面要达到的商业目的和未来的商业计划，必须清楚地了解企业的期望，即从此次交易中，获得何种知识产权的资产和对这些资产的使用方式，并制定相关执行计划。

2.选择并购交易方式:企业确定了并购的目标公司，应当就目标公司的企业价值，也就是资产及负债情况进行综合性评估(研究、分析、判定)。目标公司的全部资产中除了有形资产外，还应包括知识产权。在并购前，并购方应先确定并购交易方式选择，是以“资产并购”或“股权并购”去并购目标公司，只有在确认了交易方式后，根据选择的方式去设计不同的审查重点。上述两种并购方式，在法律上都属于“吸收式并购”①吸收股份式的企业兼并，将被兼并企业的净资产作为股金投入兼并方，成为兼并企业的一个股东，被兼并企业作为经济实体已不复存在。吸收股份式也发生在被兼并企业资大于债的情况下。被兼并企业所有者与兼并企业一起享有按股分红的权利和承担负亏的义务。在市场经济比较完善的国家，这种兼并形式较多。。“资产并购”就是将目标公司的所有资源转入并购企业，原目标公司消灭;资产并购中的知识产权问题会相对复杂。而“股权并购”就是重新变更股东结构或设立一新公司，原目标公司为新公司的股东之一，原目标公司的知识产权为新公司所有。股权并购中的知识产权转移问题相对简单，交易成本较低。因为在股权并购中，目标公司所拥有的所有资产将自动转移给并购方。

3.知识产权评估:企业决定是否并购目标公司，并希望以该目标公司的知识产权作为并购的前提，且以目标公司的知识产权作为并购动机的，则应当对目标公司所拥有的知识产权的法律现状，进行知识产权尽职调查(Intellectual Property Due Diligence)②知识产权尽职调查(Intellectual Property Due Diligence)就是对一个企业的知识资产(公司名称、商标、专利、设计、版权以及域名等)，所做的系统化的揭示、确认、记录和估价。知识产权尽职调查可以有不同的深度。可以仅仅确认那些排他的权利，也可以进一步提供关于许可协议、共同存在、潜在的争议和侵权的有关信息，对保护范围、风险作出评估。，并作出严谨的法律分析与全面的判断。在并购中，知识产权一般通过以下两种方式选择，一是并购方以商标专利或专有技术作为投资资本，去并购目标企业或对被并购的目标公司实行控股。二是转让买卖，就是被并购的目标企业通过计价方式和谈判去计算其价值，将自己所拥有的商标、专利、专有技术随同其他有形财产一同转让给并购方。

(1)特别要对所有权权属是否存在问题及是否存在诉讼纠纷，进行全面的调查，稍有疏忽，则会造成并购后的企业麻烦，不但购入的知识产权不仅没给并购企业带来经济利益，反而可能带来长期的损失。举例来说:某企业并购一电子厂，因该电子厂所生产的电子产品具有专利权，且市场销售佳和毛利高，具有长期稳定的收益，并购企业计划以该专利生产的电子产品作为主要经营项目，并重新设立新企业后预计股票上市。但并购一年后，由于专利权存在瑕疵，遭第三方提起专利侵权诉讼，法院判决专利无效，产品因侵权而停止销售，新设立的企业遭受重大损失，且无法达到上市的目的，导致收购失败，所以可想而知并购前评估的重要性，它是并购成败的关键因素之一。

(2)分析知识产权的权利人。以专利为例，专利所有权人可能是企业员工，这就需要审查劳动合同中专利归属是否有特别约定:如果有约定，就根据劳动合同中的约定来确定;如果没有约定，就应该根据所适用的专利法的相关规定，确定其归属。对于共有专利的情况，一定要审查双方的合作合同，审查相互之间的权利义务条款，尤其是对专利转让是否有特别约定和限制性的相关规定进行审查。

(3)审查知识产权的有效(时效)性:要审查目标公司的每一项专利。对所涉专利、商标、版(著作)权问题等的相关知识产权，确认是否拥有所有权或使用权，另外需要审查目标企业是否按时交纳了专利年费(用以维持其该项专利的有效性)。对于商标，特别要注意商标有效期及其是否在期限届满前申请并获得批准;同时，在交易过程中还需要针对目标公司的每一个知识产权，准备单独的转让协议或许可协议，必须考虑不同国家对这些协议的条款生效的不同要求。

