公司法制具有竞争力的原因及对我国的启示

王仰光

(山东财经大学法学院，山东济南250014)

公司法制具有竞争力的原因及对我国的启示

王仰光

(山东财经大学法学院，山东济南250014)

特拉华州和英国吸引了其他州或者欧盟成员国来本州或者本国进行注册，造成这一现象的原因不仅在于制度本身的吸引力，也在于制度之外相关运作体制的配合。所以，为了保持我国公司法制的竞争力，我们不仅需要保持制度的先进性，还需要关注制度的运作环境。

公司法;制度竞争;运作环境

特拉华州和英国在与其他州或者欧盟内成员国的公司争夺战中脱颖而出，展现了强大的竞争力。分析特拉华州现象及欧盟公司法中的英国现象，有助于我们了解公司法制在吸引公司及投资者设立公司方面所具有的作用，增强我国公司法的竞争力。

一、美国公司法中的特拉华州现象及原因分析

(一)美国公司法中的特拉华州现象

特拉华州是美国公司法的首都［1］。财富500强公司中超过63%的公司在特拉华州有住所，在纽约交易所和纳斯达克交易所的上市公司中，一半以上的公司将住所设在该州。到目前为止，在美国初次发行股票的公司中，有75%在特拉华州设有公司，每年还有150 000家新公司在特拉华州设立公司［2］。

(二)特拉华州现象的原因

对于特拉华州现象的原因，人们的观点并不相同，有学者认为，除了公司法制度外，至少还存在四个方面的原因，具有能干、稳定、高效的司法系统，具有发展良好、关注案件事实、稳定性的普通法，具有专门的律师协会和特拉华州法律的“圣徒与罪人”，具有以客户为中心的公司登记管理机构等［3］。本文因为篇幅及问题所在，仅仅分析其灵活而具备可预期的公司法制度。

但翻看美国的公司法历史，发现公司最早聚集的州并不是特拉华州，而是新泽西州。在其他各州只允许使用基础设施和实际资产设立公司时，新泽西州因为率先允许股权出资，成为其他各州纷纷效仿的目标。虽然之后特拉华州复制了新泽西州的公司法，但新泽西州已经发展为制度优势，新泽西州公司法的制度价值因为大量公司已经在此设立而成几何级的增大，这使得其他州即使复制新泽西州公司法，而市场的力量也阻止其进入这一领域。新泽西州公司法之都的地位得以确立和发展壮大［4］。1910年新泽西州上任的州长伍德罗·威尔逊对公司制度的改革，采取了诸如限制小公司经营权，鼓励大公司发展等措施，导致新泽西州作为美国公司理想设立地的陨落。而特拉华州已经依据新泽西州公司法的精髓确立了自己的公司法制度，因为与新泽西州的位置关系，特拉华州开始展现其作为公司法之都的雏形，吸引了众多公司在此设立，这一趋势也一直延续至今。

从美国公司法的历史发展可以看出，美国公司法之都起初并不是特拉华州，而是新泽西州，只是因为新泽西州州长的原因导致了新泽西州作为公司理想住所地的陨落。而新泽西州能够作为公司法之都，主要的原因是其公司制度中率先允许股权出资。如果仅仅从公司设立者的角度来看，是扩大了可以用于设立公司的财产类型;但如果从整个公司法制的发展来看，实际上是赋予了公司设立者更大的自由权。

而特拉华州公司除了赋予了公司设立者更大的自由外，而其内容的灵活及可预期性更令人称道。为保持公司法制度的灵活性，特拉华州公司法仅仅提供一个宽泛的框架，而不是严格规范公司内各机关的权利义务;其允许具体的制度。为了保持公司法律制度的可预期性，其在公司法修改中通过两个方面予以规范:第一，修改公司法的任意提案都是由该州律师协会的公司法理事会提议，这一提议主体保障公司法修改内容具有可预期性，不至于与修改前的法律规范相差过大。第二，公司法草案必须得到州两院的2/3以上议员的绝对多数的同意，这使得民选的议员不会不考虑选民的利益，而随心所欲地修改公司法律。

