论行政裁量权滥用及其控制

汪晓华

(黄山市委党校，安徽 黄山 245000)

论行政裁量权滥用及其控制

汪晓华

(黄山市委党校，安徽 黄山 245000)

任何权力都有被滥用的可能，而政府滥用法律的危害远远大于立法者腐败带来的危害。作为行政机关在行政执法中的重要权力，行政裁量权随着社会政治经济生活的不断发展，不断扩大并且渗透到社会生活中的方方面面，存在失控的风险。如何对行政裁量权进行有效控制，各国实践和理论中各有不同。对行政裁量权不仅要加强对其的外部控制，更要强化行政裁量的内部控制，将外部控制和内部控制相结合，才能较好地实现对行政裁量权的控制，达到行政法治的效果。

行政裁量权;控权模式;外部控制;内部控制

随着经济社会发展，社会生活的巨大变化，政府管理事务已超出了提供司法、警察和战争防御的范围，介入到了那些非常重要的、提高人们日常生活质量的公共服务当中，需要政府不断增强管理职能，主动调整各种经济社会矛盾，调整行政管理方式，以尽可能服务于社会，政府也由守夜人的角色转变为全面介入公共生活的保姆角色，于是行政权力不断扩张，行政裁量权也就成为政府实施社会管理，处理社会事务不可或缺的权力。所谓行政裁量权是指行政主体根据法律、法规的授权，在法定限度内，基于所要实现的行政目的，自行选择行为方式和作出行政决定的权力。通过实施行政裁量权，可以充分发挥权力行使者的主观能动性，对于提高行政效力，弥补立法的不足，保障个案处理的正义具有重要意义。行政裁量权作为一种行政权力，具有天生的侵蚀性、扩张性，如果不能有效控制其运作，必然会出现权力的滥用或者异化的情形，不可避免出现损害个人利益，甚至公共利益的情形。

一、行政裁量权滥用的具体表现

任何事物都具有两面性，合法和合理地适用它会产生积极的效果，滥用则会产生消极的效果。一切权力都易滥用，这是千古不易的一条经验［1］。行政裁量权亦是如此。行政裁量权滥用是指行政主体在行使裁量权力时，违背了法律原则和公共利益，侵害行政相对人权益的行为。施瓦茨在其《行政法》论著中将行政主体对行政裁量的滥用细分为六种情形:其一，不正当的目的，即行使裁量权违反法律赋予相应裁量权的目的;其二，错误的和不相干的原因，即考虑不相关因素;其三，错误的法律或事实根据，即行使裁量权的法律根据或事实根据不正确，包括无法律根据或没有给予授权法规定的条件;其四，遗忘了有其他有关事项，即没有考虑相关因素;其五，不作为或迟延，即故意或过失未行使或者迟延行使法律赋予的裁量权;其六，背离了既定的判例或习惯，即无正当理由不遵循先例，反复无常①施瓦茨对行政裁量权的六种裁量不当情形在笔者看来有些重复，大体上分为两类，即故意滥用裁量权和过失滥用裁量权。。正是由于行政裁量权的选择性和任意性的特点，而且法律对于行政裁量的规定一般都比较笼统和原则，在法律规定的范围内，行政机关可以比较相对自由地决定作为或者不作为，使得行政机关在行使这些权力时从表面上看是合法的，因为它没有超过法律的原则性规定，但是实际上已严重违背法律授权的目的和意愿，造成了滥用。

(一)违反行政合理性原则

建设法治政府，要求行政机关在行使行政权力时，不仅要符合合法性原则，更要符合合理性原则。行政合法性原则主要是指行政权力行使要符合法律法规的规定，而合理性原则主要是在法律规定范围内行使行政权力是否合理适当，包括动机的正当性以及是否综合考虑到其他相关因素等，是否达到与相对人的具体情况形成一定的比例，做到标准基本统一，合理公正。换句话说，合理性原则是控制行政裁量权的根本意义所在。但是，长期以来，行政机关在行使裁量权时，过多地在过程和结果中关注其行为的合法性，对其过程和结果的合理性却较少的关注，导致相对人感受行政机关处理的不公平，进而形成冲突，而法院在对涉及有关行政裁量权的司法审查中，大多数情况下只对其合法性进行审查，只有在行政裁量确实有失公正时，才可以对其合理性进行有限度的审查，进而做出变更判决等行为。从实际上来说，行政裁量权在合法形式下的滥用，违反合理性原则，是实质上的不合法，违背了法律法规授权行政裁量的本意。

