近因原则及其向我国侵权法的移植

□丁新宇 谢鸿昆

因果关系问题在侵权法归责体系中占有重要地位，我国目前对于这一问题的研究依然不够深入，多是对外国理论的简单引进，至今未能形成完善的因果关系认定理论，这一现状阻碍了我国侵权行为法的理论研究，更无法满足现实司法实践的需要。所以，理清侵权行为法上的因果关系并完善其认定规则是非常紧迫的工作。本文通过梳理英美法系和大陆法系二者思路不同的侵权法归责体系，探索出了一种移植方案:引进近因原则后采用直接结果规则对近因因果关系加以认定，并保留将侵权案件分为一般侵权案件与特殊侵权案件的做法。

一、近因原则及近因因果关系的认定规则

在古罗马时期，法学家已经认识到了因果关系问题的关键地位。罗马法中的相关规定表明当时的人们已经认识到只有近因才参与承担法律责任，“在法律中，我们所探寻者为近因而非远因”就是这样一条规则。这一规定的直接作用在于限制负责的范围。

(一)近因原则在侵权法中的地位

近因是英美法系中的一个概念，来源于著名的法谚“Cause Proximate non Remote Specular”，即“只看近因，不看远因”。“近因”，英文为 Proximate Cause，其中Proximate意为“(时间、场所或、次序上)最接近的、近似的、前后紧接的”。“近因”与“远因”相对，然而，此处的“近”和“远”如何认定一直没有公认的标准。在司法实践中，近因是指导致损失的最直接、最有效、起决定作用的原因。某一因素成为近因必须同时满足两个条件:首先，该因素实质上导致了损害结果;另外，该因素系自然连续地发生作用，整个作用期间未出现其他足以中断因果关系的因素。

英美法系在认定侵权行为法上因果关系时采用二分法，将因果关系分成两种类型，其一是Cause in Fact(译为事实上的原因)，其二是Legal Cause(译为法律上的原因)，此处 Legal Cause与上文的 Proximate Cause同义。相应地，判定两种因果关系的工作也由不同的主体担任:陪审团认定事实因果关系，法官认定法律因果关系。“事实上的因果关系只涉及客观事实问题，即从客观事实的联系上分析归纳出导致损害结果的原因范围。”［1］事实上的原因范围很大，包括所有对损害结果产生原因力的事实。然而，要使行为人对其行为担责，其行为不能仅仅是事实上的原因，还必须被认定为法律上的原因。“‘法律上的原因’这一术语并未被英美法院广泛接受，习惯上仍然称为‘近因’。”［2］显然，英美法系侵权法采用的是法律上的因果关系，也就是近因因果关系。

近因原则是指在侵权案件审判中以近因作为因果关系认定的标准，只有近因承担侵权责任，远因不参与责任的分担。近因原则是英美法系侵权法中用以认定因果关系的基本原则，而因果关系与损害结果、加害行为一起作为构成侵权行为的三个必备要件。

(二)侵权法中近因因果关系的认定规则

英美法系关于近因因果关系的认定规则中最重要的是直接结果规则与可预见性规则。直接结果规则是有利于受害人的，“受害人遭受的由于侵害人侵害行为所造成的损失应该得到赔偿”［3］，不论侵权人是否可预见或有无过错都得负责。与此相反，可预见性规则是有利于侵害人的，主张行为人仅对其可预见的造成受害人的损失负责即可，把过错视作构成因果关系的要素之一。“例如，甲在其公寓的七层楼往下扔瓶子，造成楼下的乙受伤，甲就应当对乙的损失负责，因为甲应当知道公寓下一直有行人走过。”［4］可预见性规则的精神实质是，如果行为人能够用通常的思维预见到可能发生的损害，那么他就应该就此损害行为承担责任。