(4)考察目标公司是否存在可能侵害他人知识产权的情形，避免在不知情的情况下，突然之间成为知识产权侵权方，是在并购中需要特别注意的。为此，在进行知识产权的尽职调查时，也必须要审查目标公司与他人是否有知识产权的诉讼或者纠纷，或其他可能存在的侵害他人知识产权的情形。在了解相关情况后，再评估已有的诉讼对目标公司运营的影响，以及潜在纠纷的可能结果等。如果目标企业有侵犯他人知识产权的情形，就需要权衡并购目的和侵权后果的轻重。

4.知识产权价值谈判。知识产权的法律内容包含许多方面，除确定是否符合法律相关要求和规定外，还应包括知识产权的价值判定。知识产权作为无形资产其价值必须经过评估机构评估，才能作为转让的价格依据，特别是在将知识产权中的商标权、专利权、高新技术作价出资的情况下。转让的知识产权价值的确定，应当以权威机构的科学评价为谈判基础，由并购双方充分进行协商。

5.法定程序变更。对知识产权共有人利益的保护问题应当处理妥当，目标公司准备出让的资产中包含有知识产权;若专利权或高新技术等权利，并非为目标公司一家独占，就会产生不必要的法律纠纷。依照法律规定，知识产权属于双方共有的，一方出让或转让该权属时，需得到另一方的同意，另一方不同意的，或不知情的，转让无效。在民事法律行为企业并购中，常常会出现这样的情况，例如:目标公司为了将公司持有的专利卖出高价，在转让时，不通知专利共有人，或不告知并购方该权属存在共有人，则该专利权权属转让不具备合法性，所以转让无效。

企业在并购目标公司后，应对其商标权、专利权、技术等知识产权的转让尽快进行法定程序，并购双方除签订并购协议外，还应当签订知识产权的转让协议，并申报相对应的政府管理部门办理变更登记手续。企业并购后新设立的公司，对知识产权的权属问题必须重视，应当履行法定程序，以确保相关权属的利益。

6.并购纠纷出现时承担责任的相关问题:企业若采用将目标公司整体资产或全部股权进行收购的方式，则目标公司消灭，新设立公司取代目标公司依法对外承担债权与债务。所以并购应审慎为之。

7.其他注意事项:鉴于知识产权权属的特定性，知识产权所有权人是以政府管理部门的登记为准，如商标权由商标局管理、专利权由专利局管理等。因此，如果一企业并购目标公司后，未及时进行权属变更登记，则该权利所有人仍为目标公司，由于目标公司的企业法人主体资格均已消灭，这样就造成了知识产权权属没有权利主体的情况，一旦出现法律纠纷时，则无法确定诉讼主体与承担责任的主体。若是第三方侵犯该权属，由于没有法律意义上的主体，所以无法取得诉讼地位，也无法保护自身的合法权益。

针对上述种种企业并购前后的知识产权的相关法律应注意和重视的事项，应当以相关法律为基础研拟相关对策和预防方法，去面对可能会发生的并购风险。

三、企业并购中知识产权的对策

近几年来，企业的生存发展越来越需要重视知识产权，可以说知识产权已成为企业发展的基础和扩张的前提。所以企业将知识产权作为战略性的策略是成功的关键条件，因此研究企业并购前后的知识产权法律问题的解决对策，显得十分重要。

1.并购时以知识产权作价出资的对策。并购时如何确定知识产权的价格问题，解决对策是依据《公司法》规定，知识产权作价出资的，最多占公司注册资本的20%;属于高新技术，并经有关政府部门认可的，该知识产权作为出资，可以超过公司注册资本的20%。企业并购以知识产权作价出资的目标公司时，对于该知识产权的定价十分关键，通常采取的方法与步骤主要有:对知识产权进行再评估，对使用该知识产权所产生的利润及全部财务情况进行审计，同时双方应充分协商，并请专业的权威部门进行综合评定，确定合理的收购价位。总之，对知识产权价值的认定，存在一定的主观因素，企业应在并购前认真调查研究，特别是该知识产权对未来新设企业发展有重大影响的，一定要作出专业的可行性研究报告，再作出并购与否的决定，切莫草率定案，否则后患无穷。