因为其将公司各机关权利义务的内容交由法官来审查，所以法官的公正判案便极具重要。为此，其首席法官是从两个政党共同推选的法官中选出的，保证其不因政党的偏见而影响案件判决的公正性。为了减少案件判决的情绪化，在公司案件的审判中，没有陪审团的参与;为了降低案件对公司各方的影响，在公司诉讼中没有惩罚性赔偿金制度;而特拉华州审理公司案件的所有的法官均能采取合作的态度，达到和谐的结果。

而作为法官裁判案件依据的普通法也很重要。因此特拉华州的法院依据普通法发展起来的“商业判断规则”作为评判董事的义务和责任的标准。该规则假定:董事们是公正的、善意行事、具备合理的商业目的、合理考虑了所有可以了解的情况，而不是像其他各州那样，纷纷采取标准商事公司法的做法，在公司法等成文法典予以明确规范。该规则与成文法规则相比，更具有灵活性和与时俱进的优点，而法官的良好商业判断则使判决结果不至于偏离商人的预期。比如在迪斯尼案件中，尽管法院认为董事的行为未违反信托义务，但认为该公司总法律顾问的证言是可怜的，董事的行为是无耻的［5］。

二、欧盟公司法中的英国现象及原因分析

(一)欧盟公司法中的英国现象

欧盟内的资本与人员等的自由流动，导致欧盟内准备设立小额公司的业主纷纷到英国进行注册。从2003年到2006年，欧盟其他国家到英国新设立的封闭式公司超过了67 000家。在森特罗斯案之前，在英国注册的每个国家每年平均增加146家公司，而在森特罗斯案后，每年为671家;这一数字仅是那些仅仅在英国注册，而在英国没有业务活动的公司。在这些公司中，数量最多的来自于德国、法国、荷兰和挪威，仅仅德国便超过了41 000家。当然，这些公司仅仅是封闭式公司，而对开放式公司并无影响［6］。而在2006到2007年的前六个月中，在荷兰运营而在英国设立的私人有限公司中超过60%存在积极的运营。而且在经济上活跃的公司实际上都是小公司，超过75%的公司只雇佣了一名雇员。这些公司主要包括下列类型:批发商(20%)，服务提供商(19%)，零售公司(10%)，建筑和运输公司(10%)，计算机和软件公司(9%)［7］。

(二)欧盟公司法中的英国现象的原因

欧盟对于公司法一直采取各国国内法的规则模式，但为了适应跨成员国公司运营的需要，也在创设新的的公司形式。目前主要有三种:欧洲经济利益集团、欧洲开放式公司、欧洲合作组织。为了中小企业可以跨越国界的设立，欧盟正在准备设立一种新的公司类型:欧洲封闭式公司。

对于英国吸引了众多小公司，学者及各国实务界的观点并不相同。有的认为，因为英国公司注册程序简单、费用低;英国是欧盟各国中注册程序最为简单、费用最低的国家。英国公司法对封闭式公司的注册资本并无最低限额的规定，而德国、荷兰及丹麦等国的公司法则要求设立有限责任公司必须具有最低注册资本。所以丹麦、荷兰、德国的经营者在英国注册公司，但并不在英国经营，而后将住所迁往丹麦、荷兰、德国等国家，可以规避法律对最低注册资本的强制性规定［8］。对于德国、丹麦及荷兰等国的经营者在英国设立封闭式公司，而后再转到德国、丹麦及荷兰等国经营的现象;各国立法者针对其认识作出了不同的回应。

1.满足公司设立者对公司低注册额的需求

法国的学者及立法者认为，英国现象出现的原因是一种对被压制的低成本需求的释放，所以重要的是满足投资者的这一正当的需求，故法国将有限责任公司的最低资本降低为1欧元。而德国也创设了一种只需1欧元的“企业主有限责任公司”类型。