二、两大法系侵权法归责体系及其局限

(一)英美法系侵权法归责体系及其局限

英美法系中，构成侵权行为的必备要件包括:损害结果、加害行为、因果关系，是三要件说。其中因果关系是指近因因果关系，这一点较大陆法系更为先进，但是在近因因果关系的认定规则上陷入了困境。虽然大量的文章和案例都反映了现在一般的侵权案件大多适用可预见性规则，但英美法系至今没有对直接结果规则和可预见性规则的案件适用范围(应该分别对应着大陆法系中的特殊侵权案件和一般侵权案件)作出明确归纳，所以从理论上讲，现在这两个规则可以适用于对任何一个侵权案件近因关系的认定。两种认定规则能够适用于所有侵权案件，然而这两种认定规则却非互补关系，恰好相反，两者可能产生实质性冲突——同一案件适用不同的规则时判决结果完全不同。“在《加拿大侵权法》中，Mr.Linden回顾了法庭对因果关系认定的不一致，认为‘对于远因和近因的纠纷从来没有容易的答案’，他暗示了案例法是如此的令人费解，以至于无法对案件作出直接的预计。”［5］

(二)大陆法系侵权法归责体系及其局限

大陆法系侵权法归责体系有两种学说。其中特殊侵权案件(如环境污染责任案件)适用三要件说，包括损害结果、加害行为与因果关系三个要件;一般侵权案件适用四要件说，包括损害结果、加害行为、因果关系与侵权人过错四个要件，其中“因果关系是作为一种客观要件被考虑的，是考虑行为人是否具有过错的客观前提”［6］，考察确定存在因果关系之后，再考虑行为人是否具有过错，只有当这两个要件都具备并符合其他要件的时候才能够认定行为人有侵权责任。可见，大陆法系在侵权法上的归责体系是二元化的归责体系，分别对应着无过错责任原则和过错责任原则。当然学术界也有一元论和三元论的观点，本文中不加讨论。大陆法系侵权法通过这种两分法解决了英美法系侵权法遇到的困境，但是大陆法系对于因果关系要件的处理却十分落后。

英美法系将因果关系分为事实上的因果关系和近因因果关系，而大陆法系却不做区分统称为因果关系。大陆法系该领域的因果关系基本等同于英美法系事实上的因果关系，事实上的因果关系范围包含近因因果关系的范围(近因关系+远因关系=事实上的因果关系)，两大法系对侵权法上“因果关系”不同的理解从根本上导致两大法系侵权法上参与责任分担的行为范围存在很大不同。英美法系在认定侵权法上的因果关系时采用近因因果关系，所以只有近因参与责任分担，远因不参与责任的分担;大陆法系在认定侵权法上的因果关系时不采用近因原则，而采用事实上的因果关系，所以近因、远因都参与责任的分担。这种做法违背了“正义”这一法的基本价值。

三、近因原则移植于我国侵权法的方案

我国法律基本沿袭大陆法系的传统，以成文法作为主要法律渊源，判例在我国不能成为法律渊源，从而有别于英美法系国家。不过，随着各国法律交流的发展，两大法系也出现了互相吸收融合的趋势，我国近年来的立法就大量吸收了英美法系国家的做法。但在侵权法因果关系认定上我国依然坚持大陆法系的做法，没有采用近因原则。所以上述“大陆法系”的相关内容均适用于我国。通过上面的论述我们发现，在侵权法的归责体系上(主要指对“因果关系”和“过错”关系的处理)大陆法系的做法要比英美法系的做法先进，而在侵权法的因果关系认定上则相反。也就是说，我国现行的《侵权责任法》中，体系问题已经被解决了。如何在现行体系的基础上，代价最小、效果最好地将近因原则全部或部分地引入我国侵权法体系就是我们现在所要解决的问题。在认定我国侵权法上的因果关系时，应当由现行的事实因果关系改为近因因果关系，将现行的“近因、远因都参与责任的分担”转变成“只有近因参与责任的分担，远因不再参与责任的分担”。引进近因因果关系的难点在于如何引进“近因因果关系认定规则”。前文已指出，英美法系中近因因果关系的两个认定规则可以适用于任一侵权案件，所以我国侵权法引进近因因果关系认定规则时可以有三种组合方案。