(二)违反平等对待原则

平等对待原则要求行政主体在行使行政权力时，针对同样的情形作出相同或者类似的执法结论，使得行政相对人在此种情况下获得同等对待。法律、法规授予行政主体在行使行政权力时可以根据其权利的目的，综合实施、情节、后果等各种相关因素，自由决定其行为条件和行为方式作出相关决定，对于这种自由裁量的权力，法律、法规授权的原本意义就是要求行政主体在行使行政权力时对待行政相对人的公平和公正，才能使得裁量权的行使和相对人的具体情况形成一定的比例，做到标准基本统一，结果公平公正。而由于行政主体在面对类似事实、情节作出行政裁量时，除了考虑相对人的性别、年龄、职业、社会地位等因素，难免会受到其他外力因素的影响，往往会出现对相似事实、情节作出不一致的处理结果，造成不平等对待和权力的滥用。

(三)履行职责不到位

在我国现行法律法规中，对履行法定职责有明确要求的行政行为有两类，一类是行政保护行为，一类是行政许可行为。对于这两类行为，法律法规的时限规定，有的比较明确，有的比较含糊。无论哪种情形，行政主体于何时履行法定职责有自由裁量的权利。但是，根据行政管理的效率原则，行政主体应及时行使权力，履行法定义务和职责［2］。但是在实践中，出于某种不纯动机或者其他因素影响，行政主体故意刁难，拖延时间或者办事推诿拖拉，虽然在法定期限内最终履行了法定职责，但是这种行为也是对自由裁量权的滥用。

二、行政裁量权控制的有关理论和实践

对于行政裁量权进行控制，这已然达成了共识。对于如何控制，有着不同的理论和实践。一般认为，控制裁量权的路径包括立法控制、司法控制、行政机关的内部控制。还有学者从行政裁量基准制度、软法控制、行政问责、公民参与控权等角度重点进行了理论阐述。但从实际上看，无论是裁量基准制度、软法控制，还是行政问责、公民参与在某种程度上都属于行政机关内部控制或者外部控制的范围。

(一)行政裁量权的立法控制

所谓立法控制，是指立法机关在制定法律规范时，尽量使用确定的概念，尽可能缩小自由裁量的空间，变自由裁量为羁束裁量。虽然提高立法质量从源头控制作为减少不必要的裁量授予是控制行政裁量权的第一道防线，但是由于自由裁量权设立的初衷，加上立法机关的组织构成和活动方式，行政裁量的专业性特征，立法机关自身的核心任务等因素，立法机关对自由裁量权的控制非常有限①参见崔卓兰，刘福元:《论行政自由裁量权的内部控制》，载《中国法学》，2009年第4期，第76－79页;陈文清:《论行政自由裁量权的内部控制》，载《政治学研究》，2011年第5期，第120页。。从实践中来看，立法机关多是从提高立法水平、加强立法解释，完善程序立法、加强行政责任制方面的立法等措施，来保证对行政自由裁量权的控制。

(二)行政裁量权的司法控制

行政裁量的司法控制，就是指行政诉讼中，通过司法机关对行政主体的自由裁量权进行控制。但在实际实践中，绝大多数行政行为并没有受到司法审查，而且其中相当一部分行为的性质决定了他们不可能受到有效的司法控制，即使在法治国家，受到司法监督的行为也不过总数的1%～2%［3］。在我国实践中，由于行政诉讼的受案范围和审查标准的限制，一些涉及公民的具体行政行为(包括一部分行政裁量行为)无法或者难于得到有效的司法审查。从另一方面看，受司法审查的被动性、司法控制成本的高昂、法官对于行政裁量专门领域的纠错能力的限制等因素影响，要将所有行政都纳入司法审查的范围显然是不现实的。