2.增加公司类型及合理化公司治理结构

也有些学者认为，过分关注公司设立时注册资本多寡问题的公司设立者，往往属于初创阶段，规模很小;对于那些并不担心公司设立费用，而更关心公司经营地点的公司并不具有特别的吸引力，所以并没有评论者所设想的可以刺激立法者修订立法。立法者应该改进其现有的公司类型及结构，将关注点放在采取何种措施可以更有效地规范公司的治理结构。法律的修改，更多的是方便律师及商人更好的利用公司这一形式来应对社会的变迁。比如德国有限责任公司法的修改，并未改变法律对有限责任公司最低注册资本的规范，但是创设了一种新的只需要1欧元的“企业主有限责任公司”，并放宽了股东的出资要求，引入格式化公司章程，加快办理登记注册手续，开展网上公司注册制度;改变公司运营制度，赋予公司更大的自主选择权，公司及其股东透明化，承认现金池制度，简化自由资本替代权的法律规定［9］。

三、对我国的启示

(一)我国应当重视公司法制的竞争

公司法制竞争的优胜者可以给所属地带来资源，比如特拉华州当局每年收取的公司注册费要超过5亿多美元，这一收费超过特拉华州每年总税收的20%［10］。反观在我国的公司设立中，离岸公司越来越多。比如在面积仅有153平方公里的维京群岛聚集了35万家公司，而且每月新增200家，其中1万多家与中国有关，这个小岛平均每个居民就拥有近20家企业。在中国2005年的外资来源地中，英属维京群岛仅次于香港，名列第二，超过了美国和日本［11］。这一现象首先造成了我国丧失了这些离岸公司交纳的注册费。其次，在我国离岸公司的设立大潮中，离岸公司的增多也给我国造成了很多负面的影响。比如利用离岸公司的信息保密制度达到资金外逃的目的。2004年，梅新育主持的《中国与离岸金融中心跨境资本流动问题研究》的课题报告显示，中国自20世纪80年代以来，大约有4 000名腐败犯罪分子逃到国外，带走500多亿美元的资金，这些资金一般都是通过离岸公司向外转移的［12］。最后，离岸公司避税现象也非常严重。2010年8月，河南省漯河市国税局透露，高盛在境外转让河南双汇投资发展股份有限公司的股权，但并没有向河南省国税局纳税，逃避企业所得税4.2亿元［13］。所以我国应重视公司法制的竞争，避免在公司法制的竞争中处于劣势。

(二)为了应对公司争夺的竞争，我国不应仅仅强调公司制度本身的先进性，还需要关注制度之外的运作

1.关注公司制度本身的先进性

英国公司法依靠本身制度优势而在欧盟之内暂时取得了竞争的领先，迫使欧盟其他国家比如法国、德国的模仿或者仿效。比如我国2005年《公司法》增设了一人有限责任公司，一人有限责任公司发展迅速。比如截止2010年底山东省实有一人有限公司6 513户，比2009年增加1 528户，增长30.65%，注册资本总额为1 868.02亿元，同比增长30%［14］。虽然笔者曾认为，一人有限责任公司的注册资本高于普通的有限责任公司，且必须一次性缴足;强制审计制度又会增加其运营成本，而股东享有有限责任则必须举证证明其个人财产与公司财产相区分，否则需要承担连带责任的规定等规范会给一人有限责任公司带来太多的麻烦，因此其制度可能不会满足制度设计者的初衷。但一人有限责任公司与普通有限责任公司相比，由于其股东只有一个，在决策机制上具有简便快捷的优势，在重大决策方面，避免了由于股东分散、意见分歧而产生的负面作用，而且其明晰的产权结构使得经历改革30年有深痛体验的投资者，能够不计运营成本。从我国一人公司制度确立后的现实状况可以看出，制度对于公司设立者的重要性。所以我国应注重公司法制度的先进，而先进的判断主要取决于两个方面:第一，本法域内公司设立者乐于使用;第二，其他法域的公司设立者纷纷采用，从而导致其他法域的立法者被迫修法或者改变公司法实践，进行模仿或仿效。