方案一:将可预见性规则与直接结果规则同时引入。此种方案会把英美法系侵权法中近因因果关系认定的困境同时引入，这种困境可以简要概括为:两种认定规则能够适用于所有侵权案件，然而这两种认定规则却非互补关系，恰好相反，两者可能产生实质性冲突——同一案件适用不同的规则时判决结果完全不同。作为改进，采用此种方案需要对直接结果规则和可预见性规则的案件适用范围作出明确归纳，使同一侵权案件适用确定的一种规则，得出唯一的确定的判决结果。这样就自然地需要抛弃我国现行侵权法将侵权案件分为一般侵权案件与特殊侵权案件的做法。此种方案虽然在理论上行得通，但是对现有体系的变动很大，代价过高，且对于大陆法系的法律从业者和学生来说，将过错作为认定因果关系是否成立的前提理解起来有一定困难。

方案二:只引进可预见性规则，摒弃直接结果规则。这样做将与我国现行侵权法的归责体系中的过错原理重复、混合，必会造成整个侵权法体系的混乱。假如为了避免这种混乱而抛弃过错要件，也就是抛弃我国现行侵权法将侵权案件分为一般侵权案件与特殊侵权案件的做法，又会出现一个无法克服的障碍:有一些侵权案件(即大陆法系中的“特殊侵权案件”)无需考虑侵权人是否有过错，而可预见性规则将过错作为确定因果关系的前提。特殊侵权案件中，有些侵权行为虽然没有过错却应该参与责任分担，按照可预见性规则，这部分侵权行为将因为没有过错而不必参与责任的分担，受害人的权益将得不到应有的保障。

方案三:只引进直接结果规则，摒弃可预见性规则。在认定近因因果关系的时候采用本来就恰当的直接结果规则，保留将侵权案件分为一般侵权案件与特殊侵权案件的做法，在确定构成侵权行为的必备要件时分别采用四要件说与三要件说。只引进直接结果规则已经足以解决近因因果关系的认定问题，此时不需要考虑过错要件，认定完近因因果关系之后再依据案件的不同类别(一般侵权案件或特殊侵权案件)来确定适用过错责任原则还是无过错责任原则。这一方案对现有体系的变动较小，代价较小，且对于大陆法系的法律从业者和学生来说比较容易理解。笔者赞同这一种方案。

在我国现行的侵权法体系下，遇到一件侵权案件应当这样处理:第一步看是否有损害事实和加害行为;若都存在进入第二步，用事实因果关系原理来认定哪些加害行为与损害事实有因果关系;第三步区分此案件是一般侵权案件还是特殊侵权案件，若是特殊侵权案件则第二步所确定的近因与远因都参与责任的分担，若是一般侵权案件则仅让有过错的近因和远因参与责任的分担，免责、减责事由我们在此不论。按第三种方案引进近因原则之后，第一步看是否有损害事实和加害行为;若都存在进入第二步，用近因因果关系原理来认定哪些加害行为与损害事实有因果关系，认定近因因果关系时采用直接结果规则，不考虑行为人是否可预见或有无过错;第三步区分此案件是一般侵权案件还是特殊侵权案件，若是特殊侵权案件则第二步所确定的近因都参与责任的分担，若是一般侵权案件则仅让有过错的近因参与责任的分担，远因将不再参与责任的分担。

四、小结

综上所述，我国侵权法要移植近因原则，对近因因果关系的认定应采用直接结果规则，并保留将侵权案件分为一般侵权案件与特殊侵权案件的做法，在确定构成侵权行为的必备要件时分别采用四要件说与三要件说。但是，近因原则的引入可能在某种程度上与我国司法判决中“社会效果”和“法律效果”相统一的要求相悖，也有可能导致受害方的权益得不到充分保障。不过从长远来看，近因原则符合“正义”这一法的基本价值，也体现法律的可预见性特征，用近因原则确定侵权法上的因果关系是依法治国的必然要求和历史发展的趋势。

［1］彭建红.浅析产品缺陷与损害事实之间的因果关系［J］.消费导刊，2007，(09).

［2］李仁玉.比较侵权法［M］.北京:北京大学出版社，1996:77.

［3］See John G.Fleming，An introduction to the Law of Torts.P.119.

［4］［5］卢晓亮.对英美侵权法近因关系认定规则的认识.法律教育网，［2005－01－07］.http://www.chinalawedu.com/news/16900/174/2005/1/ma916839341715002164122_149210.htm.

［6］覃怡.再论侵权法中因果关系认定——以与过错结合为中心［J］.现代商贸工业，2010，(23).