2.处理存在问题的知识产权的对策。企业并购时，对于存在问题的知识产权在并购前要有充分的了解和确认，并在并购协议中明确相关法律责任归属，或者由目标公司提供相应的担保;并明确权属所有人的责任及转移过程中可能存在的风险责任，避免出现知识产权被第三方侵犯时，无法保护的情况发生。

3.并购后，明确知识产权所有人，承担主体责任的对策。目标公司被收购后，设立新公司，应当根据并购协议及知识产权转让协议，向政府主管部门申请知识产权权属的变更事项，并应当进行公告，取得法律认可的所有权人的合法地位。知识产权权属变更登记是企业行使知识产权财产处置权的法定程序，政府的变更登记确认书，是企业保护知识产权的法律依据。

4.关于知识产权共有人利益的保护。知识产权是智力创作的成果，一旦申请通过，所有权人享有的相关权利，具有独占性和排他性，是非常具有商业价值的。它能够给拥有合法权益证书的企业或个人带来丰厚的利益，但如果知识产权非一人所有，而是两人以上共同持有，目标公司被并购后，其共有人的利益不能因此而受到影响。所以要在并购前，核实相关知识产权是否有其他共有人，并一并纳入并购谈判之中。

四、企业海外并购的知识产权风险

中国企业跨国并购的目前选择，主要集中在两大领域:一是资源类企业，如中石油、中海油等对国外油气田开采权益的收购，以及境外矿区(铁、煤等)的拥有企业进行收购;二是拥有大量的知识产权的国外企业，由于中国是全世界的制造中心，也是全球的最大人口国，存在最具庞大潜力的内需市场，随着中国经济的快速发展，造就许多不同领域的知名大型企业。如今在家电、电子、通讯等领域中国大型企业开始扩张其在海外的市场版图，积极找寻国外同行业相近似的企业进行并购，例如海尔、联想、TCL集团等。其并购的目标公司主要集中在发达国家，主要是看重其知识产权的无形资产。

中国企业要走出去面对国际市场的激烈竞争，成败的关键就是知识产权，知识产权是每个国家无形竞争力的体现，随着WTO框架中TRIPS协议和其他知识产权保护国际公约的建立，各国对于知识产权的保护更加重视。许多企业想要在自身领域获取知识产权的法律拥有权，直接推动了以知识产权为导向的并购在全球各地不断发生。知识产权已经成为投资获利的一种财产权，知识产权的使用对于商业目标的实现更加具有战略意义。举例来说，2004年12月，联想于北京宣布并购IBM全球PC(Personal Computer个人计算机)部门。2003年，IBM PC部门业务净亏损2.58亿美元，IBM继续保留PC部门有关的品牌和专利技术已经不利于整体企业的发展。于是IBM决定把PC业务和有关知识产权打包出售，不仅获得17.5亿美元的收入(其中为6.5亿美元的现金;6亿美元的联想股票，占联想持股18.9%;另外联想承担了IBM 5亿美元的负债)，实现了对联想集团的战略投资，一跃成为联想第二大股东。IBM公司把PC业务部门所持有的品牌和相关专利技术转卖赚得了巨额资金，同时又甩脱亏损的包袱，可以说是一举多得。而联想获得了全球市场和IBM公司所有关于个人计算机的知识产权专利，完成了全球战略布署。由上可知，许多跨国并购的原始动机，是为了获取无形的资源。

跨国并购所涉知识产权交易包括:知识产权尽职审查、知识产权谈判、知识产权的交易方法、知识产权登记和并购后知识产权整合等多个不同的环节。首先要对知识产权风险有清晰认识。中国企业在海外并购过程中，必须在并购时，对目标企业的知识产权状况，进行跨国并购前的知识产权相关的第三方尽职调查，以“法律审查”为调研框架工具，去调研、收集、研究被并购方当地的所有可以获取的信息，以确定知识产权资产是否存在、所有权归属、拥有人的实际控制权、知识产权的经济价值和战略价值，以及隐藏于知识产权中的潜在风险陷阱等。