(三)行政裁量权的内部控制

行政裁量权的内部控制，即行政控制，是指以行政机关及其工作人员为主体，通过自行设定和自觉遵循一定的规则，以保障法律法规授予的裁量权在授权范围内合理地行使。对于行政控制，有学者主张从法律程序控制，立法目的、立法精神规制，法的基本原则规制，行政管理规制、政策规制、裁量基准规制等方面进行控制，同时在控制时要注意处理好防止裁量权滥用与促进裁量权有效行使的关系，加强、完善自我规制与主动、积极接受外部规制的关系，硬法规制与软法规制的关系等［4］。当然也有学者有不同的内部控制理论，认为可以从行政裁量和惯例、行政裁量标准格式化、构建行政裁量权道德机制，行政裁量权内部分权机制，行政裁量的绩效评估机制以及行政裁量的层级监督等来控制行政裁量权［5］。

三、行政裁量权控制的思考

对于裁量权控制的研究，学者们有的从立法控制、司法控制和行政控制的角度进行阐述，有的着重于行政控制的角度，有的着重于行政裁量基准的角度，有的从内部控制和外部控制的角度进行阐述。有的主张加强公民参与对行政裁量权的控制②参见李宝君:《行政裁量权及其控制》，载《河北法学》，2011第2期;崔卓兰，刘福元:《论行政自由裁量权的内部控制》，载《中国法学》，2009年第4期;陈文清:《论行政自由裁量权的内部控制》，载《政治学研究》2011第5期;姜明安:《论行政裁量的自我规制》，载《行政法学研究》，2012年第1期;欧阳君君:《论公民参与对行政裁量权的控制》，载《政治与法律》，2011年第10期。各位学者从不同的角度论述如何对行政裁量权进行规制。。无论是内部控制，外部控制，亦或者立法控制、行政控制，或者是公民参与，从根本上就是保障裁量权的合法合理行使，使其在授权的范围内运行。从行政裁量权滥用的情形来看，违反合理性原则、平等对待原则以及违反法定职责是其主要表现形式，通过完善程序控制、行政问责制等内容为重点的外部控制，以行政裁量基准制度等内容为重点的内部控制，外部控制和内部控制相结合，确保行政裁量权的合法合理行使。

(一)行政裁量权的外部控制

对行政裁量权的外部控制，即从行政权力外部或者说行政外部寻求对权力的调整和控制。

1．完善行政裁量权程序性控制的相关制度

完善行政裁量权的程序性控制相关制度应包括信息公开制度、听证制度等内容。通过信息公开制度，行政相对人可以有效参与行政程序，维护自己的合法权益，也可以监督和制约行政权力的行使。对于信息公开，除了涉及应保密的内容外，公开的内容至少应包括职权依据公开，行政信息公开，行政决定公开等。听证制度要求行政主体对于涉及行政相对人重大利益的行政行为，要设置一定的程序，给予当事人就重要事实发表意见的机会，通过双方的辩论，使得当事人的意见得到反映，行政主体可以吸纳有关意见，从而促进公共利益和私人利益在某种程度上的一致。

2．行政问责制

制度化建设是依法行政的基础。行政问责制就是通过建立行政主体在滥用行政权力后的责任体系，遏制行政机关及其工作人员的在行使行使权力时的道德风险，使其尽可能的合法合理行使权力。关于行政问责制度，我国的法律及行政法规相对滞后，有关依据多散见于单行法律当中，这对于从源头上制约行政裁量权极为不利。通过制定统一的行政问责法律制度，设置问责步骤、流程、方式、时限和顺序等程序，在行政主体实施行政裁量权出现法定问责事由时，严格按照程序，按照规定对责任人进行处置，从而形成对自由裁量权的行使的制约，达到问责的程序化、规范化，确保制约自由裁量权滥用的行为过程的合法和有据。