当然，我国注重公司法制度的先进性，虽然可以通过修改公司法达到;但也可以在不修改公司法的情况下，通过采取适当的方法，对现行的公司法条款进行解释达至。比如，虽然目前学界对公司法规范性质的认识，学者之间有多种划分方法，但均将“应当”类型的公司法条款归入强制性条款，而未作进一步的分析。但实际上很多“应当”类型的公司法条款并不是强制性规范，而应归入倡导性规范的范畴。“所谓倡导性规范，即指提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范。”［15］与任意性规范相比，倡导性规范仅在于提倡和诱导当事人采取特定行为模式，但并不具有裁判规范的品格。比如公司法第17条第二款规定，“公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。”该条款即为倡导性规范，公司违反该条款并不会对公司职工承担责任;在裁判案件时，法官并不能引用该条款予以裁决。利用倡导性规范的法规区分技术，可以改变公司法中某些被认为“强制性”条款的性质，从而达到方便当事人更好的利用公司法，而不会动辄得咎。

2.关注公司制度的先进性，并不是复制先进的公司制度，尚需制度外体制的改变

虽然公司制度的先进是公司法制竞争的前提条件，但是也应当明确，仅仅公司制度本身的先进并不足够，比如在特拉华州复制新泽西州公司法后，并没有在公司法制的竞争中取得优势。只是因为新泽西州公司法运作环境发生变化，不再适合公司设立者后，具备同样先进公司法制的特拉华州才脱颖而出。在特拉华州取得开放式公司之都后，尽管也存在其它州或明或暗的竞争，但是特拉华州因为公司制度及制度外的因素，比如法院系统及登记运行体制等，依然属于竞争中的优胜者。再比如，在应对欧盟公司法的英国现象时，法国将有限责任公司的注册资本降为象征性的1欧元，来满足人们对小额公司的需求。但因为法国公司高额的注册费和年审费，所以结果并不理想。德国对此问题的回应并不是采取与英国相同的制度，而是反思英国公司制度的实质，并不是英国公司法的注册资本额较低，手续简便的问题，关键的问题在于其公司法制度中体现出来的自由企业制度的思想，所以其通过根本的两点改变来变革自己的公司法制度:确立一人公司制度、在新设立的企业主公司中废除注册资本金制度。但其实施的后果还需要时间的检验。所以我们应当注重公司制度先进性的同时，也应当注重公司制度的运作环境，从而使我国在吸引公司方面具备更强的竞争力。

四、结语

现在公司争夺战的竞争并不局限于制度，仅仅拥有良好的制度，并不能保证在竞争中获胜。比如拥有杰出民法典的埃塞俄比亚［16］，并没有因为法典的颁布实施而在经济方面突飞猛进。可见仅仅依靠制度的改变并不能发生质变。特拉华州公司法制度及英国公司法制度本身仅仅是其吸引公司设立的一个理由，更重要的是其制度发生效力的土壤。所以，我国不仅需要修改或者妥善解释公司法制度，更需要在公司法实践中给公司的设立者提供方便。

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(责任编辑:刘 明)

Abstract:Delaware and England both attract other state and other country’s corporate.The reasons of this phenomenon lies in the system itself not only attractive and outside related operation system lies in the system of cooperation.So，in order to maintain the competitiveness of the legal system of our country company，we not only need to maintain the advanced nature of the system，but also need to focus on the system operation environment.

Key words:corporate law;system competition;operating environment

Competition in Corporate Law and Enlightenment to China

WANG Yang-guang
(School of law，Shandong University of Finance and Economics，Jinan 250014，China)

D913.991

A

1008—4444(2012)04—0126—04

2012-04-28

教育部规划基金项目《公司归入权之理论基础与立法规制》(12YJA820073)的阶段性研究成果之一

王仰光(1977—)，男，山东聊城人，山东财经大学法学院副教授，法学博士。