知识产权的商业经济价值，通常取决于知识产权的类型及其范围，包括知识产权有效期的长短、受保护的地域范围、是否受到其他协议(如排他性专用协议)的限制等。评估知识产权的价值，都需要循序渐进地去完成调研。

中国企业海外并购时需要具有法律风险意识和防范风险的对策，对于企业并购的成功取决于并购目标公司当地国家的法律体系，培养具有国际性的不同专业的人才，是当下政府和企业需要去共同努力的。中国企业由于在国际并购中，没有充足的经验积累，很多企业都是第一次尝试，缺乏管理跨国企业的经验，尤其是如何整合并购企业，中国企业往往因为自己缺乏管理海外企业的经验，便高薪聘请原来或当地高管来管理企业，但这往往不如预期。被并购的企业完全不变，这对于企业的转型没有好处，也无助于中国企业学习西方企业的先进管理经验。所以需要培养具有国际性的不同专业的人才，并在并购前，先了解当地当国的相关法律，并参考其他公司当地并购的经验，了解可能出现的潜在问题。

另外，中国企业在海外的并购中应多注意“观念”的改变，不要用国内的思维和做法，去运作国外企业并购。在国内环境下经营的中国企业，存在着体制不健全、管理效能不佳等问题，财务管理的规范性方面与国际企业有较大差距。凡事以当地国的事实和现况去分析，一切以法律为根本去作为投资保障的依据，千万不要用国内的运作模式去认为国外也是如此。在海外并购前建立一个稳固的整合管理体系和团队，是并购过程中最为漫长而且最困难的先前准备。面对可能存在的风险，企业应该要有自身评估，并根据自身行业的特点，去制定一套针对自身企业在并购中的不足之处的相关对策，进行系统的研究和成立有专业背景的并购团队。团队成员应由公司高管层、公司法律顾问和专业的并购法律咨询服务机构所组成。

五、结语

在知识经济时代，不论国内或国外企业之间的竞争，其实就是知识产权的竞争，因此知识产权在企业并购的整合中，处于相当关键的地位。

得知识产权者得天下，重视并购中的知识产权战略，面对并购期望与担忧并存的知识产权交易，重视审慎性调查的结果。知识产权风险取决于知识产权资产的确实存在、所有权归属、知识产权的实际经济和战略价值、是否有侵犯他人知识产权的潜在可能等因素。知识产权尽职调查的结果，将会直接影响交易的价格，有时可能会导致交易结构的重新评估或改变，甚至决定并购的成败，防止在并购中落入各类知识产权陷阱，从而真正实现并购目的。采取必要措施防范各种存在的法律风险，确保并购成功，这些是并购企业必须小心注意的。

［1］隋平.公司并购法律实务［M］.北京:中国法律出版社，2010:10.

［2］王光铸.企业管理—试论企业有形资产与无形资产的相互转化问题［J］.企业管理，1995，(9).

［3］萧金权，关景，欣张亭.企业并购的法律风险控制［M］.北京:中国民主法制出版社，2007:32－29.

［4］李琦，王江涛.财经系列—人力资源管理［M］.北京:北京大学出版社，2011:8－12.

The Intellectual Property Protection Strategy in Enterprise Merger and Acquisition

XIE Qiong-lin

Most of the Merger and Acquisition(M＆A)is due to the continuous expansion of enterprise itself，but it also contains various purposes.Usually the target company agrees on M＆A because she is looking for a better strategiCpartner or better development and growth in the future.Once the enterprise views the“intellectual property”(IP)of the target company as the acquisition elements，the intellectual property will be the strategiCdevelopment goal in the new company.The intangible assets might be more valuable than the tangible assets in intellectual properties.

Enterprise Merger and Acquisition;Intellectual Property(IP);Multinational M＆A;Due Diligence

DF523

A

1008－7966(2012)06－0064－04

2012－09－11

谢琼林(1970－)，男，台湾台北人，2010级知识产权法学专业博士研究生。

［责任编辑:刘晓慧］