(二)行政裁量权的内部控制

相比于行政裁量权的外部控制，内部控制基于其自身主动选择和内部监控相对低成本，从某种程度上更受到关注和易于实施。如法国通过判例形成了上级对下级设定指示的制度，德国也有类似的指导原则。在我国的有关行政裁量权控制的实践中，形成了众多的内部控制方式，如裁量基准控制、分权控制、程序控制、监督控制、行政伦理建设等。行政裁量基准制度作为行政机关对法律法规中相对宽泛的自由裁量权按照一定标准进行量化，区分不同情形，使其更加明晰更具操作性的一种控权方式，尤其随着政府依法行政的实施，在实践中愈发体现它的活力。

由于我国尚未在行政程序法中，对裁量基准制度的制定也没有细致的规定，只是依据《政府信息公开条例》和《国务院关于加强实现政府依法行政的决定》中的规定，进行制定和公开。在实践中，裁量基准制定主体比较混乱，只要拥有执法权力的，都可以制定裁量基准，而不同执法主体制定的裁量基准可能存在冲突，造成实践中的适用的混乱，而且由于裁量基准制度是一种自我约束机制，缺乏必要的监督，如果操作不好，容易丧失社会信任度，使这种有效的制约机制失去生存的土壤。因此，完善裁量基准制度需要立法规范其制定主体，确立适用原则，如在上下级裁量基准制度实现冲突的时候，原则上上级基准优先，同时对裁量基准制度要进行合法性审查，确保其在形式上符合法律条文，实质上要符合立法目的、符合比例原则。

四、结论

只要行政权存在，那么行政裁量权就无法消除。就行政裁量权的控制而言，不管是外部控制还是内部控制，单一的一种手段很难达到理想的效果。作为控制裁量权的第一道防线，立法控制就显得尤为重要，但立法控制也存在难以顾及的空白，而行政机构内部控制，源自于行政机构自身的设置和遵循，就其内部利益关系而言，效果难以令人放心，而司法控制的被动性和有限性也使得控制效果大打折扣。所以，对行政裁量权的控制不能强调只使用一种手段，而是应该重点突出地构建出外部控制和内部控制的各种制度，综合应用，才能达到控制裁量权滥用的目的，达成维护相对人利益的效果。

［1］鄯颖．浅论现代公法中的权力控制——以行政权的控制为视角［J］．哈尔滨学院学报，2012，(1)．

［2］王珏．规范行政自由裁量权滥用的法律思考［J］．湖北广播电视大学学报，2011，(4)．

［3］周丽婷．论行政自由裁量权的滥用及其程序性控制［J］．武汉大学学报(哲学社会科学版)，2012，(2)．

［4］张千帆．行政自由裁量权的法律控制［J］．法律科学，2007，(3)．

［5］崔卓兰、刘福元．论行政自由裁量权的内部控制［J］．中国法学，2009，(4)．

The Regulation of Administrative Discretion Abused

WANG Xiao-hua

Any abuse of power has been possible，government abuse of the power harmful than the harm of legislators’corruption．As important powers of the executive authorities in the administrative law enforcement，administrative discretion with the continuous development of the political and economic life，and constantly expand and penetrate into every aspect of social life，there is the risk of runaway．Starting from the produce of administrative discretion，for administrative discretion in the control study and explore never stopped．How effective control of administrative discretion，different countries use different practice and theory．Administrative discretion not only to strengthen its external control，but also to strengthen the administrative discretion internal control，in order to achieve the control of administrative discretion，to achieve the effect of the rule of administrative law．

administrative discretion;controlling mode;external control;internal control

DF31

A

1008－7966(2012)06－0035－03

2012－08－24

汪晓华(1971－)，男，安徽歙县人，法学硕士，副教授，主要从事行政法学和民商法学研究。

［责任编辑:李 莹］